02合同法基本概念.ppt

1、第2章 合同法基本概念,返回总目录,合同法概述 合同的成立 合同的主要内容与形式 合同的效力 合同的履行 合同的保全 合同变更与转让 违 约 责 任 复习思考题,本章内容,合同法概述,教学提示：合同法是我国社会主义经济法律体系中的一项重要法律文本，是调整平等主体间财产流转关系的法律规范。合同法的基本概念和内涵，是学习工程合同知识的基础，准确掌握合同法的基础知识，对于后续章节的学习具有重要意义。 教学要求：通过本章教学应使学生了解我国现行合同法律制度的基本内容。重点掌握合同成立的基本要件，合同生效的基本要件，合同履行的基本原则，合同保全的基本方法，合同权利义务的变更与转让及违约责任的构成要件。

2、一、我国统一合同法的制定及其特点 1999年3月19日，第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过了中华人民共和国合同法，从1993年开始设计立法方案到合同法正式颁布，历经6年的风雨历程，终于形成了一部统一的正式合同法律文本。 在此之前，我国的合同法律体系是以民法通则为基本法，经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三法并立。 为什么要用新的统一的合同法取代已经存在的三部合同法呢？,合同法概述,其主要原因是随着我国经济建设领域改革开放的不断深入和扩大，经济社会得到全面发展，三部合同法包括修订后的经济合同法不能较好地解决我国经济社会发展中存在的诸多重要问题，具体表现在以下几个方面： (1) 三部合同

3、法各自规范不同的合同关系和适用范围，特别是存在着国内和涉外两种合同法，彼此之间内容重复，存在互相不协调甚至不一致的情况。 (2) 三部合同法规定的内容较为原则。原三部合同法条款总计只有一百四十五条，比较简略，在合同订立、合同效力和违约责任等方面规定较为原则，可操作性不强。 (3) 还保留了过分强调计划经济和旧的合同法的一些规则，对合同当事人限制太多，遗漏了许多重要制度。 (4) 在现实社会生活中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集体和他人利益的现象较为突出，需要有针对性地规定防范条款。 (5) 三部合同法现有调整范围不能完全适应社会经济生活的现状。实践中出现了新的融资租赁合同及其他合同形式需要加以

4、规范，赠与合同、委托合同、居间合同的数量不断增多。,合同法概述,为了有效地解决上述问题，制定一部统一的、较为完备的合同法势在必行。为此我国最高立法机关全国人大常委会作出了制定统一合同法的决策。 统一合同法具有以下5个方面的特点： (1) 从实际出发，充分体现和贯彻了总结本国立法经验与借鉴国外立法经验相结合的原则。 (2) 充分体现了合同意思自治原则。 (3) 在价值取向上兼顾经济利益与社会公正、交易便捷与交易安全。 (4) 充分体现了合同法制定和实施的时代特点。 (5) 特别注重法律的规范性与可操作性。 二、合同法的立法宗旨 我国合同法的立法宗旨，主要体现在以下3个方面： 1保护合同当事人的合

5、法权益 保护当事人的合法权益，是合同法立法宗旨之一，也是合同法的主要任务。 根据合同法的规定，自然人、法人、其他组织都可以成为合同当事人；合同当事人在参加合同活动中，依法享有权利和利益，合同法对合同当事人的合法权益的保护体现在各项合同法律制度之中。,合同法概述,2. 维护社会经济秩序 维护社会经济秩序是合同法立法的又一重要宗旨。社会经济的运行需要有完备的市场经济法律制度来规范经济活动主体的行为，否则将处于无序状态。 合同法作为调整财产交易关系的法律，必须要以维护社会经济秩序，特别是交易秩序为其基本任务。 3促进社会主义现代化建设 合同法作为一部体现了人民意志，反映了市场经济共同规律，适应改革开

6、放需要的法律文件，对发展社会主义市场经济有直接的推动作用，对实现我国社会主义现代化建设任务有积极的促进作用。,合同法概述,三 、合同法的调整对象 合同法作为调整平等主体间财产流转关系的法律规范，其调整对象主要体现在以下两个方面： 1合同法调整的是平等主体之间具有财产内容的社会关系 合同法所揭示的是特定的平等主体之间的关系，在合同法律关系中的双方当事人权利与义务是对等的，这区别于按指令性和服从原则设立的行政合同关系和依照按劳分配原则设立的劳动合同关系，这些不同主体间的关系应分别由行政法和劳动法予以调整；也区别于法人、其他社会组织内部的管理关系，这些不平等主体之间的关系应由公司法等法律予以调整。

7、在合同法的权利义务关系中，主体的行为总是与一定的财产利益相联系。虽然合同法是民法的重要组成部分，但它只调整平等主体之间的财产关系，有关收养、婚姻、监护身份关系的协议，不适应于合同法。 2合同法调整的是平等主体之间以财产流转为特征的社会关系 合同法调整的并非社会中全部的财产关系，而是其中动态的财产关系，就是以财产流转为特征的社会关系，这是它与物权法的不同之处。,合同法概述,合同法与物权法虽都涉及财产权，但物权法是调整财产支配关系的法律，属于财产归属范畴。因为所有权及整个物权本质上是规定和揭示财产关系的静止状态。而合同法是将有形财产和无形财产从生产领域移转到交换领域，并经过交换领域进入消费领域，其

8、内容表现为移转已占有的财产。 因此，合同法是所有人处分财产或获得财产的重要法律手段。 四、 合同法的基本原则 合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，也是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。 合同法共有4条基本原则，分别是合同自愿原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。 1. 合同自愿原则 合同自愿原则是指当事人依法享有在缔结合同、选择合同相对人、确定合同内容以及变更和解除合同方面的自由。因此，合同自愿原则又称为合同自由原则。 合同自愿原则主要表现在以下5个方面：,合同法概述,(1) 当事人有订立合同的自由及选择相对人的自由。 (2) 当事人有确立合同内容的自由，法律尊重当事人的选择。

9、 (3) 当事人享有合同形式自由，除法律另有规定的以外，当事人可自主确定以何种形式成立合同。 (4) 当事人有变更或解除合同的自由，经协商一致，当事人可以随时变更或解除合同。 (5) 当事人有选择违约补救方式的自由。 2. 诚实信用原则 诚实信用原则是指当事人在民事活动中，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律规定或合同约定的义务。 合同法中，诚实信用原则具体体现为： (1) 在合同订立阶段应遵循诚实信用原则。在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此之间已具有订约上的联系，应依据诚实信用原则，负有忠实、诚实、保密、相互照顾和协助的附随义务。任何一方都不得采用恶意谈判、

10、欺诈等手段牟取不正当利益，并致他人损害，也不得披露和不正当使用他人的商业秘密。 (2) 合同订立后在履行前应遵循诚实信用原则。在合同订立后，尚未履行前，当事人双方都应严守诺言，认真做好各种履约准备。,合同法概述,如果一方有确切的证据证明对方在履约前经营状况严重恶化，或存在其他法定情况，可以依据法律的规定，暂时中止合同的履行，并要求对方提供履约担保。 (3) 合同的履行应遵循诚实信用原则。在合同的履行中，当事人应根据合同的性质、目的及交易习惯履行通知、协助和保密的义务。 (4) 合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。在合同关系终止以后，尽管双方当事人不再承担义务，但亦应承担某些必要的附随义务，如保

11、密、忠实等义务。 (5) 合同的解释应遵循诚实信用原则。合同管理实践中，当事人在订立合同时所使用文字词句可能有所不当，未能将其真实意思表达清楚，或合同未能明确各自的权利义务关系，使合同难以正确履行，从而发生纠纷，此时法院或仲裁机构应依据诚实信用原则，考虑各种因素以探求当事人的真实意思，并正确地解释合同，从而判明是非，确定责任。 3. 合法原则 我国合同法确认了合法原则，这保障了当事人所订立的合同符合国家的意志和社会公共利益，协调不同当事人之前的利益冲突，以及当事人的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，保护正常的交易秩序。,合同法概述,合法原则是基本的民事活动准则，合法原则具体包括以下几点： (

12、1) 合法原则首先要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规。 (2) 在合同订立方面，尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人也极少按照指令性计划订立合同，但在特殊情况下，国家也可能会给有关企业下达指令性任务或订货任务，而合同当事人不得拒绝依据指令性计划和订货任务的要求订立合同。 (3) 合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。 4. 鼓励交易原则 鼓励交易，指鼓励合法、自愿的交易。鼓励交易原则在合同法中主要体现在以下两个方面： 1) 减少了无效合同的范围 在因违法而无效的合同中，合同法规定，只有违反了法律、行政法规中的强制性规范，才会导致合同无效；并非

13、违反任何规范性文件均可导致合同无效。,合同法概述,过去的合同立法关于无效合同的概念的规定是十分宽泛的，从而导致合同过多地被宣告无效。而合同一旦被宣告无效，则意味着消灭了一项交易，即使当事人希望使其继续有效也不可能。尤其是一旦合同被宣告无效后，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任，将会增加不必要的返还费用，从而造成财产的损失和浪费。从效率的标准来看，过多地宣告合同无效或解除，在经济上是低效率的。 2) 减少了无效合同的类型 过去的合同立法没有区分无效合同和可撤销合同，导致无效合同的类型过多。合同法理顺了无效合同和可撤销合同的范围，增加了可撤销合同的类型，减

14、少了无效合同的类型。 五、 合同法的结构体系 合同法由总则、分则和附则三大部分组成，共23章428条。各部分的具体内容如下： 总 则 第一章 一般规定 第二章 合同的订立,合同法概述,第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的变更和转让 第六章 合同的权利义务终止 第七章 违约责任 第八章 其他规定 分 则 第九章 买卖合同 第十章 供用电、水、气、热力合同 第十一章 赠与合同 第十二章 借款合同 第十三章 租赁合同 第十四章 融资租赁合同 第十五章 承揽合同 第十六章 建设工程合同,合同法概述,第十七章 运输合同 第十八章 技术合同 第十九章 保管合同 第二十章 仓储合同 第二十

15、一章 委托合同 第二十二章 行纪合同 第二十三章 居间合同 附 则 其中，合同法总则部分共8章229条，分则部分共15章198条，附则部分共1条。,合同的成立,一、 合同成立的概念和要件 合同成立是指当事人就合同主要条款达成了合意。 合同成立需具备以下几个条件： (1) 存在双方或多方订约当事人。一个人无法成立合同。 (2) 订约当事人对主要条款达成合意。合同的实质在于当事人的意思达成一致，合意的达成是合同成立的根本。 (3) 合同成立一般要经过要约和承诺阶段。 除以上基本条件之外，合同因性质的不同，还可能有其他特别成立要件。如实践合同，以标的物的实际支付为成立要件。 二、 要约 1要约的概念

16、和特征 要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约发出后，非依法律规定或受要约人同意，不得变更、撤销要约的内容。 要约应具备以下条件： (1) 要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。 (2) 要约必须是具有订立合同的意图。,合同的成立,(3) 要约须向要约人希望与其缔结合同的人发出。 (4) 要约的内容必须具体明确。 在建设工程招标投标活动中，投标人向招标人递交投标书是一种要约。 2要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，该意思表示人不受要约邀请的约束。 合同法中规定下列行为属于要约邀请： (1) 寄送的价目表。 (2) 拍卖公告。 (3) 招标公告。 (4) 招股说明书。

17、 (5) 商业广告。但商业广告具备要约条件的构成要约。 3要约的法律效力 要约的法律效力又称要约的约束力。要约到达受要约人时生效。 要约的法律效力表现在两个方面： (1) 对要约人的拘束力。要约一经生效，要约人不得随意撤销、变更要约。,合同的成立,(2) 对受要约人的效力。要约使受要约人得到了承诺的权利。受要约人对要约同意的意思表示可使合同成立。只有受要约人才有承诺的资格，受要约人可以不承诺，但不可以将承诺的资格让与他人。 要约可以撤回，要约撤回是指要约人在要约生效前，取消要约的意思表示，撤回要约的通知应当先于或与要约同时到达受要约人。 要约也可以撤销，要约撤销是指要约生效后，要约人取消要约使

18、其效力归于消灭。 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。但是，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做准备工作，则要约不可撤销。 如建设工程招投标活动中，根据招标投标法的规定，投标人在开标前可以撤销、变更要约，但开标后不得撤销和变更要约，否则，招标人可依法没收其投标保证金。 4要约的失效 要约失效是指要约法律效力的消灭。 要约失效后，要约人不再受拘束，受要约人也失去了承诺的资格。,合同的成立,要约失效的原因主要有以下几种： (1) 拒绝要约的通知到达受要约人。 (2) 要约人依法撤销要约。 (3) 承

19、诺期限届满，受要约人未作出承诺。 (4) 受要约人对要约的内容作出实质性变更。 合同法规定，有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方法、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 三、 承诺 1承诺的概念和要件 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺必须具备以下条件： (1) 承诺必须由受要约人向要约人作出。 (2) 承诺必须在规定的期限内到达要约人。 (3) 承诺的内容必须与要约的内容一致，但法律并未要求其绝对一致时，承诺可以对要约作出非实质性变更。 (4) 承诺的方式须符合要约的要求。,合同的成立,2承诺的效力 承诺的效力在于使合同成立。合同法规定，承

20、诺生效时，合同成立。 合同在承诺到达要约人时生效，即采用达到主义，这是大陆法系的传统。英美法系采用发信主义。发信主义和到达主义的本质区别在于承诺通知在途风险的分配。 发信主义是将此种风险分配给要约人承担。 到达主义是将此种风险分配给承诺人承担。 3承诺迟延和承诺撤回 承诺迟延是指受要约人所作承诺未在期限内到达要约人。这包括受要约人在承诺期限届满后发出承诺而使承诺延迟，以及受要约人在承诺期内发出承诺，但因其他原因而使承诺迟到两种情况。 合同法规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但

21、因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。,合同的成立,承诺可以撤回，撤回应是在承诺生效之前。因而撤回承诺的通知必须在承诺通知到达要约人之前或承诺同时到达要约人。此时，允许承诺人撤回承诺，不会损及要约人的利益。 合同法规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 4合同成立的时间和地点 合同成立的时间是由承诺实际生效的时间决定的。通常情况下，承诺生效时合同成立，即承诺到达要约人时，合同成立。 合同

22、成立的地点为承诺生效的地点，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 四、 缔约过失责任 缔约过失责任是指合同订立过程中，一方因违背诚信原则而给另一方造成损失时所应承担的责任。,合同的成立,如甲乙双方在谈判过程中，甲向乙承诺如果乙不与丙订约，则甲将向乙正式签订合作合同。乙方信赖甲的承诺而未与丙订约，但甲最终拒绝与乙订约从而使乙遭受损失，这就是一种典型的缔约过失责任，应当由甲承担此缔约过失责任。 缔约过失责任具有以下法律特征： (1) 此种责任发生在合

23、同订立阶段，合同尚未成立，或虽成立，但被确认无效或者撤销。 (2) 一方违反了依诚信原则而产生的义务。此种义务不是约定义务，而是一种法定义务。 (3) 造成了另一方信赖利益损失，此种损失基于信赖而发生。 所谓信赖利益损失，主要是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖(如信任其会订立合同)，并因此而支付了一定的费用，因一方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。 缔约过失责任主要有以下几种类型： (1) 假借订立合同，恶意进行磋商。 (2) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 (3) 泄漏或不正当地使用他人商业秘密。如产品的性能、销售对象、市场营销情况及技术诀窍等。,(4) 其他违

24、背诚实信用原则的行为。 在上述几种情况下，一方必须给另一方造成损失，才应负缔约过失责任。 缔约过失责任不同于合同违约责任，缔约过失责任发生在合同订立过程中，合同尚未成立，或虽成立但被确认无效或者撤销。而合同违约责任发生在合同成立和生效以后。,合同的成立,一、 合同的条款 合同的内容表现为合同的条款，合同条款确定了当事人各方的权利义务。 1. 提示性合同条款 合同法第十二条列举了合同一般包含的条款，以提示缔约人。它包括以下8项基本条款： (1) 当事人的名称或者姓名和住所。 (2) 标的。 (3) 数量。 (4) 质量。 (5) 价款或者报酬。 (6) 履行期限、地点和方式。 (7) 违约责任。

25、 (8) 解决争议的方法。 2. 合同的主要条款 合同的主要条款是指合同必须具备的条款，如果欠缺它合同就不成立。如合同法规定，借款合同应有借款币种的条款，该条款即为借款合同的主要条款。建设工程施工合同应有建设工期、工程质量和工程造价条款，这些条款即为施工合同的主要条款。,合同的主要内容与形式,不同类型的合同，其主要条款也不相同。合同主要条款的个性化色彩很浓，法律上不宜对此作统一规定，而应根据不同的合同加以判断。 3. 合同的普通条款 合同的普通条款是指合同主要条款以外的条款，它包括以下几种类型： (1) 法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，合同当事人无意使之成为主要合同条款。

26、如关于包装物返还的约定；建设工程施工合同中关于安全防护、环境保护和卫生防疫的约定。 (2) 当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。它分为以下种类： 该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。 该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。 如销售合同履行中的验货环节，即使合同条款中未予明确，按照商业惯例，卖方在提交标的物时，应由买方或第三方验货。,合同的主要内容与形式, 该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。 系列交

27、易中的合同条款同样适用于后续交易活动，即使后续交易未明确予以规定。 该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内具有了不言自明的默示效力。 直接根据法律规定而成为合同的普通条款。 如合同法第二百五十三条第1款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成其主要工作，但当事人另有约定的除外。当事人对此未作任何约定时，该法律规定即成为合同的普通条款。 施工承包合同纠纷中，出现过下述典型案例： 某施工承包单位在项目施工过程中，为抢回因自身责任延误的工期，自行从设备租赁公司租回一台起重机投入现场吊装工作，并在工程完成后为此向业主提出起重机台班费用索赔。很显然，尽管合同中对此

28、类问题未予约定，但按照合同法规定，不应给予补偿。 二、 合同权利与合同义务 合同的内容，从合同关系的角度讲，是指合同权利和合同义务。它们主要由合同条款加以确定，有些则由法律规定而产生。,合同的主要内容与形式,1. 合同权利 合同权利又称合同债权，是指债权人根据法律和合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。 合同债权具有以下特征： 1) 合同债权是请求权 权利体现为请求，而非支配，债权人在债务人给付之前，不能直接支配给付客体，也不能直接支配债务人的给付行为或人身，只能通过请求债务人履行来实现自己的权利。 如建设工程施工合同履行工程中，开发商作为债权人在工程尚未竣工交付之前，不能直接支配该工程

29、，根据现行建设工程施工合同示范文本的规定，发包人中途占用尚未竣工的项目的，其造成的一切后果由发包人承担。 2) 合同债权是给付受领权 权利的基本思想在于将某种利益在法律上归属某人，合同债权的本质内容就是有效地受领债务人的给付，将该给付归属于债权人。 3) 合同债权是相对权 合同关系具有相对性，合同债权人仅得向合同债务人请求给付，无权向一般不特定人请求给付，因此，合同债权为相对权。,合同的主要内容与形式,4) 合同债权具有平等性 在同一客体之上存在数个债权时，各债权平等，不存在谁优先于谁的问题。在不能足额受偿时，应按债权比例平均受偿。 5) 合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保

30、持力 执行力是指债权人依生效判决，请求法院对债务人实施强制执行的效力。依法自力实现，是指合同债权受到侵害或妨碍，情势急迫而又不能及时请示国家机关予以救济的情况下，债权自行救助，扣押债务人财产的效力。处分权能是指债权人享有对债权本身的处分权，可放弃或转让债权等，作出对债权的有效处分行为。保持力是指债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。 2. 合同义务 合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。 1) 主给付义务 主给付义务，简称主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。 如买卖合同中，出卖人负有交付买卖物及转移其所有权的义

31、务，买受人负有支付合同价款的义务，这两种义务均为主给付义务。,合同的主要内容与形式,2) 从给付义务 从给付义务，简称从义务。此类义务不具有独立意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。 从给付义务发生的原因可归纳为如下几个方面： (1) 基于法律的明文规定。如合同法第二百六十六条规定，承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。 (2) 基于当事人的约定，如A企业兼并B企业，约定B企业应提供全部客户关系资料。 (3) 基于诚实信用原则。如汽车销售商应交付必要的用户手册等文件。 3) 附随义务

32、 附随义务是指随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可能发生，不局限于某一特定的合同类型。,合同的主要内容与形式,同主给付义务不同，当不履行附随义务时，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行规定请求损害赔偿。而不履行主给付义务，债权人可解除合同。 如工程技术人员不得泄漏公司开发新产品的技术秘密(保密义务)；出卖人在标的物交付前应妥善保管该物品(保管义务)；技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件(协助义务)等。 三、 合同的形式 合同形式是合同当事人合意的表现形式。合同法规定的合同形式有书面形式、口头形式和其他形式。法律和行政规章规定采用书面形式的，应采用书面形

33、式。 1. 书面形式 书面形式是指以文字表现当事人所订立合同的形式。合同书、信件以及数据电文(包括电传、电子邮件、传真、电报和电子数据交换等)可以有形地表现所载内容的形式，均属于书面形式。,合同的主要内容与形式,关于公证、鉴证、登记和审批是属于合同的书面形式范畴，还是合同的生效要件，我国法学界尚存在争议。目前较为一致的说法是：公证、鉴证、登记和审批不宜作为合同的生效要件，因为合同是当事人各方的合意，公证、鉴证、登记和审批则是当事人合意之外的因素，不属于合同成立要件的范畴，而属于效力评价领域。 2. 口头形式 口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不是用文字表述协议内容的形式。 采用口

34、头形式订立合同具有快速便捷的优点，其缺点是发生合同纠纷时难以举证。 3. 推定形式 除书面形式和口头形式之外，当事人还可以通过自己的行为成立合同。即当事人仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同即宣告成立。,合同的主要内容与形式,一、 合同生效与合同成立 1合同生效的概念 所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。 2合同成立与生效的区别 合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。正是因为这一原因，我国法律和司法实践中，长期以来没有区分合同成立与生效的问题，也没有进一步区分合同的不成立和无效问题。

35、尽管合法的合同一旦成立便产生效力，但合同的成立与合同的生效仍然是两个不同的概念，应当在法律上严格区分。 所谓合同的成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意，但合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题，并不意味着已经成立的合同都能产生法律拘束力，换言之，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。,合同的效力,合法合同从合同成立时起具有法律效力，而违法合同虽然成立但不会发生法律效力。由此可见，合同成立后并不是当然生效的，合同是否生效，主要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益。 二、 合同的生效要件 已经成立的合同，必须具备一定的生效要件，才能产生法律拘束

36、力，合同的生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准。 合同的一般生效要件包括下列4个条件： (1) 行为人具有相应的民事行为能力。 (2) 意思表达真实。 (3) 不违反法律和社会公共利益。 (4) 合同必须具备法律所要求的形式。 1行为人具有相应的民事行为能力 行为人具有相应的民事行为能力的要件，通常又称为有行为能力原则或主体合格的原则。,合同的效力,由于任何合同都是以当事人的意思表示为基础，并且以产生一定的法律效果为目的。因此，行为人必须具备正确地理解自己的行为性质和后果、独立地表达自己意思的能力。不具备相应的民事行为能力，就不能相应地独立进行意思表示，即使订立了合同也将会使自己遭受损失。

37、因此，各国民法大都将行为人有无行为能力作为区别法律行为有效和无效的条件。如我国民法通则规定：10岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。未满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人，他们的民事活动需由其法定代理人代理进行。 2意思表示真实 所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。 效果意思是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素，在不同的国家它又被称为“效力意思”、“法效意思”、“设立法律关系的意图”等。表示行为是指行为人将其内在意思以一定的方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的要素。 意思表示真

38、实要求表示行为应当与效果意思相一致。,合同的效力,在大多数情况下，行为人表示于外部的意思同其内心真实意思是一致的。但有时行为人作出的意思表示与其真实意思不相符合，例如：A单位拟同B单位签订供货合同，因B单位产品价格过高，本不想签约，但迫于B单位的压力或威胁不得已而与之签订了供货合同。此种情况称为“非真实的意思表示”、“意思缺乏”或“意思表示不真实”。 一般以为，在意思表示不真实的情况下，一方面，不能仅以行为人表示于外部的意思为根据，而不考虑行为人的内心意思。如行为人在受胁迫、受欺诈的情况下作出的意思表示，与其真实意志完全不符。如果不考虑行为人的真实意志，而使其外部的意思表示有效，并认为因欺诈、

39、胁迫等订立的合同有效，既不利于保护行为人的利益，也会纵容胁迫、欺诈等违法行为，而且会破坏法律秩序。另一方面，也不能仅以行为人的内心意思为依据，而不考虑行为人的外部表示。因为行为人的内心意思往往是局外人无从考察的，如果行为人随时以意思表示不真实为理由主张合同无效，就会使合同的效力随时受到影响，使对方当事人的利益受到损害。所以，在合同成立后，任何当事人都不能借口自己考虑不周、估计不足、不了解市场行情等原因而推翻合同效力。,合同的效力,合同一旦成立，就要在当事人之间产生拘束力，如果当事人是在被胁迫、受欺诈以及重大误解等法律规定的情况下作出的与其真实意思不符的意思表示，那么，根据法律规定，可以由人民法

40、院或者仲裁机关依法撤销该行为，并根据情况追究过错的一方或双方当事人的责任。 3不违反法律和社会公共利益 不违反法律是指不违反法律和行政法规的强制性规定。不违反社会公共利益，就是指不违反公序良俗。 4合同必须具备法律所要求的形式 当事人可以选择合同所采用的形式，但如果法律对合同形式有特殊规定的，应当遵守法律的规定。 合同法第四十四条规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。 三、 附条件和附期限合同 1附条件合同 附条件合同是指合同当事人在合同中约定一定的条件，并将条件的成立与否作为合同效力发生或消灭根据的合同。,合同的效力,附条件合同中所附条件应符合以下要求： (1)

41、条件必须是将来发生的事实，已发生的事实不能作为条件。 (2) 条件是不确定的事实，其将来发生与否不能确定。不可能发生的或者必然发生的事实不能作为条件。 (3) 条件是由当事人约定的事实，而非法律规定的条件。 (4) 条件必须合法。违法或者违背社会公德的事实不能作为合同的条件。 (5) 条件不得与合同的主要内容相矛盾。 2附期限合同 附期限合同是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力发生或消灭根据的合同。 附期限合同和附条件合同不同，合同所附期限是必然到来的，而所附条件却是发生与否不确定的。 期限可分为始期和终期。 始期是合同效力发生的期限，又称生效期限。 终期是指合同效力终

42、止的期限，又称为解除期限。 建设工程施工合同中虽然附了合同工期，但它不属于附期限合同的范畴，因为合同工期不影响合同效力的发生或消灭。,合同的效力,四、 效力待定合同 1效力待定合同的概念 效力待定合同是指虽已成立，但是否发生法律效力尚不确定的合同。 该类合同的效力处于悬而未决状态，它欠缺权利人的同意，经权利人追认方可自始有效，权利人拒绝追认，合同归于无效。 2效力待定合同的类型 效力待定合同主要包括以下3种类型： (1) 限制民事行为能力人订立的依法不能独立订立的合同。 (2) 无权代理订立的合同。 (3) 无权处分合同。 其中无权代理主要有以下几种情况： 根本无权代理。 授权行为无效的代理。

43、 超越代理权范围进行的代理。 代理权消灭以后的代理。,合同的效力,无权处分行为系指无处分权人处分他人财产而订立的合同。合同法第五十一条规定：无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 五、 无效合同 1无效合同的概念 无效合同是指欠缺合同生效要件，虽已成立却不能依当事人意思发生法律效力的合同。 无效合同具有如下特征： (1) 无效合同的违法性。 (2) 对无效合同的国家干预。 (3) 无效合同具有不得履行性。 (4) 无效合同自始无效。 2无效合同的范围,合同的效力,根据合同法规定，无效合同的范围主要包括以下几种： (1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立

44、合同，损害国家利益。 (2) 恶意串通、损害国家、集体或第三方利益。 (3) 以合法形式掩盖非法目的。 (4) 损害社会公共利益。 (5) 违反法律、行政法规的强制性规定。 六、 可撤销合同 1可撤销合同的概念和特征 可撤销合同，又称为可撤销、可变更的合同，它是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。 例如，因重大误解而订立的合同，误解的一方有权请求法院撤销该合同。 可撤销合同与无效合同是不同的，其法律特征表现为： (1) 可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。 (2) 必须由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同。,合同的效力,(3)

45、可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。 (4) 可撤销合同在民法通则中称为可变更、可撤销的合同，也就是说此类合同，撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。 2撤销权的行使 撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有，如重大误解中的误解人、显失公平中的遭受重大不利的一方。 撤销权的行使，不一定必须通过诉讼的方式。如果撤销权人主动向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的后果；如果对撤销问题，双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁，要求人民法院或仲裁机构予以裁决。 撤销权人有权提出变更合同，从鼓励交易的需要出发，合同法第五十四条规定：当事

46、人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。因此，请求变更的权利也是撤销权人享有的一项权利。 撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权。合同法第五十五条规定：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，则撤销权消失。之所以规定撤销权的行使期限，是为了防止一些合同的效力长期处于不稳定状态，不利于社会经济秩序的稳定。,合同的效力,3可撤销合同的种类 可撤销合同通常包括以下4种类型： (1) 因重大误解订立的合同。 (2) 在订立合同时显失公平的。 (3) 因欺诈、胁迫而订立的合同。 (4) 乘人之危订立的合同

47、。 所谓重大误解，是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解，订立了合同。误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。误解既可以是单方面的误解，也可以是双方的误解。 显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。如某人投资额占全部投资的五分之四，但利润的分配比例仅占百分之五，显然这种合作合同是不公平的。 所谓乘人之危，是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意志的意思表示。,合同的效力,七、 合同被确认无效或被撤销的后果 合同被确认无效或被撤销的后果有两种，即返还财产和赔偿损失。 1返还财产 合同

48、法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 所谓返还财产，是指一方当事人在合同被确认无效或被撤销以后，对其已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受对方交付的财产的一方当事人则负有返还对方的义务。 2赔偿损失 合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。,合同的效力,一、 合同的履行概述 合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付工作成果，提供约定的服务等。 合

49、同的履行是合同法律效力的主要内容，而且是整个合同法的核心。 合同的成立是合同履行的前提，合同的法律效力既含有合同履行之意，又是合同履行的依据和动力所在。合同担保是为了促使合同履行，保障债权实现的法律制度。合同的保全可以起到间接强制债务人履行合同的作用。 二、 合同履行的原则 合同履行的原则是合同当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。这些原则主要包括适当履行原则，协作履行原则，经济合理原则和情事变更原则等。 1适当履行原则 适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原

50、则。,合同的履行,适当履行与实际履行既有区别又有联系。实际履行强调债务人按照合同约定交付标的或者提供服务，至于交付的标的或提供的服务是否适当，则无力顾及。 适当履行既要求债务人实际履行，交付标的物或提供服务，也要求这些交付标的物、提供服务符合法律和合同的规定。 可见，适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行，适当履行场合不会存在违约责任，实际履行不适当时则产生违约责任。 如建设工程施工合同履行过程中，实际履行通常仅限于指承包商完成预定的承包任务，向业主交付已完工程。而适当履行则指承包商不仅要向业主交付工程，而且交付的已完工程必须达到合同约定的质量等级，并且必须是在约定的工期之内交付。

51、2协作履行原则 协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。 一些特定类型的合同中，合同的履行无债权人的配合将无法进行，因此，要求当事人在履行合同中相互协作，共同促成合同目的的实现。 协助履行一般视为合同债权人的义务。,合同的履行,协作履行原则通常包括以下内容： (1) 债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付。 (2) 债务人履行债务，要求债务权人创造必要的条件，提供方便。 如建设工程工地周边居民关系的协调是债权人的一项重要义务，债权人应及时调处矛盾纠纷、处理突发事件。 (3) 因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施

52、避免或减少损失，否则要就扩大的损失自负其责。 (4) 发生合同纠纷时，应各自主动承担责任，不得推诿。 3经济合理原则 经济合理原则要求在履行合同时讲求经济效益，付出最小的成本以取得最佳的合同利益。 合同法第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大所支出的合理费用由违约方承担。 4情事变更原则 情事变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，应允许变更或解除合同。,合同的履行,情事变更原则的

53、适用条件有： (1) 须有情事变更的事实。 (2) 情事变更须发生在合同成立之后，履行完毕之前。 (3) 情事变更的发生不可归责于当事人，若因当事人原因而发生，则应由其承担相应责任。 (4) 情事变更是当事人所不可预见的，如果当事人在缔约时能够预见，而当事人仍然订立合同，则表明当事人承担了该风险，不适用情事变更原则。 (5) 情事变更使履行合同显失公平。 情事变更原则正是着眼于情事变更所导致的当事人利益失衡，恢复当事人之间利益平衡是情事变更原则所要达到的目的。因此，没有显失公平状况的出现，就没有情事变更原则的适用。 情事变更的效力体现在两个方面： (1) 变更合同。当事人可请求变更合同内容，如

54、增减标的数额、延期或分期履行、变更标的物、调整标的价格等。 (2) 解除合同。如果变更合同无法消除显失公平的结果，则当事人可请求解除合同。,合同的履行,三、 双务合同履行中的抗辩权 双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定的期限内中止履行合同，并不消灭合同的履行效力，产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。 双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护，免除其履行后得不到对方履行的风险，

55、使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，因此它们是债权保障的法律制度，其作用比违约责任还积极，亦不逊色于债的担保。 行使抗辩权就是行使自己的合法权利，而非违约，应受法律保护。 1同时履行抗辩权 同时履行抗辩权是指双务合同中的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付之前，可拒绝履行自己债务的权利。 合同法第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。,合同的履行,2先履行抗辩权 先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履

56、行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 如建设工程施工合同履行过程中，承包方一般负有先履行债务的责任，即完成约定的工程形象进度，而发包方则负有后履行债务的责任，即审查承包方工程进度月报表后及时支付当月工程进度款。若承包方未完成约定的工程形象进度，或虽然完成了约定的工程形象进度，但工程质量不符合要求，则发包方有权拒绝承包方的付款请求。 3不安抗辩权 不安抗辩权是指双务合同中，有先为给付义务的一方，在另一方财产显著减少，有难为对待给付可能时，享有中止履行的权利。 不安抗辩权不同于同时履行抗辩权，不安抗辩权的享有者为双务合同中有先为给付义务的一方，权利发生的条

57、件是对方有丧失履行能力的可能；而同时履行抗辩权的享有者为没约定先后履行顺序的双务合同中的双方当事人，权利发生的条件为对方尚未履行自己的义务。,合同的履行,不安抗辩权也不同于先履行抗辩权，先履行抗辩权产生于先履行一方不履行或者其履行不符合债的主旨的场合，并不要求他方有难为给付的可能。同时，先履行抗辩权的享有者为后履行义务的一方，而不安抗辩权的享有者是先履行义务的一方。,合同的履行,一、 合同保全的概念 合同保全是指法律为防止因债务人财产的不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的制度。 合同保全不同于合同担保。首先，合同保全的作用主要在于防止债务人责任财产的不

58、当减少，而合同担保则是在于增加保障债权实现的责任财产的量，使第三人的财产也成为债权实现的保证，或者使债权人对特定的物享有物权，可通过物权的行使，使债权优先得到实现。其次，合同保全是基于法律的直接规定，债权人的撤销权、代位权，系债权的法定从权利，而合同的担保多基于当事人的约定而设立。另外，合同保全是债权效力的一部分，而合同担保多是在原债之外另行设定了担保之债。 合同保全一般具有以下法律特征： (1) 合同保全是合同相对性原则的例外。根据合同相对性原则，合同仅在合同当事人之间产生法律效力，合同当事人不可以依合同向第三人主张权利。但依合同保全制度，合同债权人却可以依其与债务人之间的合同，而取得对第三

59、人的影响。可见，合同保全为合同相对性原则的例外。,合同的保全,(2) 合同保全主要发生在合同生效期间。如果合同未成立、无效或已被撤销，则无合同保全的余地。 (3) 合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权和撤销权，这两种措施均在于防止债务人财产的不当减少，从而保障债权人债权的实现。 二、 债权人的代位权 1代位权的概念 债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人债权造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。 代位权具有以下法律特征： (1) 代位权是债权人代债务人之位向债务人的债务人主张权利，因此，债权人的债权对第三人产生了拘束力，此项权利为法定权利，随债