员工关系管理与新劳动用工法律实务.ppt

1、方 晓,员工关系管理与新劳动用工法律实务,上篇：透析用工环境 中国三十年转折期 跨越中等收入陷阱 三大路径五个指向 劳资关系矛盾突出,HR-战略与政策专家,三十年河东三十年河西,转折期,1949年史称“改天换地”，毛泽东“敢叫日月换新天”的社会理想得以实现； 1964年10月16日，原子弹爆炸，中国从此真正意义的站起来了。 1978年史称“拨乱反正”，邓小平在十一届三中全会确立工作中心转移到经济建设上来，改革开放从此拉开了序幕。（民富国不强） 1994年全面实行分税制财政体制，是政府间财政关系方面涉及范围最广、调整力度最强、影响最为深远的制度创新 。（国富民不强） 2008年迈过“经济危机”，

2、中国经济开始转入内需经济转型期 （还富于民）。 新的十五年是怎样的十五年,国家任何阻碍“收入分配改革之路”得消灭,事件一：党的十八大报告确立城乡居民人均收入翻一番目标 事件二：收入分配改革总体方案明确时间表 事件三：不同群体工资增长出现分化 事件四：企业中长期激励政策进一步完善 事件五：同工同酬难题有望实现突破 事件六：铁路限薪有助于缩小收入分配差距 事件七：出租车司机劳动权益保护得到加强 事件八：女职工劳动权益得到进一步的保护 事件九：事业单位工资分配制度改革稳慎推进 事件十：外出农民工月均收入突破2000元,2012.11 黄奇帆说，如果能够把中国9亿农民的2亿多亩宅基地按使用权价值计算形

3、成资产，那么农民就将增加20多万亿元的财产，那么整个中国的实体经济也会自然增加20多万亿的总量 2012.11国务院常务会议上讨论通过中华人民共和国土地管理法修正案(草案)，对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改。此次修改，主要内容是提高征地补偿数额，提高额度可能至少为现行标准的10倍 2012.12中央经济工作会议中中国新的领导集体再次确认，城镇化将仍旧是未来一段时间的首选经济政策。此外，中国新的城镇化建设将更多关注“平衡”，即在大城市以及中小城市的发展中取得平衡发展，并将重心放在改善人民的生活质量上。 2013.1 城镇化不能人为造城，推动新四化（工业化、信息化、城镇化、农业现代化）,国家

4、十年城镇化之路派遣价值是否重现？,成熟期,创业期,成长期,到底是企业加薪还是政府加薪？ 企业是否具备持续加薪能力？,到底员工敬业还是员工敬钱？ 职场五年一代人,到底员工维权还是员工博奕 劳合司四相隔一月政府意志,三期企业经营用工中的困惑,短期中期长期,子、国家介入一次分配，提高普通劳动者收入在GDP中的比重； 丑、125期间，居民收入的年增长水平要在7%以上，职工最低工资标准年均增长13%以上，达社平40%。 寅、引导工资集体协商,卯、在二次分配中，税收改革，在通货膨胀预期下，提起征点减少级次调整级距，增值税覆盖营业税。 辰、企业所得税汇算清缴时进行工资比对与核定合理工资总额,巳、扩大社会保障

5、范围、全民皆保。 午、实行“双基数”征缴，对于参保单位取消缴费工资的上限，保留了下限，员工养老实行上下限，其他按实缴纳 未、社会保险费改税,甲 工资增长,丙 社会保障,乙 财税改革,十二五收入分配改革指向路径：调低扩中限高打非规灰 工资增长、财税改革、社会保障,我们将要面对：人力成本政策调整,最低工资调整视野图（2013.3）,北京,1400 (11%),From 2013 .1,天津,1310 (12.9%),From 2012.2,石家庄,1320 (20%),From 2012.12,济南,1380 (11.2%),From 2013.3,南京,1320 (15.8%),From 201

6、2.6,苏州,1370 (20.2%),From 2012 .6,上海,1620 (11.7%),From 2013.4,杭州,1470 (12.2%),From 2013.1,福州,1050 (10.5%),From 2012.8,广州,1550 (19.2%),From 2013 .5,深圳,1600 (6.7%),From 2013.3,东莞,1100 (19.6%),From 2011 .3,哈尔滨,1160 (38%),From 2012.12,长春,1150 (15%),From 2012.10,沈阳,1100 (22.2%),From 2011.7,厦门,1200 （9.1%),

7、From 2012.8,郑州,1240 (14.8%),From 2013.1,武汉,1300 (18.2%),From 2012.5,成都,重庆,1050 (20.1%),From 2012 .5,长沙,1020 (20%),From 2011.7,南昌,1230 (41.4%),From 2013.1,西安,1150 (15%),From 2013.1,南宁,From 2013 .2.7,海口,1050 (26.5%),From 2012 .9,合肥,1010 (18.8%),From 2011.7,太原,1125 (14.8%),From 2012.4,银川,1100 (22.2%),F

8、rom 2012.4,1200 (20%),1050 (23.5%),From 2012.1,乌鲁木齐,1340 (15.5%),From 2012.6,西宁,1050 (16.5%),From 2012.12,昆明,1050 (15.8%),From 2012.5,贵阳,1030 (21.5%),From 2013.1,呼和浩特,1200 (14.3%),From 2012.11,大连,1300 (13%),From 2013.？,创业期,成长期,成熟期,到底是企业加薪还是政府加薪？,到底员工敬业还是员工敬钱？,到底员工维权还是员工博奕,企业经营用工三期,短期中期长期,员工 生存压力,员工

9、家庭压力,员工 健康压力,提升员工满意度是和谐之根本,员工想的还是要的（职场五年一代人）,更好的教育 更优美的环境 更舒适的居住条件,期盼着孩子们能成长得更好、工作得更好、生活得更好,更稳定的工作 更满意的收入 更可靠的社会保障 更高水平的医疗卫生服务,2012之向左向右向钱看,有钱解决不了问题,没钱解决不了问题,给钱解决不了问题,给钱,没钱,有钱,要钱诗 一问时势二分配 三问最低四社平 五问社保六住金 七问劳合八工时 九问个税十女工 详解政策齐谈钱,意识调整：让领导层给予足够的重视 认知调整：对管理人员进行必要培训 用工调整：依实际情况调整用工策略 文本调整：修订合同与完善企业规章 民主调整

10、：工会与调解委员会的关注 人员调整：彻底必要的用工人员清查,用工常态管理的六个调整,人资管理实务的七个变革,变约定任务为录用条件录用条件的量化细化 变合同变更为合同履行劳动合同的条款完善 变劳动纪律为规章制度规章制度的修订公示 变固定工资为拆分工资劳动报酬的调整支付 变无因解雇为有因解雇离职管理的严格控制 变单次举证为多次举证人力资源的证据管理 变劳动关系为经济关系用工方式的慎重选择,今天我们这样想！,个人,企业,人资,招聘求职,身份模式,收入分配,理想丰满 现实骨感,身份困惑 表意焦虑,想的要的 实的虚的,羊圈狼舍 铁营流兵,无人则止 企家之心,钱在哪里 生存发展,渠道缺失 技能退化,标与非

11、标 姓劳姓经,薪资革命 人本优化,政策法规,劳合修正 社保工时,司四突破 税策紧跟,碎片梳理 系统整合,员工违纪之故事,原告进被告单位工作，担任钻床操作工。原告在车间吸烟，被告对原告作出给予记过处罚一次，罚款200元的处理决定。原告对罚款200元的处理有异议。 同月17日，原告找生产部副经理王某某谈话，期间双方发生争执，原告对王某某说，路上小心点。当天，王某某将上述情况告知公司副总经理何某。同日，何某在车间找原告谈话。谈话中双方又发生争执，何某对原告说，看架势你象是要打架。原告对何某说，我想揍谁就揍谁，包括你在内。同月19日，被告公司人事管理人员、工会主席分别劝原告向何某道歉，原告认为自己并没

12、有错，故未向何某道歉。 6月23日，被告经公司工会同意后，对原告作出开除处理，发出通告，称原告在吸烟受到处罚后非但没有悔改表现，反而与车间领导发生争执，分别对车间和公司高层领导进行人身威胁，情节非常恶劣，在公司内部造成了极坏的影响，原告的行为严重违反公司纪律和规章制度，对原告作出如下处罚：1、立即辞退，公司不给予任何经济补偿；2、限一日内办完工作交接，三日内撤离厂区。 6月25日，原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金7500元。11月13日，该会作出不予支持原告请求的裁决。原告不服，诉至本院。,员工违纪之故事,被告公司员工手册第六章第三部分惩罚制度中第8条规定，

13、员工有下列情形之一者，公司将立即予以辞退，不给予任何经济补偿，同时给予相应经济处罚，并且公司保留追究法律责任的权利顶撞上级，对上级出言辱骂、威胁，情节严重者。 本院认为，根据我国劳动合同法规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。法律未规定应支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。原告因对被告公司所作罚款处理决定有异议，与被告公司生产部副经理交涉时发生争执，期间，原告对该副经理说路上小心点，应认定原告对副经理构成语言威胁。原告与被告公司副总经理在车间谈话时也发生争执，期间，原告对副总经理说我想揍谁就揍谁，包括你在内。当时车间其他员工在场，影响较大。事后，被告公司工会主席等劝原告向

14、副总经理赔礼道歉，原告未同意，说明原告不接受教育。因此，应认定原告对副总经理构成威胁，情节严重。原告认为说路上小心点是关心副经理，因原告在双方争执时所言，原告的意见不符合常理，本院不予采纳。综上，被告以原告对公司管理人员进行威胁，情节严重，依据公司员工手册规定，给予原告辞退处理，不违反法律规定。,员工违纪之故事,法院认为，汪志香与汇友公司签订有劳动合同，并经汇友公司派遣至大金公司工作，故汪志香与汇友公司建立劳动关系，与大金公司建立用工关系。大金公司提供了违规教育记录单、处分决定、非合同制员工管理规定、叉车安全操作规程、铲车操作安全注意点，以证明汪志香存在违反单位规章制度和违规操作的行为，大金公

15、司对汪志香予以警告处分。根据大金公司提供的培训结果表及小组活动记录表显示，该表中均有汪志香的签字，可以证明大金公司对汪志香进行过安全操作方面的培训，汪志香应知晓该规定。根据违规教育记录单显示，汪志香确存在违反安全操作及不服从工作安排的行为，该行为确违反大金公司的相关规章制度。但大金公司称对汪志香上述行为分别给予了三次警告处分，并提供了处分决定三份，而汪志香称其从未看到过处分决定，也从未签收过处分决定。大金公司未能提供充足证据证明其将该三次处分决定告知了汪志香，故大金公司根据有关年度内累计三次被处以警告，予以解除劳务派遣关系的规定，将汪志香退回汇友公司的行为，确有不妥。因大金公司解除劳务派遣的行

16、为存在不妥，故汇友公司以汪志香严重违反劳动纪律或单位规章制度为由，于2008年10月29日与汪志香解除劳动合同的行为，亦违反法律规定。,员工违纪之故事,本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。上海西电高压开关有限公司在发放朱某某2009年8月基本工资时扣除罚款800元，但公司未提供确凿、有效证据证明由于朱某某的原因造成公司财产重大损失，也不能举证说明对朱某某进行罚款800元的其他合理依据，原审法院据此判决上海西电高压开关有限公司返还朱某某上述800元并无不当。上海西电高压开关有限

17、公司对朱某某作出除名主要依据员工考勤、劳动纪律管理制度，但上海西电高压开关有限公司未提供证据证明该规定是经合法程序制定以及告知过朱某某。上海西电高压开关有限公司也未提供证据证明在对朱某某作出除名之前已就朱某某旷工一节进行“批评教育”，也无法得出朱某某旷工“情节恶劣”的结论，故上海西电高压开关有限公司对朱某某作出除名不符合法律规定，原审法院据此并结合朱某某认可双方结束劳动关系的事实，判决上海西电高压开关有限公司支付朱某某解除劳动合同经济补偿金并无不妥。,人事用工风险管理失误的后果,费时费力， 有样学样， 让第三方赚钱,没事找事 牵扯全面劳资问题,企业重创！,曝光,监察,仲裁,政府介入 依法处理,

18、事实清楚-证据 法律准确-依据 程序合法-流程 看对象,处理违纪职工的三个半原则,证据不足（面子哲学导致执行不力）； 应对方略：A、职工检讨法；B、录音录像法；C、司法公证法；D、证人证言法；E、会议批评法。 变通措施A、行政处分法；B、档案记载法 送达程序不当； 应对方略：A、完善送达程序；B、合同约定法。 适用法律不当； 应对方略：A、找准法律定位；B、弄清适用范围；C、明确事件性质。 制度制订、运用违法； 应对方略：A、确保制定程序规范；B、对制度进行合法性审查；C、履行公示义务,违纪职工处理败诉原因剖析,处理方式不当； 应对方略：A、开除、除名、辞退已经成为历史；B、解除劳动合同成为首

19、选方式； 处理程序不符合要求 ； 超过处理时限（秋后算帐问题经常发生） ； 侧重弱势群体保护的结果（过分强调严格管理）； 混淆了劳动关系与劳务关系的区别。,违纪职工处理败诉原因剖析,用人单位负举证责任 ； 处理职工切莫”恶搞”； 对违纪职工的处理也要体现人性化； 适用条款要明确 ； 尽量采用简易方式 ； 警惕违纪职工变相收取证据。,处理违纪职工应注意的问题,人力资源的三大政策法律维度（一）,政策是基础实务是进阶,劳动规范学,劳动规范学是指企业用工受国家司法解析、行政解释、社保政策、工会等影响，导致企业的人力资源政策成本直接上升。,劳动财税学是指通过对企税、个税、营业税、会计准则的理解，使企业中

20、的人流与现金流，资本与劳动力转换成为可能性，让人力成本得以优化。,劳动财税学,劳动经济学研究劳动力市场的供需对工资水平的影响以及工资作为劳动价格对劳动力市场供需的影响。,劳动统计学,人力资源政策 理解,司法解析与裁审规定 劳动法与劳动合同法 地方用工管理规范 社会保险法及其配套 工资支付规定 工会集体协商,工资总额的构成 地方劳动统计口径 社保、税务审计规则 融资、上市机构审计,劳动规范学,法财 危机,01,劳动财税学,02,劳动统计学,企业所得税法及其配套 个人所得法及其规范 营业税与差额征税理解 会计准则（职工薪酬、企业年金、股份支付、或有事项）,03,人力资源的三大政策法律维度（二）,最

21、高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释200114号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）法释20066号 关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见 法释200941号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 法释 (2010)12号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）征求意见稿 2009年7月24条版本 2011年8月29条版本 2011年12月20条版本2012年6月18条版本 关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见 沪高法2008181号 关于适用劳动合同法若干问题的意见 沪高法20097

22、3号 浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行) 江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见（一、二）2009年、2011年 湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 （2009）,高院解释与各地裁审规定参考,关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见 (广东2008） 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(2012) 关于审理劳动争议案件若干问题纪要（武汉） 山东省高级人民法院2008民事审判工作会议纪要(三、关于劳动争议、人事争议案件中若干问题的处理) 深圳市中级人民法院关于审

23、理劳动争议案件若干问题的指导意见（2009） 北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（2009） 北京市第一中级人民法院关于劳动争议案件热点难点问题审判意见（2010） 关于劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等有关问题的通知（天津2008） 成都中院劳动合同法和调解仲裁法实施后劳动争议案件审理中若干热点难点问题探析（2009）,高院解释与各地裁审规定参考,中篇：劳动关系实务 一、降低签订门槛，力推无固定期限合同 二、强调书面合同，严惩事实劳动关系 三、加强试用管理，员工只可试用一次 四、界定出资培训，限制违约金适用范围 五、制定规章制度，要求民主化公示化 六、颠覆传统观念，合同

24、终止也需补偿 七、增大违法成本，引导企业管理加强 八、增设随付义务，出证明转档案移保险 九、规范劳务派遣，用工派遣单位共担责 十、强化工会功能，推行集体合同制度,HR-实务与成本专家,降低签订门槛，力推无固定期限合同,制度诱导：劳动关系长期化、凝固化,什么是无固定期限合同？,无固定期限劳动合同，用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 劳动合同法 （第14条） 问：无固定期限合同能否自行约定“终止条件”？ 答：劳动合同法第14条关于无固定期限合同的概念中，没有这方面的授权。只能依照劳动合同法第44条的法定终止条件确定。 特别说明：终止条件全部法定，取消约定。,无固定期限合同的法定终止条件

25、？,A、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； B、劳动者死亡，或者被宣告死亡、失踪的； C、单位被依法宣告破产的； D、单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散的 E、法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同法（第44条） 特别思考：享受基本养老保险待遇的条件? 答:1、退休年龄条件。2、缴费年限条件。,订立无固定期限劳动合同的情形？,、合意签订 首次签定合同的，可协商一致签无固定期限合同。 、强制签订 A、10年必签：同一单位连续工作满10年（含视同或合并为本单位工作年限） B、双10年必签：单位初次实行合同制度或者国有企业改制重新订立合同时， 在该单位连续工作满10年且距法

26、定退休年龄不足10年。 C、第2次续订必签：从2008年1月1日起算，连续订定2次固定期限劳动合同后 续订的 ，且劳动者没有第39条和第40条第一项、第二项 规定的情形。 、视同无固定期限劳动合同 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 例外：劳动者同意订立固定期限合同的，可不签无固定期限合同。,思考问题？,特别思考： 问题：无固定期限合同在企业的价值到底有多少？ 问题：无固定期限合同条件出现前先做什么？ 问题：无固定期限合同的出路在哪里？ 推荐方案：岗聘分离的用工。 劳动合同无期限，岗位有期限，对岗位进行分类，如分为永远不签岗位

27、、可以签 订岗位、弹性控制岗位等等。 在劳动合同法没有把“工作岗位”，而是“工作内容”作为必备条款。 合同期限可以在符合法律和企业，结合对员工安抚心理情况，随意订定，其中所 设定的工作内容相对比较宽泛，且在薪资结构上仅设定基本工资项（在岗位期限 到期后，所支付的工资标准）。 上岗协议则明确员工所从事岗位的有效期，这点在法律上是不冲突的。从事特定 岗位享有特定的岗位工资，岗位期限到期，企业可以随时按照规章制度进行调整 或续签岗位协议。 关键：上岗协议的设计，企业薪酬体系的变革。,强调书面合同，严惩事实劳动关系探讨：非全日制用工蓝海,制度诱导：劳动合同书面化,什么是事实劳动关系？,事实劳动关系是指

28、用人单位与劳动者没有合法书面劳动合同，但双方实际履行 了劳动权利义务而形成的劳动关系。 问：什么情况下，会可能存在事实劳动关系？ 答：1、应当订立而未订立劳动合同的； 2、以口头协议代替书面劳动合同的； 3、以其他合同形式代替劳动合同的，即在其他合同中规定了劳动者的权利义务条款； 4、劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系； 5、劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但双方依照这一合同规定已经建立了劳动关系； 6、已经订立的劳动合同丢失，非本人签字的劳动合同。 7、用工主体缺失的劳动合同。,书面合同应该什么时候签？,建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

29、 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 劳动合同法第10条 、用工时订立劳动合同 、用工前订立劳动合同（劳动关系何时建立？） 、用工后订立劳动合同,一个月,用工之日,支付两倍工资,合法,视为已订立 无固定期劳动合同,一年,撰写书面合同有什么讲究？,遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则； 用人单位有告知义务，劳动者有说明义务；,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 劳动合同期限 工作内容和工作地点 工作

30、时间和休息休假 劳动报酬 社会保险 劳动保护、劳动条件和职业危害防护 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项,劳 动 合 同 必 备 条 款,撰写书面合同有什么讲究？,1、试用期重要性与约定技巧； A、试用期约定的两种方式；B、试用期运用的误区：口头约定、单独签订试用期协议、与合同期限不对等、随意延长、不缴保险、不发工资；C、应届毕业生试用期约定问题； 试用期延长技巧； 录用条件该如何设计； 2、如何根据员工的性质选择合同期限与类型 3、工作地点与变更技巧 4、工作内容与岗位约定方式 ： A、约定明确；B、约定模糊；C、通过上岗协议明

31、确。 岗位职责与岗位描述的重要性；岗位变更技巧；,撰写书面合同有什么讲究？,5、工资报酬约定的常见方式： A、最低工资约定法。B、工资全额约定法；C、实得工资法； D、基本工资法;E、基本工资加岗位绩效工资法。 工资变更技巧；工资支付日期的约定；如何解决工资拒付证明问题； 工资结构要明确，奖金项目要列出。 6、终止条件的约定； 7、不同工时工作制的运用： A、标准工时制；B、综合计算工时工作制；C、不定时工作制。 工时制与加班费的关系,撰写书面合同有什么讲究？,8、哪些内容可以约定为劳动合同附件； 9、违约责任约定 ： A、违约金的设定原则；B、违约金的支付情形； C、违约金的约定方式；D、违

32、约金的封顶 违约金、赔偿金与经济补偿金的关系； 10、竞业限制与保密条款； 离职程序限制；劳动合同管辖地的约定； 11、其他注意事项： 事实劳动关系兜底条款；合同的主体资格；合同文本问题; 员工的自然情况与联系方式确认条款;合同的签字确认与顺序把握。,非全日制用工蓝海,非全日制用工的五要素 1在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时 2每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式 3双方当事人可以订立口头协议 4双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工 5劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日 非全日制用工的特点 1可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同 2不得约定试用期 3用人单

33、位不向劳动者支付经济补偿 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议,第十八条 外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理外国人就业证、台港澳人员就业证，但与用人单位签订了劳动合同，外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的，人民法院不予支持。 外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬。 外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。 持有外国专家证并取得外国专家来华工作许可证的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。,最高法院关于审理劳

34、动争议案件适用法律若干问题的解释（四） （征求意见稿）,用人单位与外国企业常驻代表机构,企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 国家机关、事业单位、社会团体 会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的 未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以订立劳动合同。 不具备合法经营资格的用人单位，向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；承担损害赔偿责任 劳动合同法第2、93条，劳动合同法实施条例第3、4条 外国企业在中国境内设立从事非营利性活动的办事机构； 代表机构不具有法人资格。外国企业常驻代表机构登记管理条例第2条

35、,最高人民法院司法解释四,第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。 持有外国专家证并取得外国专家来华工作许可证的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。 对于未取得就业证件的外国人、无国籍人以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民与内地用人单位签订的劳动合同的效力，实践中存在一定争议。本条规定对此予以了明确。 思考: 如何看待外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内

36、的用人单位签订的劳动合同？ 未依法取得就业证件的外国人、无国籍人是否参加“五险”？是否使用产假等待遇？,非法用工的法律责任,2013年中华人民共和国出境入境管理法第八十条 外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。,加强试用管理，员工只可试用一次,制度诱导：试用管理严格化,试

37、用期限可以多长？,思考：如何延长试用期？试用期的“临界点” 如何替代试用期？用工模式的改变与第三方培训导入,试用期的工资怎么定？,不得低于,本单位相同岗位最低档工资,劳动合同约定工资的80,用人单位所在地的最低工资标准,并,或 者,试用期工资的双重保底政策,试用期中的严格限制,、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 、合同期限不满三个月及项目用工合同不能设试用期。 、不能存在仅有试用期的劳动合同。 、试用期解除劳动合同一样向劳动者说明理由。 、劳动者在试用期内离职要提前三日通知用人单位。 思考：、试用期只能一次？ 、试用期解除劳动合同要向劳动者说明理由？企业要做哪些工作？,试用期违法怎

38、么赔偿？,用人单位违法与劳动者约定的试用期 、无效，且 、由劳动行政部门责令改正，且 、违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 -劳动合同法第八十三条,小结：企业试用期怎么管理？,试用期管理实务 加强入职程序的招聘面试和背景调查环节 加强试用期操作的规范性 明确录用条件、任职资格 调整用工方式替代考察期,界定出资培训，限制违约金适用范围,制度诱导：服务违约限定化,培训服务期和违约金的限定,1、用人单位为劳动者提供专项培训费用； 2、培训内容为专业技术培训； 3、违约金的数额不得超过提供的培训费用； 4、支付的违约

39、金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训 费用（递减式处理）。 5、服务期内按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬。 思考：如何界定和计算出资培训费用？,培训服务期怎么约定？,服务期指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位因出资培训，经双方协商一致员工承诺必须为单位服务的年限确定的一个服务期限。 培训服务期没有法律约束，双方可协商订定。 但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点： 第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利； 第二，需要注意的是，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位 应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。,培

40、训服务期的处理,、试用期不得要求支付服务期违约金。 、企业非员工过失性解除劳动合同不得要求支付。 合同期与服务期的关系 双方约定的服务期短于劳动合同期限，按约定执行。 双方约定的服务期长于劳动合同期限的：劳动合同期满单位放弃对剩余服务期要求的，合同可以终止，但单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。 劳动合同期满单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的，双方应续订合同。不能达成一致的，按原合同确定的条件继续履行。继续履行期间，单位不 提供岗位的，视为其放弃对剩余服务期要求的要求，劳动关系终止。,竞业限制的错误操作,无违约金约定 或约定过高,随月工资 发放,权力义务 不对等,范围滥用,竞业限制

41、是今天约定，日后兑现！ 竞业限制是有时间段的！ 竞业限制是有成本的！ 保密是要长期经营的！ 完善企业保密管理是第一要务！,劳动合同法关于竞业限制的规定,第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位

42、与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,竞业限制案例,小王在某IT公司从事编程工作，与公司订有三年期劳动合同，并签订有竞业限制协议。协议约定：“小王不管因何原因离开公司，一年之内不得前往与公司有竞争业务的单位工作，否则承担违约金二十万元；作为补偿，公司将按小王的守约情况给予经济补偿费。”否小王因个人原因辞职，公司按时帮其办理了离职手续。结算工资时，小王要求公司给予竞业限制经济补偿，公司未置可

43、否。小王离开公司后未找工作，公司也未向他支付经济补偿。 三个月后，小王再次向原公司提出支付经济补偿的要求，而公司表示：公司在终止劳动关系时未支付经济补偿，就意味着放弃了令小王遵守经济补偿的要求，竞业限制协议自动解除，不需支付经济补偿。,2009年6月，网游企业九城就劝退魔兽世界员工事件表态，称公司将劝退约大约300名原魔兽世界员工，其中大部分是客服人员。有人在论坛爆料称，有客服部经理表示如有员工不服从赔偿条件将由公司主动裁员。 一九城员工说，“我们当时签定过禁业协议，前一批去的同事告诉我们，公司将进行一定的经济上的补偿，但我们没法去其他类似的公司工作，这样也就等于强行断送了我们其它求生之路。”

44、九城表示，将与这些员工解除业内常规的禁止竞业限制，让他们能寻求更佳的工作机会。,九城劝退300名魔兽员工 将解除禁止竞业限制,另据网上流传九城与员工签订的竞业限制协议约定：“甲乙双方确认，在竞业限制期限开始前，甲方（九成）有权单方面完全或部分放弃要求乙方（员工）承担竞业限制义务。在此情况下，乙方应当配合甲方签署关于竞业限制事宜确认函。,竞业限制案例,小周去年国庆节前与公司终止劳动合同，离职前与公司签订了竞业限制协议，签订时公司财务让他把身份证号码给她开个银行账户，说会把竞业限制的经济补偿金存到账户上，每月约1700元。此后小周每月收到经济补偿款。今年元旦过后，一家与原公司有竞争业务的公司找小周

45、加盟，开出的报酬很有诱惑力。小周先去银行注销了那个账户，一个月后以未收到经济补偿金为由，入职新的公司。原公司要求小周承担违约责任。,竞业限制案例,姚先生2008年进入甲公司，在新产品研发部门从事民用客机某电子元件的研发工作，并担任该研发小组的副组长。由于该技术与从事同类产品研发企业相比具有极强的竞争力，公司与姚先生签订了竞业限制协议,规定姚先生离开甲公司后24个月内不得进入与甲公司有业务竞争关系的单位工作，为此甲公司每月支付姚先生相当于其离职前12个月月平均工资的70%作为竞业限制补偿。 2009年12月，姚先生辞职。2010年5月，姚先生收到甲公司的通知，告知其甲公司将于6月份单方解除双方签

46、订的竞业限制协议，并将从6月起不再向姚先生支付补偿金，因为国内数家公司均已经引进国外同类技术，甲公司原有技术已毫无保密必要且已向国内高校和科研机构公布此项技术。姚先生要求其继续履行。双方未能协商一致，姚先生遂向当地劳动仲裁委员会提出仲裁。,竞业限制案例,赵相林于2006年7月1日起在耐克中国公司工作。2007年3月28日，双方签订竞业限制协议，约定竞业限制的时间为在公司工作期间及与劳动关系解除或终止后十二个月。同时还对竞业禁止的补偿及违反时的责任承担进行了约定。2008年2月，时任体育市场部经理的赵相林提出辞职得到准许，劳动关系于3月4日解除，耐克公司要求赵相林在离职后6个月内履行竞业限制义务

47、，该公司依法向其支付了竞业限制补偿金。自4月1日起，赵相林到阿迪达斯（中国）有限公司北京分公司工作。5月9日，耐克中国公司向阿迪达斯（中国）有限公司发出律师函，要求该公司停止接受赵相林为该公司提供服务。5月16日，赵相林与阿迪达斯（中国）有限公司北京分公司解除劳动关系。 耐克中国公司诉至法院，请求判令：1、确认被告赵相林的涉案行为构成违反竞业限制义务；2、被告赵相林继续履行竞业限制义务；3、被告赵相林向原告返还竞业限制补偿金126000元。法院判决如下：1、赵相林继续履行涉案竞业限制协议约定的竞业限制义务至本判决生效之日止；2、赵相林自本判决生效之日起十日内，退还耐克体育（中国）有限公司竞业限

48、制补偿金126000元,竞业限制概念思考,概念：单位通过劳动合同和保密协议禁止职工或雇员在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，或禁止他们在离职后从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与本单位业务范围相同的企业。 要件：1.用人单位应当存在商业秘密；2.只有约定竞业限制条款才能产生竞业限制义务；3.竞业限制需支付经济补偿。 订立：1.双方主体需适格；2.范围有业务说和任职说；3.地域限制合理；4.期限不超过两年。 履行：“同时履行”与“先后履行”之争 终止：1.商业秘密已公开；2.未接触到商业秘密； 解除：用人单位无正当理由超期不支付经济补偿,各地关于竞业限制补偿和效力的规定,上海：未约定补

49、偿金或者补偿金标准不明确的，竞业限制条款仍有约束力。补偿金协商不一致的，按照劳动者正常工资的20-50%支付。 北京：未约定经济补偿的，竞业限制条款有效，补偿标准协商不一致的，按年工资的20%60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。 江苏：未约定经济补偿或者约定了经济补偿但未按约定支付的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者遵守了竞业限制，有权请求用人单位支付经济补偿的。 浙江：未约定经济补偿，或者经济补偿不足以维持最低生活标准的，竞业限制条款无效。单位未按约定支付经济补偿的。竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：广东：用人单位未承诺给予经济补

50、偿的，竞业限制条款不具有约束力。竞业限制违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以适当调整。 深圳：用人单位未支付经济补偿的，劳动者可在三十日内，要求用人单位一次性支付全部经济补偿或在三十日后解除竞业限制协议。,竞业限制补偿和效力,上海 单位可以提前1个月通知解除竞业限制 北京 用人单位可以明确告知形式解除竞业限制 江苏 用人单位可以在竞业限制期内解除竞业限制条款 浙江 劳动者因用人单位强迫劳动、危险作业推定解雇的，单位裁员、关闭、停业转产的，竞业限制失效 未将“约定数额明确的竞业限制补偿金”作为竞业限制协议生效的条件，即便双方未约定补偿金，但约定了竞业限制义务，仍为视为协议对

51、双方有约束力。 基于竞业限制补偿在于弥补劳动者就业范围缩小所遭受的损失，用人单位应当给予相应的补偿，该补偿具有一定的法定性。 在竞业限制期限内，用人单位未支付经济补偿，但劳动者履行了竞业限制义务，仍可要求用人单位支付经济补偿。,最高人民法院司法解释四第六条,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。【经济补偿条

52、款缺失不影响竞业限制协议的生效】 未将“约定数额明确的竞业限制补偿金”作为竞业限制协议生效的条件，即便双方未约定补偿金，但约定了竞业限制义务，仍为视为协议对双方有约束力。等于有限承认上海的做法，否定了广东、江苏等地做法。 基于竞业限制补偿在于弥补劳动者就业范围缩小所遭受的损失，用人单位应当给予相应的补偿，该补偿具有一定的法定性。否定了原征求意见稿中全额支付的做法。 在竞业限制期限内，用人单位未支付经济补偿，但劳动者履行了竞业限制义务，仍可要求用人单位支付经济补偿。,最高人民法院司法解释四第七条,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位

53、要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。【竞业限制协议的独立性】 实务中一直有一个富有争议的问题，即由于劳动者或者用人单位（违法）解除劳动合同后，竞业限制协议是否对双方还有约束力。对此，各地司法规定也是五花八门。如深圳规定，企业违反法律或者劳动合同而单方解除劳动合同的，员工可以解除竞业限制协议。 用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。竞业限制协议具有相对的独立性。它的效力不应受到主合同效力的制约，主合同无效、失效、变更或撤销，并不因此影响主合同中竞业限制协议的效力。,最高人民法院司法解释四第八条,当事人在劳动合同或者

54、保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。【竞业限制协议的根本性违约】 虽然根据第六条规定经济补偿条款缺失不影响竞业限制协议的生效。但当用人单位严重违反约定不履行时，一昧只允许劳动者通过司法救济寻求对用人单位的强制履行，对劳动者权益保护不利。故本条确立了竞业限制协议的根本违约制度，即由于用人单位的原因导致超过三个月不支付经济补偿的，认定用人单位构成根本违约。为兼顾用人单位权益和劳动者权益，设置了等待期三个月，这等于是“有限制的根本违约说”：在三个月内只是一般违约，劳动者只能向用人单位要求

55、履行竞业限制协议；超过三个月后则构成根本违约，劳动者可以直接通知用人单位解除竞业限制协议。,最高人民法院司法解释四第九条,在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。 在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。【竞业限制协议的提前解除及补偿】 从竞业限制制度目的来看，主要是为保护用人单位的知识产权权益，对单位主要是权利，对劳动者主要是义务。对于权利，当然应当允许放弃，而不需要与劳动者协商一致才可以解除竞业限制协议。故本条赋予用人单位在竞业限制期限内解除竞业限制协议的权利，但考虑到当劳动者离职后，遵守竞业限制协议而放弃了自己熟悉擅长的领域，如果动辄就允许用人单位提前解除竞业限制协议，对劳动者在竞业限制协议上的信赖利益将造成损失。因此，劳动者亦有权要求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。对于未约定经济补偿的竞业限制协议，用人单位也具有解除权。,最高人民法院司法解释四第十条,劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行