【法学】银行法讲座ppt模版课件.ppt

1、银行经营中的法律风险及其控制 主讲人 鲁篱,中国经济法学会理事 中国税法学会理事 四川省人大立法咨询委员 四川省民法经济法研究会秘书长 西南财经大学经济法研究所所长 西南财经大学法学院博士生导师 教授,一、商业银行的概念和法律特征,（一）概念 商业银行是指依照法律设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。 （二）法律特征 1、商业银行必须依法成立 2、商业银行必须以效益为目的 3、商业银行必须是独立的法人 4、商业银行是吸收公众存款、发放贷款、办理结 算等业务的金融机构,（三）商业银行的住所 1、商业银行住所的法律效果 2、商业银行住所的确定 3、商业银行分支行的住所 民诉法第4

2、9条规定，“公民法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人 ” 。 最高人民法院关于适用若干问题意见 第40条规定，民事诉讼法49规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。,（四）商业银行的业务范围 1、明确业务范围的意义 2、立法模式 全能银行制V分离银行制 3、我国对商业银行业务范围的规定 正面规定：商业银行法第3条 负面规定：商业银行法第24、42、43条,二、商业银行和客户,(一)法律特征 1、商业银行和客户之间是一种凭要求偿还的特殊借贷 合同 2、商业银行和客户之间的关系具有多样性和复杂性 3、商业

3、银行和客户的关系具有一定的信托特征 4、商业银行和客户之间的关系具有保密性,（二）商业银行和客户关系的开始和终止 1、开始 问题1：存款合同成立时间认定的不同会导致不同的法律后果 问题2：开户前被抢，责任由谁承担 问题3：信用社虚开存单的法律责任 2、终止 其一，协议终止 其二，单方终止,三、商业银行的权利和责任,（一）商业银行的权利 1、收费的权利 商业银行服务价格管理暂行办法 2、抵消的权利 （1）实现抵消权的条件 客户所欠的是金钱债务 双方债务均已到期 双方并无其他相反的明示或暗示的约定 (2) 对四川省高院的批复 （3）超过诉讼时效的债权银行是否可以行使抵消权 （4）对已经进入破产程序

4、的企业银行是否可以行使抵消权 （5）对人民法院强制执行的帐户可否主张和行使抵消权,（二）商业银行的责任 1、安全保障义务 （1）安全保障义务的内容 其一，硬件方面的安全保障义务 其二，软件方面的安全保障义务 （2）安全保障义务的法理基础 其一 诚实信用原则 附随义务 其二,风险控制理论,（3）安全保障义务的主体和客体 （4）银行安全保障义务的空间范围 其一，银行安全保障义务一般应限于其经营场所 案例：储户被抢， 其二，经营场所主要区分为银行的大厅以及电子银行 ATM机的几种情况:A 银行营业厅外边;B独立的自助银行,C 闹市区的ATM机 其三，几种特殊场所的安全保障责任 贵宾理财室 银行周边地

5、区，如停车场 案例：储户存款未果，返回停车场途中被抢，银行是否担责,（5）银行违反安全保障的责任 其一，直接责任 其二，补充责任 （6）对银行安全保障义务的建议 第一，重点做好事先防范工作 第二，采取积极措施, 有效控制损失的扩大 第三，制定完备的纠纷应对机制,2、保密义务 （1）保密义务的确立 案例：1924 年英国的图尔尼尔案 （2）保密义务的法律依据 商业银行法第1、29、30、53条；刑法第219条 （3）保密义务的范围 其一， 保密义务的主体范围 银行本身以及其内部工作人员；银行的关联企业 其二，保密义务的客体范围 银行与客户交往的事项；客户经营上的秘密,（4）保密义务的免责事由 第

6、一，法律的强制披露 商业银行法第29条表明对个人存款保密的义务法律另有规定的得以免除。第30条也表明对单位存款保密的义务法律或行政法规另有规定的得以免除。 此处的法律和行政法规包括：民事诉讼法第221条 ；刑事诉讼法第48条 ；行政诉讼法第65条 ；税收征收管理条例第32条 ；海关法第37条 ；人大常委会通过的关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕职权的的决定；银监法41条 ；证券法180条 ；审计法33条 ；中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法第42条；中华人民共和国行政监察法第21条 第二，客户事前承诺 第三，银行徵信资料的交换 第四，为公共利益而向公众进行披露

7、 第五，银行为了自己的利益而公开客户的秘密,三、信用卡交易风险及其法律规制,（一）、信用卡交易风险的类型 1、持卡人的风险 （1）信息被泄露的风险 （2）持卡人与发卡行信息不对称的风险 0.24元未还被罚853元的案例 （3）设备故障风险 许霆案 与国外ATM机的不同处理 (4) 网上购物刷卡消费的风险(货物质量不影响付款,德国地毯案例) 2、发卡行的风险 （1）确定持卡人信用的风险 （2）持卡人资信变化风险 （3）持卡人透支的风险 (善意透支和恶意透支) 中国银行长城卡海南透支案例,3、银行、持卡人、担保人以及特约商户共同面临 的风险 （1）不法分子冒用、诈骗的风险 案例 ：借记卡内莫名丢钱

8、 （2）担保的风险 案例：工商行高阳县支行诉保证人王钊承担信用卡限额透支 保证下申领人实际透支额的偿还责任案 （3）特约商户操作不当的风险 案例:刘银桥与佛山市南海区惠雅货仓商场等信用卡纠纷上 诉案 （4）信用卡被盗,被抢到挂失的风险责任承担 国内各银行规定与国外比较,四、涉及银行个人住房贷款的法律问题,（一）个人住房贷款对象的有关问题 案例分析：杰克先生在中国居住了5年，现年26岁，无国籍人，有居留权，现其因购买二手房而向银行申请按揭贷款，请问银行是否可向杰克先生发放个人住房贷款？ （二）未成年人是否可申请个人住房贷款 案例分析：张先生以其本人及其年满15岁的儿子的名义购买房屋后，由张先生向

9、银行提出个人住房贷款申请。请问这种申请可不可以受理？如银行可接受客户的申请，有什么办法确保银行与借款人之间有关的借款合同等法律性文件合法有效？,（三）个人住房贷款中期房抵押预登记及房屋抵 押登记的法律效力 物权法第180、187条的规定，我国的房屋抵押采用登记生效主义，因此房屋的抵押必须经过登记后才生效。 城市房地产抵押管理办法第30条的规定，房地产抵押登记的办理期间为30天 最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知(下称通知)第15条的规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封(三)被执行人购买的办理了商品房

10、预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋” 。 第18条规定“预查封的效力等同于正式查封” 。 城市房地产抵押管理办法第8条第5款规定 ：“下列房产不得设定抵押：（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产”,担保法第34条规定：“下列财产可以抵押：(六)依法可以抵押的其他财产。” 关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第47 条规定：“以依法获准尚未的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。” 城市房地产抵押管理办法第三条第四款:“本办法所称预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房

11、款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。” 第三十四条第四款：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。” 城市房地产抵押管理办法第三条第四款:“本办法所称预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。” 第三十四条第四款：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理

12、房地产抵押登记。”,（四）借款合同办理公证的法律意义 案例分析： 按照现在通行的借款合同的规定：“借款双方应在本合同签署后2个工作日内到贷款人所在地办理合同公证。公证费用由借款人承担。”，对此，个别借款人向银行受理人员提出异议，受理人员答复借款人如不办理公证则合同不生效，请问，此回答是否正确？,（五）按揭客户能否以与发展商存在纠纷为由拒绝还款 如果开发商不按期交楼是由于资金问题，并且银行对于开发商的建设资金使用问题监管不力， 如果开发商不按期交房或者楼宇质量有问题 （六）夫妻离婚后变更个人住房贷款借款人的问题 案例：张某与李某系夫妻，在其夫妻关系存续期间，为购买房产向银行申请个人住房贷款，其中

13、张某为借款人，李某以抵押物共有人身份在借款合同上签字。后张某与李某离婚，根据法院判决书，房产归李某所有。张某以房产已不归其所有为由，向贷款银行申请将借款人变更为判决书中确定的李某。银行经办人员认为法院判决书已发生法律效力，直接依据该判决书的内容办理了借款人变更手续。该经办人员的做法是否妥当。 （七）购房借款人死亡后的有关法律问题 必须以合法手续确定借款人的遗产继续人范围 审查享有房屋所有权或共有产权的遗产继续人是否具备偿还贷款的能力 遗产继续人应与银行签订债务承接协议，且需重新签订抵押合同 变更购房合同及小产权中的产权人姓名，重新办理抵押登记手续,（八）催收中的问题 在向借款人发送催收通知时，

14、其配偶是 否能以借款人名义签收催收文书 律师函效力问题 律师函不一定能中断诉讼时效 (证据力,如何证明) 媒体公告催收中应注意的法律问题。 1催收内容不当可能侵权，是否侵权关键看以下四点 ）公告内容是否失实 ）借款人名誉是否受到损害 ）内容失实与损害之间是否有因果关系 ）银行主观上是否有过错。 2媒体公告催收能不能达到中断诉讼时效的目的,五、反洗钱的法律控制,（一） 洗钱 1、洗钱 根据中国人民银行金融机构反洗钱规定，洗钱是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为 。 2、洗钱罪

15、 洗钱罪的上游犯罪包括：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪 。 洗钱罪的行为方式可能是：(1)提供资金账户的；(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；(4)协助将资金汇往境外的；(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。,（二）为什么要在金融机构开展反洗钱 （三）反洗钱义务主体范围 （四）金融机构反洗钱具体义务 1、建立健全反洗钱内部控制制度 2、建立客户身份识别制度 3、执行大额交易和可疑交易报告制度 4、建立客户身份资料和交易记录保存制度 5、开展反洗钱培训和宣传,（五）金融机构反洗钱保护和信息保密责任 反