第二章_合同的订立与格式合同.ppt

1、第二章 合同的订立与格式合同,第一节 合同订立的一般方式,一、要约与要约邀请：,（一）要约，是一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人发出的意思表示。 例：商场中：“小姐，过来这边看下，这件衣服八百块卖给你”这是一个典型的要约。要约的含义看似简单，但现实生活中却难以分清。,一项有效的要约必须具备以下构成要件： （1）必须是特定人所为的意思表示； （2）要约必须向受要约人发出； （3）要约必须具有缔结合同的意图； （4）要约内容必须具体确定； （5）要约应表明一经接要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。,a、甲走进一家电脑专卖店，经观察比较后说：“老板，你这台电脑3000块卖不卖？” b、某汽车销

2、售商于报纸上发一广告，称“新到一批德国原产奥迪轿车，价格*元人民币，见报后10天内保证有货。”； c、丙农户拉一车优质稻米进城，在城管队员离开后，于闹市区叫卖：“优质香米，便宜了便宜了啊” d、中商平价超市内放在货架上的三鹿奶粉，标明“本品未检测出三聚氢胺”，价格5元/袋； e、丁走进一家电脑专卖店，经观察比较后说：“老板，你这台IBM笔记本多少钱可以卖给我啊？”老板说：“我们正做促销，最低五千还送联想原厂大礼包。”丁：“五千！好超值啊！”,（二）要约邀请： 与要约很容易混同的概念，要约邀请：是指邀请他人向自己发出要约的意思表示。 典型的要约邀请：合同法第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要

3、约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 问题：出租汽车（的士）打着“空车”的灯在路上行驶是“要约”还是“要约邀请”？,二、承诺： 是受要约人同意要约的意思表示。（承诺后，合同即告成立） 古罗马时承诺的严格要件承诺也有一定形式及内容上的要求，才构成有效的承诺。 承诺的构成要件： 1、承诺必须由受要约人做出； 2、承诺必须向要约人做出； 3、承诺的内容应当与要约的内容一致； 4、承诺必须在要约的有效期间内做出,例：A煎炸食品厂向惠普公司发出要约称“本公司需定购煎蛋设备一批，要求功耗小，且温度在九十度左右，闻贵公司还

4、有一批V3000及DV2000系列产品库存，非常适合我们要求。以1000元单价一台向贵公司采购一百台，货到付款。请贵公司于接到本要约后七日内做出承诺或表示拒绝，若不作任何表示，将视为承诺接受本要约，请贵公司及时发货，否则本公司将追究贵公司的违约责任。” 以上的要约后半部分是无效的意思表示。因为要约的效力为“仅能约束要约人，而不能给受要约人设定义务；另外，受要约人有承诺的权利。”,以上为与要约内容一致的承诺，但很多时候承诺的内容与要约不一致。 如上例，若惠普公司接到A煎炸公司的要约后立即承诺称：“本公司接受贵公司要约，并会于三日内发货，唯需价格为两万元一台，为保证性能，本公司会为该批产品换装为高

5、频赛扬单核心处理器及英伟达G84核心独立图形显卡。请货到后立即付款，否则本公司将追究贵公司的违约责任。” 以上“承诺”已不再是一项承诺，而是一项反要约（新要约）。,合同法第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 受要约方在承诺中做出非实质性变更的，承诺有效。此时合同权利义务以哪方要求确定？ 合同法第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有

6、效，合同的内容以承诺的内容为准。,（三）招标与拍卖中各行为的定性 关于招标、投标程序中各行为的定性： 1、招标公告或招标邀请书要约邀请（招标投标法第1617条）； 2、投标要约（招标投标法第27条第一款）； 3、决标（定标）承诺（招标投标法第45条）； 4、订立书面合同合同成立（招标投标法第46条）。 关于拍卖程序中各行为的定性 1、拍卖公告要约邀请（拍卖法第45条）； 2、拍卖（竞买）要约（拍卖法第36条）； 3、拍定（卖定）承诺（拍卖法第51条）： 4、签订成交确认书合同成立（拍卖法第52条）。,扩展内容：,要约及承诺的生效时间、撤回及撤销。详见合同法第13条至第31条。,A、效力： 1、

7、要约的效力：要约对要约人的效力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤销及对要约加以限制、变更和扩张。 但受要约人不因接到要约而付有任何义务，除非要约人及受要约人之间已经先行存在系列交易或相互之间存在习惯上的商业信用关系，此时受要约人对要约的沉默才可理解为是按照通常的交易习惯而默示承诺。 2、承诺的效力：承诺一经作出，合同既告成立。,B、生效时间： 除有另有约定外，要约与承诺均以“到达”为生效时间。不同的要约或承诺形式的“到达”不一样，口头、书面、数据电文 第十六条【要约生效】要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进

8、入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 第二十六条【承诺生效的时间】承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。,C、撤回： 第十七条【要约的撤回】要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 第二十七条【承诺的撤回】承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。,D、撤销： 第十八条【要约的撤销】要约可以撤销。撤销要约的通知应

9、当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 第十九条【要约不得撤销的情形】有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,E、失效： 第二十条【要约的失效】有下列情形之一的，要约失效： （一）拒绝要约的通知到达要约人； （二）要约人依法撤销要约； （三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 问：承诺是否会失效？,F、承诺迟到 第二十八条【迟到的承诺】受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

10、第二十九条【迟到的承诺】受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。,案例参考答案： 1、甲、乙两公司之间的电热炉具合同没有成立。乙公司的回电对甲公司的要约作出了实质性变更，应当被视为新的要约。甲公司收到第一批炉具后，明确表示拒绝接受第二批炉具，应当视为拒绝乙公司的要约。 2、如果甲、乙两公司不能就第一批炉具达成新的协议，应当相互返还。因为合同并未成立，双方相互交付货物和价款没有法律依据。 3、乙公司发运的第二批炉具不能使用的损失应当由乙公司自行承担，因为合同并未

11、成立，风险应当由所有人自行承担。,第二节 格式合同及其特殊规则,案例： A、消费者王女士在一家美容院购买了一张美容卡，卡上注明“适用本卡的消费者可以六折的价格享受服务”，谁知王女士在春节期间使用该卡时，对方告诉王女士，本卡初一至初三不能享受六折服务，王女士刚想辩驳对方时，对方却指着在卡底部的一行小字“本卡最终解释权归商家所有”王女士无奈，对方的解释权是不是有点不讲道理？,B、肖某将一卷摄有肖某与刘某举行婚礼活动的富士牌彩色胶卷交给国营某彩色扩印服务部（以下简称彩扩部）冲印，并预交冲印费18元。彩扩部工作人员开出冲印单一张交给肖某。第二天，肖某去彩扩部取相片，被告知胶卷暂时找不到，可能被人人误领

12、，让肖某等等再来。后肖某多次催要无果，为此要求赔偿损失。彩扩部只愿按市摄影行业协会的规定，赔偿胶卷和退还预收费。肖某、刘某遂向法院起诉，称：被告将原告摄有结婚活动内容的胶卷遗失，给原告带来无法弥补的损失，要求赔礼道歉，并赔偿精神损失5000元。被告辩称：确系遗失原告的胶卷，愿向原告赔礼道歉，并按市摄影行业协会规定，退18元冲印费，赔富士牌彩色胶卷。,提问： 1、在此案中，加工承揽合同是否成立？为什么？ 2、市摄影行业协会的有关条款是否成为合同的内容，有否法律效力？ 3、原告要求赔偿精神损失是否合理合法？,高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第4条：“具有人格象征意义的特定物

13、品，因侵权行为而永久 性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。,最,一、格式合同的定义：,（一）定义：由当事人一方事先拟订了合同的全部分条款，另一方当事人对此不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝全部条款的方式而订立的合同，合同法第39条称之为“采用格式条款订立合同”，以此区别于以普通的要约承诺方式订立合同。在这种合同订立方式中使用的条款在法律上称为格式条款中。采用格式条款而订立的合同一般被称为格式合同。,（二）格式合同产生的原因： 1、社会对交易效率的追求。 2、由于垄断的存在。 这两个原因也造就了格式合同的优势与弊端。格式合同的优

14、点在于效率。就大量发生的合同不必重复缔约的全过程，从而可以节约缔约的时间与成本。格式合同的弊端在于提供商品或服务的一方在拟订格式合同时，总要将一些有利于自己而不利于对方的条款订入合同，以使自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任。,（三）格式合同的意义与不足 意义： 格式合同虽然具有节省交易成本增进安全提高交易效率，具有安全公平等价值，但是他不可避免带来了一些负面影响不容忽视。 不足： 首先，由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则。,1、格式合同排除了相对人选择与协商的可能性，在事实上形成了对相对人的强制，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等，使当事人处于更加不利

15、的地位，也违背动摇了民法的基本原则，最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则，损害了消费者的正当权益。由于提供格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势，它可以将条款强加给对方当事人从而使对方失去讨价还价的机会， 2、格式条款是由制定方预先提出，相对人无从参与制定或决定合同内容的过程。虽然从表面看，相对人接受了合同条款，但其背后却是相对人被迫屈服强大垄断企业及其他组织经济势力的事实。,其次，在实践中某些格式合同不公平不合理规避法律更有甚者出现了“霸王条款”，直接损害相对人的利益，造成利益失衡，引发一系列法律纠纷问题。 再者，格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定

16、性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少或完全不考虑相对人的利益，而这往往成为他们垄断和强制压迫消费者的工具。,二、格式条款的规制制度,（一）我国合同法所确定的格式条款规制制度包括两个方面。 其一是，在合同订立制度上对于采用格式条款订立合同的一主当事人进行限制，课加特别的义务。 其二是，在实体上对于格式条款进行控制，直接规定了某些格式积极支持 无效以及格式条款的解释规则。 具体说来，格式条款规制制度主要表现在以下几个方面：,1、采用格式条款订立合同的一方当事人应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。这一规定确立了保护相对人的一般指导思想。为了落实这一指导，往往通过各种方式对当事人一方格式条款

17、的形成进行控制。比如规定有关格式条款事先必须经过批准，或国家主管机构直接规定格式条款必须遵守的规则。 2、格式条款合同之中，必须遵守特别的要求。合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”,该条规定了格式条款提供者的提请对方注意和说明的义务。这一义务主要涉及格式条款之中的免遭条款。 （1）所谓以适当的方式提请对方注意，是指有关的免遭条款应该以显著，并且容易为相对方所发觉的方式出现，并且在必要时应该主动提醒对方注意该条款的存在。免责条款涉及当事

18、人在合同之中的责任的归属，对于当事人利益状态的影响十分深刻，格式条款提供者滥用其经济上的优势地位往往也表现在不合同的免责条款上。因此，法律上特别对免责条款加以规制。 （2）所谓的按照对方的要求对有关条款进行说明，是指在相对讨论通过 免责条款涉及的事项的确切内涵和法律意义存在疑惑时，条款提供者应该明确解释条款的含义，使对方明了情况。,合同法所规定的这一制度属于合同成立之中的特别制度。它属于强制性规范，有关当事人必须遵守。如果格式条款的提供者不遵守这一规定，将免责条款混杂在普通的合同条款之中，或文字纤细，无法阅读，或隐藏在不易注意的角落或文字晦涩无法理解，这都违反了上述元宝。其导致的后果是有关免责

19、条款视为没有被订入合同之中，不成为合同内容的一部分。 例：英国一风景区门票上的“最高限赔30英镑”的条款因章所盖的地方不一样而结果不同,3、具有特定情形的格式条款无效。合同法对于格式条款无效的事由采取了列举规定方式，即第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。” 问：（1）珠宝店中柜台上用醒目的红色字标明“本店所有商品请当面验清，出店概不退换”。 （2）“特价处理商品，概不退换”这两个条款是否有效？ （3）从九江回武汉的大巴上的“告示”写明“贵重物品请不要置于行李架上，请随身妥善保管。已经提示

20、，如物品丢失本车概不负责。”,4、关于格式条款的特殊解释规则。合同法第41条除规定按照通常理解解释格式条款外，还确定了不利于提供格式条款一方的解释规则（前提是按通常的理解有两种以上的合同解释），同时还规定格式条款和非格式条款不一致时以非格式条款为准的规则。这种特殊的解释规则的目的在于保障相对方的利益。,（二）我国针对格式合同的立法 1、合同法中的规定。1999年3月11日通过，10月1日起施行的中华人民共和国合同法第39条、40条、41条对格式合同的订立效力及其解释做了具体规定。 2、中华人民共和国消费者权益保护法第24条：、经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平不

21、合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。、格式合同、通知、声明、店堂告示等具有前款所列内容的，其内容无效。,3、中华人民共和国保险法第17条规定：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款不产生效力。 4、中华人民共和国保险法第30条规定：对于保险的条款，保险人与投保人、被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。,（三）对格式合同及格式条款的应有观念： 1、并非所有的格式条款（霸王条款）都是无效的；格式条款只要符合合同法的规定一样是有效的合同。 2、法律为了平衡合同双方权

22、益，给提供格式条款及格式合同的一方当事人加上更多的义务，在合同解释规则上不利于格式条款提供方。,十大不平等格式条款,1、商场规定：买一赠一，赠品、奖品不予“三包”；打折商品概不退换 点评意见 消费者获得赠品和奖品是以购买商品为前提的，商场已经将赠品、奖品的成本转移到了售出的商品之中。所以，商场的这种“赠与”其实是建立在消费者履行付款购买商品的义务基础上的一种附义务的赠与。,法条链接,合同法第191条规定：“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。” 商场单方面免除自己作为出卖人应当承担的质量担保责任，免除对奖品和赠品依法应承担的“三包”责任，是对消费者合

23、法权益的限制，不具有合法性。,法条链接,消费者权益保护法第22条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品和接受服务前已经知道其存在瑕疵的除外。” 除国家定价的商品外，商家可以对商品自由定价，但价格高低与商家是否应承担质量担保责任无关。如果商家在出售特价、降价、减价、打折商品时未向消费者说明商品存在质量瑕疵，那么就应该依法承担“三包”责任。,十大不平等格式条款,2、家电“三包”服务规定：消费者在办理家用电器退、换货时，商品包装必须完好，附件必须齐全，否则不予“三包” 点评意见 “商品包装必须完好”等要求

24、不是法律规定的退换货的前提条件。只要商品符合“三包”规定的退换货条件，经营者就不能以没有包装、附件为由拒绝承担“三包”义务。,法条链接,产品质量法第四十条规定：“售出的产品有不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失”。 “商品包装、外观必须完好”、“附件必须齐全”不是法律规定的退换货的前提条件，国家有关部门出台的部分商品修理更换退货责任规定中也无此类规定。只要商品符合“三包”规定的退换货条件，经营者就不能以没有包装、附件为由限制消费者的求偿权，拒绝承担法定的“三包”义务。,部分商品修理更换退货责任规定 第八条

25、 三包有效期内消费者凭发票及三包凭证办理修理、换货、退货。 第十七条 属下列情况之一者，不实行三包，但是可以实行收费修理： （一） 消费者因使用、维护、保管不当造成损坏的；（二） 非承担三包修理者拆动造成损坏的；（三） 无三包凭证及有效发票的；（四） 三包凭证型号与修理产品型号不符或者涂改的；（五） 因不可抗拒力造成损坏的。,十大不平等格式条款,3、商场儿童乐园规定：儿童在此游玩，发生事故本商场拒不负责 点评意见 商场以此条款作为店堂声明，明显违反有关法律规定。商家应该在游乐设施处全面准确地标明使用方法，并提供相关的服务，保障使用此设施的儿童人身安全。,法条链接,合同法第53条规定：“合同中下

26、列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。” 消费者权益保护法第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”。 第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”。,法条链接,关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第6条：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动

27、的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。” 商场以此条款作为店堂声明，是明显违反法律规定，是无效的。,十大不平等格式条款,4、超市存包须知：寄物柜是服务性质，超市不负保管及赔偿责任 点评意见 超市设置寄物柜提供免费存包服务是吸引消费者前来购物的一种手段，商场得到了增加顾客的潜在利益，所以这种服务实际上是一种有偿服务，即有偿保管。因此，超市应该承担保管责任，并承担因保管不善造成损害的赔偿责任。,法条链接,合同法第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任

28、，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”。 由此可见，该商场在其存包须知中的规定违反了合同法的规定，减少了免责的要件，因而也是无效的。,十大不平等格式条款,5、种子包装标签：从购种之日起15天内请试芽，若出芽率不够，可携带包装袋及所购种子的收据到购种处协调解决，过期视为合格产品，不承担任何经济损失 点评意见 我国目前没有任何法律、法规规定农民在购买种子后15天内必须履行发芽试验义务。确定种子是否存在质量问题，应当由法定的检测机构进行检验，农民根本不具备能力和条件对种子质量做出鉴定。经营者以此减免应当承担的质量担保责任和损害赔偿责任，应属无效条款。,法条链接,种子法第

29、32条：“种子经营者应当遵守有关法律、法规的规定，向种子使用者提供种子的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明与有关咨询服务，并对种子质量负责”。 第41条规定：“种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。” 在种子销售中经营者依法应当对自己提供的种子质量负责，如因种子质量问题造成农民损失的，理应进行赔偿。,十大不平等格式条款,6、银行公告：用户必须统一办理银行卡，不允许用现金缴费，不办卡者不予代收水电费 点评意见 消费者到银行缴纳水电费，采用现金交易还是划卡代扣方式，应由消费者自主选择决定。这一格式条款侵犯了消费者权益保护法

30、赋予消费者的自主选择权和公平交易权。,十大不平等格式条款,7、商品房买卖合同：该商品房所在楼宇的屋面使用权不属于买受人，外墙面使用权不属于买受人，买卖双方同意屋顶和外墙面广告权属于出卖方 点评意见 业主依法取得房屋的所有权后，屋面、屋顶作为房屋不可分割的一部分，依法归业主个人所有，业主共有商品房所在楼宇的屋面、屋顶归全体业主共同所有，业主依法享有对屋面、屋顶的占有、使用、收益和处分的权利。开发商要在屋顶、外墙面安装广告牌必须经过业主委员会同意，并且将业主应得的广告收益交由业主委员会统一保管，用于补充专项维修资金，或按照业主大会的决定使用。,法条链接,根据中华人民共和国民法通则、物业管理条例以及

31、相关部门规章的规定，业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或使用权，建设单位不得擅自处分； 利用物业共用部位、共用设备进行经营的，应当征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后，按照规定办理手续，所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用； 已纳入分摊面积的公用部位的产权，属业主共有，房地产开发企业不得擅自另行出租、出售。,十大不平等格式条款,8、物业停车收费规定：车辆丢失、损坏概不负责 点评意见 业主向物业公司交纳停车费用，将车辆停放在物业公司指定的收费停车处，业主与物业公司之间形成了保管服务合同关系。在保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保

32、管人应当承担赔偿损失。,法条链接,合同法第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”。 据此，物业公司要“不负保管及赔偿责任”需要同时具备两个条件，一是“保管是无偿的”，二是“保管人证明自己没有重大过失”。,十大不平等格式条款,9、照相馆声明：如遇意外损坏或遗失，只赔偿同类、同量胶卷，不负担其他责任 点评意见 照片本身具有纪念意义，其内容有不可再造性和损害的不可补救性，损坏或遗失不仅给消费者造成财产损失，同时也给消费者造成精神损害，经营者除了要负责赔偿胶卷本身价值以外，还应赔偿

33、权利人精神损失。,法条链接,最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 第四条：具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 消费者到照相馆冲洗照片，与消费者形成了消费服务合同关系。经营者对消费者的照片依法具有保管义务，由于经营者的原因造成胶卷损坏或者遗失，经营者应当承担赔偿责任，赔偿数额应当与其违约行为而给消费者造成的损失数额相当，除非出现不可抗力的法定免责事由。该声明属于经营者单方面为自己减轻责任的无效条款。,十大不平等格式条款,10、美容服务协议：因已投保，如需索赔须向保

34、险公司要求赔偿 点评意见 消费者到美容院接受美容服务，与美容院形成的是一种美容服务合同关系。有权要求美容院提供的服务符合保障人身安全的要求。美容院未尽质量保障义务，使消费者在美容过程中受到人身伤害，消费者有权向美容院索赔，美容院对消费者的损害予以赔偿是其合同义务也是法定义务，不能约定免除。,法条链接,合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。 美容院未尽质量保障义务，使消费者在美容过程中受到人身伤害，却将消费者的索赔权推向保险公司。即使美容院与保险公司签订有保险合同，消费者对保险的险种、标的等情况也不知晓，更未与保险公司签订合同。所以，该条款属无效

35、条款。,案例分析（一）,案情： 原告黄某与被告黎某于2008年2月18日签订书面卖房契约，由被告黎某购买原告黄某所有的房屋一栋。该房屋的一楼是原告经营南杂货的店铺。店铺内存有若干南货商品和一只冰柜，一台麻将机。契约约定被告黎某于当日付清房款，被告应在2008年正月底整栋空出交房。被告黎某于订约之日交付房款72800元。,原告黄某称其与被告黎某、黎某某曾口头约定二被告购买房屋时附带将商铺内所有商品一起买走，原告黄某、被告黎某某对麻将机、冰柜议价3500元，其他商品则以进价点收。被告黎某、黎某某辩称原、被告之间只成立了房屋买卖关系，未成立口头买卖商品的协议，买房时虽有要转让商品的表示，黄某和黎某某

36、也对店铺的其他商品进行了盘点，但因麻将机是否带凳子而未谈妥，故而双方均未在盘货单上签字确认。经协商未果，黄某起诉至法院要求黎某、黎某某接收店铺商品并支付货款。,分歧： 第一种意见认为该商品购买口头协议成立。 第二种意见认为该商品购买口头协议不成立。黎某某改变了黄某的要约的实质性条件，属新要约，而黄某拒绝了黎某某提出的新要约，双方未达成合意，故而协议不成立。 你同意以上哪种意见？为什么？,参考答案： 从合同订立的方式来看合同也未能成立。合同法第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，且该要约内容具体确定，要约人也受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约

37、的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。,本案中原告方表示想在买房的同时附带将店铺商品卖出，因内容不明确具体，应属要约邀请，被告表示愿意接受货物，内容也不具体明确，仍属要约邀请，只表明双方均有买卖店铺商品的意向。3月7日，原告黄某及被告黎某某到店铺盘点，在盘点过程中双方就麻将机是否附带凳子发生争议，对盘货清单双方均未签字认可，表明双方对合同标的、数量、价款未能达成一致。,即原告黄某要卖店铺商品给黎某某，冰柜、麻将机（不含

38、四把凳子）作价3500元，其他商品按进价盘点清收属要约，而黄某承诺是冰柜、麻将机（含四把凳子）作价3500元，其他商品按进价盘点清收，该承诺对要约的标的做了实质性变更，表明拒绝了黄某的要约，并发出了新要约。而原告拒绝了该新要约，故而原告黄某与被告黎某某的店铺商品买卖合同未能成立。而被告黎某既未发出要约，也未进行承诺，其与黄某之间当然未成立店铺商品买卖合同。合同未成立，当然就不会产生效力。,案例分析（二）,案情 2005年10月27日，原告胡某与被告平安人寿保险股份有限公司某某分公司签订了一份保险合同。合同约定原告胡某投保主险平安康泰人身险，保险金额为20000元，附加险为意外伤害保险、保险金额

39、为10000元。附加意外伤害保险条款约定“被保险人因遭受意外伤害事故，自事故发生之日起180日内进行治疗，本公司就实际支出的合理医疗费用超过100元的部分给付意外伤害保险金。”,附加意外伤害保险条款还规定了十一项免责条款。双方在合同特别约定条款上约定被保险人如受第三人侵权而得到第三人赔偿，保险人对第三人已经赔偿的部分不支付保险金。合同签订后，双方按约履行合同义务。,2006年8月6日，原告胡某驾驶摩托车与第三人章某驾驶的农用运输车相撞而受伤，该事故经当地公安交警大队处理，认定农用车主章某负事故主要责任，原告胡某负事故的次要责任。原告胡某因伤住院治疗，共支出医疗费用20000元。该医疗费用由肇事

40、车主支付了15000元，原告胡某支付了5000元。此后，原告胡某依据意外伤害保险条款向被告主张意外伤害保险金10000元。被告平安人寿保险股份有限公司某某分公司仅向原告支付保险金5000元，拒付差额5000元。原告即以特别约定条款违反人身保险合同不适用损失赔偿原则，应当认定无效为由提起诉讼，请求判令被告支付保险金5000元。,本案在审理中，出现两种不同意见： 第一种意见认为我国人身保险合同不适用损失赔偿原则，保险合同双方不能随意约定适用损失赔偿原则，故应当支持原告的诉讼请求； 第二种意见认为，尽管我国人身保险合同采取不适用损失赔偿原则，但保险合同双方仍然可以约定适用损失赔偿原则，本案中的特别约

41、定条款有效，故应当驳回原告的诉讼请求。 提问：你同意哪种观点？为什么？,本案涉及到的法律规定： 1、保险法第二条规定：人身保险是投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄，期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。 2、保险法第六十八条规定：人身保险的被保险人因第三者的行为死亡，伤残或疾病等保险事故的，保险人向被保险人或受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或受益人仍有权向第三者请求赔偿。,缔约过失责任 第一节 概念和性质 法条依据:合同法42 43 58条 涉及他人利益的行为: 侵害他人权益:侵权行为法调整 给予他人利益:无偿赠与

42、(例外) 获得对待利益而给对方利益(原则) 予信行为: 一方作出某种行为(要约邀请) 另一方产生合理信赖:产生合同将会成立的合理预期,进而为履行合同做准备,并拒绝其他的缔约机会. 作出予信行为人负有维持和保护由他所导致的他人的信赖的义务 故意或过失破坏他人信赖利益. 造成对方损失的赔偿责任,法律特征,缔约过失责任的法律特征有： (1)缔约过失责任发生在合同缔结的过程中； (2)一方当事人违反了以诚实信用为基础的先契约义务； (3)违反先契约义务的行为造成了对方的损失； (4)违反先契约义务的一方当事人具有过错,理论依据: 发生的时间 合同未成立型； 无效合同型； 合同被撤销型 违反的是先合同义

43、务 告知、保护、协助、照顾等义务 先合同义务产生的基础是诚实信用原则,第二节 缔约过失责任的构成 一、缔约过失责任发生于订立合同的过程中(合同无效、被撤销) 例：甲6月5日以传真向乙求购一台机床，要求“立即回复”。乙当日回复“收到传真”。6月10日，乙要求甲6月15日来人签订合同书。甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。问：合同成立与否？乙公司承担什么责任？为什么？ 答：合同未成立， 乙公司承担缔约过失责任。 自合同书订立之日起合同成立，故合同尚未成立，只能承担缔约过失责任，乙出尔反尔，导致合同不成立，属于恶意磋商。,二、当事人一方须有缔约过失行为（故意或过失） （一）假

44、借订立合同，恶意进行磋商；42条 例：甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？A.欺诈 B.以合法形式掩盖非法目的C.恶意磋商 D.正常的商业竞争 答案：C,与正常的商业风险(谈判破裂)相区别: 甲、乙协商购买某种零件，甲提出只有乙先行制造出样品后，才考虑购买。乙完成样品后，甲因经营战略发生重大调整，遂通知乙：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？ A.甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 B.甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 C.甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 答案：D 甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止谈判并非违法行为，乙公司也应当预见存在对方终止谈判的风险，,（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（欺诈） 例：甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后