宪法(学)是什么(二).ppt

1、宪法（学）是什么（二）,宪法的基本结构 宪法的基本特征 宪法学的研究方法 宪法的基本原则,宪法的结构,序言 美国联邦宪法：80字； 中国1982年宪法：近1800字。 正文 权力结构 权利保障 修正案,本周焦点：宪法应该规定什么？,宪法是否应该规定 公民义务？ 经济制度？ 积极权利？ 认真对待宪法的双重含义，宪法不是 包医百病的“万金油” 普通法律 国家政策 政治纲领,宪法的刚性与柔性,James Bryce: 宪法性立法为flexible constitution；其余为rigid constitution。如此定义作用不大，几乎所有宪法都是刚性。 相对定义：刚柔指成文宪法修改的难易程度，取

2、决于修宪程序。 修宪程序对于界定民主和司法权力的作用： 美国联邦宪法：相对刚性宪法，第五条规定极为困难的修宪程序，结果建国后至今只有27条修正案； 比较中国宪法：相对柔性宪法，修宪远比联邦国家容易，20多年便有31条修正案：1988、1993、1999、2004年，主要关于经济体制，但也包括法治、人权、征收补偿等重要原则。,宪法变迁与社会需要,宪法必须随着时代的发展而变化，即便文字不变，内容也必须及时变化，否则将和现实脱节。 关键问题是由谁来修改国民大会？议会？法院？ 美国联邦的刚性宪法导致法院成为宪法的最高解释者甚至修改者。 大陆国家宪法一般相对柔性，立法机构作用更大。 区别宪法规定本身的硬

3、性和弹性具体和抽象 例如美国宪法的“州际贸易”条款，内涵随经济发展而变化，赋予法院更灵活的司法解释权。,宪法的基本特征,宪法具备“法”的一般特征，如规范性、普适性与公共性，但也存在区别于一般法的独特之处： 宪法是公法 宪法是授权性的 宪法是基本契约 宪法是基本法 宪法是相对稳定的 宪法是无所不在的,宪法是公法,私法：分配私人之间的权利和义务，不直接涉及公权力的行使，除了作为中立的立法和司法。 公法：关于公权力的法，包括政府机构的设置、官员的组成及产生、机构权力的界定和分配。 私法的义务对象是私人，公法义务对象是政府；私法诉讼针对私人，公法诉讼则只能针对政府：“民告官”，而非“官告民”或“民告民

4、”。 公私法绝对区分的困难： 刑法是公法吗？ 经济法 融合的趋势,私人不可能违宪？,宪法是最高的，但不是万能的 宪法的目的是保护权利，否则等同于普通法； 宪法规定过于抽象、笼统，缺乏具体制裁； 分权原则：宪法不应干预“私法自治”？ 案例：“粗粮王红光饭店” 一般公民18元，国家公务员16元。 违反宪法第33条？ 可能违反民法通则，但不可能违宪。,公法与母法,宪法是所有法律的渊源？普通法律必须来自宪法授权？ 有限政府国家（联邦制中的联邦）：公共权力来自宪法，否则越权违宪。 无限（立法）权力国家（单一制）：法律没有必要获得宪法授权，只要不违反宪法规定。例如银行、犯罪、流浪乞讨。 法律总是可以在权限

5、范围内规定比宪法更多的权利，如刑事诉讼法。,宪法是授权性的,宪法的功能是赋予并保障公民权利，而非规定公民义务，因而不可能作为起诉公民依据。 法律发展阶段：先有社会，后有国家；先有刑法（国进民退），后有民法（国退民进），最后产生公法，有意识恢复国家权力和个人权利的平衡 如何对待中国宪法中的义务条款？ 第46、49、51-56条明确规定公民义务：纳税、保守国家秘密、受教育、抚幼养老等 儒家文化传统的体现，不可实施。 宪法权利是有限的，不同权利可能会发生冲突，但界定权利的范围不等于规定义务。,宪法是一部社会契约,社会契约论：为国家的存在提供正当性的理论。 自然状态：人类原本没有国家，没有法律，导致人

6、的生存、安全、健康、福利得不到保障。 理性的人自愿放弃自然状态的自由，通过达成契约组建国家，期望获得基本权利的保障。 并非任何形式的国家和法律都合法，必须符合理性人达成契约的本意。 罗尔斯正义论：正义契约论 假定理性人都愿意生活在一个公正的国家，但公正观念因人而异。 假想“无知之幕”：知道一般规律，但不知自己是谁。 平等正义：除非不平等给穷人带来好处，自由、机会、收入应当尽量平等分配，发展应对弱者有利。,宪法作为基本法的稳定性,宪法限于规定基本权利和政治制度。 超多数制定和修改程序，比普通法律更慎重； 反映最大多数人的利益，正当性高于普通法律 宪法比普通法律更为稳定： 宪法关系到人的相对恒定的

7、基本需要，并不随着社会发展而改变，如宗教信仰、人身自由。 宪法修改更为困难，但柔性宪法变化较快。 稳定是相对的，需要和观念都可能发生变化。,宪法是无所不在的,宪法是一门“通法” ，不是专门法。 只有一部宪法，集中所有重要问题。 托克维尔：任何政治或社会问题都可转化为法律问题，任何重要的法律问题都可能成为宪法问题。 民法、刑法、行政法都可能转化为宪法问题。,第三者效应：宪法对私法的渗透,宪法不直接适用于私法领域，但法院解释可能影响当事人的宪法权利，如名誉权纠纷：法院判决诽谤成立可能侵犯言论自由。 Mephisto案： 小说影射投靠纳粹成名的演员，构成诽谤？ 最高法院禁止发行，宪政法院4:4维持判

8、决。 宪法的辐射效应： 标准公法诉讼：宪法超越公法规则； 私法诉讼：宪法影响民法规定，宪政法院可推翻司法解释而非规定本身。,宪法与行政法：共性,共同构成公法，共同特点：都是通法，覆盖政府权力的整个领域。 现代国家干预社会生活的方方面面，公法随着国家而进入社会生活。 政府法治原则：哪里有政府，哪里就有公法。 国家是由宪法创造的，“在公法的影子下运行。”在宪政国家，没有公法覆盖不到的政府权力和行为。,宪法与行政法：区别,效力等级不同，行政法不得违反宪法，例如授权行政机构做宪法禁止的事情。 行政法控制行政行为，包括行政立法行为，但行政主要目的是执行法律。 宪法处理最高国家机构之间的关系，行政调整机构

9、内部的关系。 最重要的行政法问题经常也是宪法问题，如不同最高权力机构对行政机构的控制。,宪法与行政法,宪法与行政法：几点误解,迈耶：“宪法消逝，行政法长存”？ 宪法同样适用于实际社会生活，不应随着社会发展而过时。 国内学者：行政法是动态的宪法？ 某些宪法原则适用于行政法，但行政法不能覆盖宪法的全部区域（如议会与行政的关系），也不能挑战法律限制的实体正当性。 宪法和行政法都同样动态和稳定，宪法相对更为稳定，但某些基本行政法也很稳定。,宪法与宪法学,宪法学以宪法为素材，包括条文、权威机构解释和判决、学术论著。 宪法是充满价值规范的文件，宪法学则应该尽量保持中立，避免主观价值判断。 宪法学解释、梳理

10、、澄清但不创造宪法价值，宪法由人民制定，宪法学是学者的产物。 学者和法官一样需要自律，不能超越自己的权限，不能用个人意见代替人民作出选择。 宪法学不是意识形态或宣传工具，应平等对待本国和它国宪法，采用内在判断而非外部标准,宪法学如何成为科学？,三种宪法学： 规范 诠释 实证 相互关系： 规范本身需要诠释，诠释取决于价值体系； 实证宪法学最终为规范宪法学服务，决定重要研究选题。,规范宪法学,使命：澄清、梳理宪法规定的价值规范秩序，区分首要和次要的价值规范，如德国基本法的人格尊严和言论自由。 区分事实和规范（价值）：两种不同性质的命题 价值判断是主观的，不存在“真值”(truth value)和客

11、观判断标准，无所谓正确、错误，不可能是“真理”。 “资本主义必然灭亡”和“资本主义应该灭亡”是本质不同的命题，就和“凡人都会死”和“凡人都应该死”一样。 休谟定理：不可能从纯粹事实命题逻辑推断出规范（价值）命题。如果结论有价值倾向，必然已在大前提和小前提中预设价值命题。,诠释宪法学,使命：澄清具体条款的含义，尤其是弹性条款，可能涉及宪法整体结构、历史和目的。 制宪者/立法者的原意，如宪法第34条“选举权” 是指什么？是否包括民工？ 挖掘宪法原意经常是很困难的：条款年代悠远，人数众多，意见矛盾，记录不全。 中国“谁制定，谁解释”？人大常委会解释模式。 相当于商家保留解释权条款，不利于保护“消费者

12、”权益 违反分权原则：法律解释或许应体现立法者的原意，但立法者不应具有最高解释权。,实证宪法学,功能主义：宪法解释必须考虑人的实际需要和社会实际效果，例如 三权分立可能影响政府效率，言论自由可能侵犯他人名誉，契约自由可能剥夺健康、休息。 1908年美国“妇女工时案”： 州法限制妇女工时，侵犯契约自由？ 最高法院先例已判决限制工时的立法违宪。 Brandeis律师详细举证妇女和男子的生理区别，法院判决保护妇女健康的州法合宪。,方法论个体主义,Max Weber v. Emile Durkheim：个体主义与整体主义之争 人是不可分割的整体，还是必须分解为器官？ 社会是由个人组成，还是具有独立存在

13、？ 现代共识：运用方法论个体主义，尽量考虑个体之间联系。 人民、主权、人权、国家等宏观法律概念必须个体化，落实到具体人的权利或行为。 法律关怀的对象是个人，判例决定个人利益。 宪法学“微言大义”，从具体判例阐述抽象原则。,理性/公共选择理论,法家的理性选择理论： 人性恶，重赏罚，重刑去刑； 已经认识到吏治的必要性。 理性选择(rational choice)理论对人的行为假定： 人基本上是利己（自我中心）的； 人的利他性是有限的，除了极个别圣人。 公共选择(public choice)理论的一元论行为假定： 将理性选择模式适用于政府行为，官员也是利己主义者，不分君子、小人；比较儒家的二元论行为

14、假定。 国家权力由具体的人执掌，和其他人一样有七情六欲，不能随便信任，需要制度约束。,美国宪法的理论基础,联邦党文集第51篇：政府是“必要的恶”，需要控制权力的制度，如民主选举和三权分立。 如果我们都是神，就不需要统治；如果可以请神来统治人，就不需要制衡。 但我们都是人，且只能以人统治人：我们既需要政府，又必须制约政府，两者缺一不可。 任何人都会犯错误：行政官员也是如此，否则就不需要行政法治；立法者也会犯错误，因而需要宪政。 美国立宪的出发点：维护所有人的基本利益。 宪法防范的不是人民，而是自私的统治者。民主和法治不足以保证少数人的权利，需要宪政制约权力。 普通法律的使命是通过国家保证任何人不

15、受他人的侵犯，宪法的使命是保护任何人不受国家的侵犯。,怀疑主义和宪政文明,“自知之明”：认识自己的无知和理性的局限 社会科学不存在一成不变的真理，如地心说、天主教，三纲五常、共产主义。许多天经地义和神圣不可侵犯的东西，可能在以前或将来看来不可思议。 宪法包含最终是主观的价值选择，宪法学不可能提供完整的正当性。 更多一些宽容，允许不同意见和私人的开创性尝试，抱着开放的态度迎接未来。,宪法基本原则,法治与分权 民主 权利与自由 联邦制？中央与地方权力的合理配置,法治与分权,法治是宪政的起点 法治的前提是分权： 法治的核心是他律而非自律，强调人民对官员以及官员之间的相互控制，而非道德约束。 法治要求

16、在政府内部建立相对分散和独立的权力中心，不同部门相互制衡，保证人员、财政独立。没有分权，不可能实现法治。 横向分权：立法、行政、司法三大职能。检察？考试？,民主,更根本的他律：人民约束立法者，立法者约束所有其他官员。比较儒家统治模式。 政府和社会关系“正常化”的开始，否则永远不可能遏制腐败和滥用权力。 区分直接民主和间接民主：通过政治选举的压力保证法律反映民意，否则可能为专制服务。 民主的制度保障： 依靠法治规范选举过程； 言论和新闻自由，组党和竞选自由，选民的选择自由,权利和自由,宪政的目的是保护所有人的基本权利。 权利保障要求 民主（政治权利）：如果一个社会不能保障多数人的权利，必然也不能保障少数人的权利。 法治