商检与争议解决基本内容概述.ppt

1、第九章商检与争议解决,有贸易，就必然会有争端，有争端就需要寻求解决的方法。,教学要求与目的,了解进出口商品的检验内容、检验机构、检验时间、地点及检验证书,了解争议产生的原因、解决争议的基本方式、仲裁、不可抗力等,货物的检验,INSPECTION of THE GOODS,第一节 商品检验,许多国家和有关国际组织都制定了有关商品检验的法律或规则。 在我国，对进出口商品的检验，体现为企业或国家对进出口商品实施品质管理/管制。 检验条款是国际货物买卖合同中的一个具体条款。,保障买卖双方的利益，避免争议的发生，以及发生争议后便于分清责任和进行处理，对卖方交付货物的品质、数量、包装进行检验，以确定合同标

2、的物是否符合买卖合同的规定。 对装运技术、货物残损短缺等情况进行检验或鉴定，以明确事故的起因和责任归属。 根据一国法律或法规对进出口货物进行质量、数量、包装、卫生、安全等方面的强制性的检验或检疫。,“中华人民共和国进出口商品检验法” “中华人民共和国进出口商品检验法实施条例”,一、商品检验的内容,（一）在出口国检验,（1）产地或工厂检验,（2）装船前或装船时检验：离岸品质或重量,否定买方复验权，对买方不利,二、检验的时间和地点,(二) 在进口国检验,（1）目的港（地）卸货后检验,（2）目的港（地）买方营业处所或最终用户所在地检验,对卖方较为不利,(三)在出口国检验，在进口国复验,复验：是指买方

3、收到货物后有复验权，发现违约可以向卖方提出索赔要求。 复验期限的长短，应视商品的性质和港口情况而定。 复验机构、复验地点、期限均应在合同中规定。,此方法较为常见,*买方检验权*,无论是英美法或是大陆法的国家的法律，还是联合国国际货物销售合同公约都承认，除双方另有约定者外，买方有权对自己所购买的货物进行检验。如发现货物不符合同规定，而且确属卖方责任者，买方有权采取要求卖方予以损害赔偿等补救措施，直至拒收货物。但买方对货物检验权并非是对货物接收的前提条件。,美国粮谷检验署（FGES） 美国食品药物管理局（FDA） 法国国家实验室检测中心 日本通商产业检查所 瑞士日内瓦通用鉴定公司（S.G.S） 美

4、国保险人实验室 （UL） 英国劳合氏公证行（Lloyds Surveyor） 日本海事鉴定协会（NKKK） 香港天祥公证化验行,官方检验机构,民间社团检验机构,三、检验机构,1、国外检验机构,2、 我国商检机构,实施法定检验,办理鉴定业务,对进出口商品的检验工作实施监督管理,2001年4月成立，由原“质量技术监督局”和原“国家出入境检验检疫局” 合并组建。,在原中国进出口商品检验总公司基础上改制重组、经中国国务院批准成立、国家质量监督检验检疫总局和国家认证认可监督管理委员会认可、以“检验、鉴定、认证、测试”为主业的跨国检验认证机构。,品质检验证书,重量检验证书,数量检验证书,兽医检验证书,卫生

5、检验证书,消毒检验证书,产地检验证书,价值检验证书,残损检验证书,船舶检验证书,四、检验证书,注:签发时间一般不迟于提单日期,普惠制原产地证明书（FORM A） 欧盟25国,土耳其,瑞士,挪威,日本,澳大利亚,新西兰,加拿大,俄罗斯,乌克兰,白俄罗斯,哈萨克斯坦 一般原产地证明书（CO） 亚太贸易协定原产地证书 韩国 斯里兰卡 印度 孟加拉国 中国东盟自由贸易区优惠原产地证明书 文莱 柬埔寨 印尼 老挝 马来西亚 缅甸 菲律宾 新加坡 泰国 越南 中国与巴基斯坦优惠贸易安排优惠原产地证明书 中国智利自由贸易区原产地证书(FORM F) 烟草真实性证书 (与FORM A同时使用方有效 ),*检验

6、证书:产地证*,五、买卖合同中检验条款,合同中最好明确约定有关商品检验的条款，一般具体规定：货物的检验权、检验时间和地点、检验机构、检验依据、检验期限等。 有些合同把商品检验条款与索赔条款放在一起，合称商品检验索赔条款（Inspection and Claim Clause）。,六、全面进口监管计划(CISS) Comprehensive Import Supervision,60年代初发展起来的一种非关税贸易措施。通常由进口国政府有关部门(如中央银行、财政部、商业部、外贸部)联合颁布法令，指定一家或数家跨国公证行对本国进口货物实行强制性装船前检验，以防止套汇、避税等非法活动，最后买方凭指定的

7、国际公证行签发的清洁报告书作为银行付汇、海关放行和征税的有效凭证之一。 CISS根据世贸组织有关文本又可称为装船前检验（Pre-shipment Inspection，简称PSI）。,CISS的主要内容,商品检验,价格比较,合法性审查,海关资料核查,主要是对商品在装运前的品质、数量、重量、包装作检验，以保证装船的商品与合同完全相符。,主要审查合同交易是否符合进口国的有关法律、法令和法规。,保证该商品的价格不超过供货国同一商品或类似商品现行的出口市场价格和保证海关有一个正确的应税价值。,包括海关税则分类与明确应税率。,目前实行CISS的国家有40个左右，主要是亚非拉的发展中国家。具体CISS业务

8、由少数几个跨国公证行垄断着，要有ITS（英之杰集团）、BV（法国船级社）、SGS（瑞士通用公证行）、COTECNA集团和OMIC（日本海外货物检查株式会社）等。 与他们签定CISS业务合约的主要国家：秘鲁、厄瓜多尔、哥伦比亚、阿根廷、玻利维亚、柬埔寨、喀麦隆、中非、刚果共和国、肯尼亚、赞比亚、利比里亚、孟加拉国、白俄罗斯、墨西哥、巴基斯坦、尼日利亚、沙特阿拉伯等。,中国进出口商品检验总公司（CCIC）是CISS业务在国内的总代理。 为了使我国出口商品顺利进入实行CISS的国家， CCIC分别与OMIC、 COTECNA、BV、ITS等检验机构签署了委托代理协议，对我国输往有关实行CISS国家的

9、货物实行装船前检验和价格比较，并出具清洁报告书。 CISS业务的主要内容：品质检验、数量/重量检验、包装检验、监视装载、价格比较、核定、海关税则分类。,基本程序,例：巴基斯坦来证规定要求受益人提交“由SGS检验证书”，办理手续如下：,SGSCSTC通标公司，系瑞士通用公证行(SGS)与中国标准技术开发公司(CSTC)共同组建的合资公司,一、违约、索赔、理赔的含义,违约 （Breach of Contract）,是指合同的当事人全部或部分地未履行合同所规定的义务，或者拒绝履行他的合同义务的行为。,索赔（Claim）,受损方向违约方提出损害赔偿的要求。一般有：贸易索赔、运输索赔和保险索赔。,第二节

10、 索 赔,理赔 （settlement of claims ）,违约方受理受害方提出的赔偿要求 或其他权利主张。,二、违约的法律后果,英国法从违反合同的条款或规定情况把违约分为： *违反要件（Breach of Condition）：一般是指违反合同的主要条款（如与商品有直接关系的如品质、数量、交货期条款），受害方有权主张解除合同并要求损害赔偿。 *违反担保（Breach of Warranty）：通常是指违反合同的次要条款（如付款时间），受害方只能要求损害赔偿，但无权主张解除合同。 受害方有权把对方的违反要件当作违反担保来处理，但不能把违反担保视为违反要件来处理。,23,1、英国法律规定,何

11、谓要件，英国法律中没有明确规定，需要根据每一份“合同所做的解释”来判断，法院对于具体条款的解释有很大任意性。,美国从违反合同所造成的后果出发把违约分： *重大违约（Material Breach）：一方当事人违约 而使另一方当享人的主要利益未得到满足，或者 说使另一方当事人不能从合同中取得主要利益。 受害方有权主张解除合同，并要求损害赔偿。 *轻微违约（Minor Breach）：指一方当事人违约， 虽然使另一方当事人遭到损害，但仍然可从该合 同中取得主要利益，受害方只能向违约方要求损 害赔偿，而不能主张解除合同。,24,2、美国法律规定,3、公约违约的法律后果,*根本违约（Fundament

12、al Breach）（第25条） “如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。” 如果一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效并要求损害赔偿。 *非根本违约（Non-Fundamental Breach） 受害方只能要求损害赔偿，而不能主张合同无效。,25,美国A公司从国外B公司进口一批冻火鸡，合同规定卖方应当在9月底以前装船，但是卖方在10月7日才装船，A拒收货物和撤销合同，A是否享有这种权利？,案例分析

13、1,要从这批货物的具 体用途考虑。如果只 是一般用途，通常 不可以。如果 有特殊用途， 对时间有严格 要求（例如：为 美国十一月的 第四个星期四的感 恩节准备），可以。,【案例分析2】 我某出口公司与外商就某商品按CIF、即期信用证付款条件达成一项数量较大的出口合同，合同规定11月装运，但未规定具体开证日期，后因该商品市场价格趋降，外商便拖延开证。我方为了防止延误装运期，从10月中旬起即多次催开信用证，终于使该商在11月16日开来了信用证但由于该商品开证太晚，使我方安排装运发生困难，遂要求对方信用证的装运期和议付效期进行修改，分别推迟一个月，但外商拒不同意，并以我方未能按期装运为由单方面宣布解

14、除合同，我方也就此作罢。 请分析我方如此处理装运处理是否适当，应从中吸取哪些教训。,分析： （1）在合同中未规定信用证开证日期，不妥 （2）按惯例即使合同未规定开证期限，买方也应于装运月前开到信用证，买方未及时开到信用证，我方应保留索赔权； （3）对于外商以我方未能按时装运为由，单方面宣布解除合同，我方不能就此作罢。,三、索赔条款（Claim Clause）,1、异议和索赔条款 异议索赔条款适用于品质、数量方面的索赔，索赔金额非预先约定，而是根据实际损害程度确定。在一般的商品买卖合同中，多数只规定异议和索赔条款，有的还同检验条款合订在一起（“检验与索赔条款”，Inspection and Cl

15、aim Clause）。 异议和索赔条款的内容一般包括： 索赔的依据：法律依据和事实依据（违约证据和出证机构） 索赔的期限：索赔的有效期限 索赔处理办法：,29,2、罚金条款（Penalty）,罚金条款又称罚则或违约金条款，主要规定当一方未履行或者未完全履行合同义务时，应向对方支付一定数额的罚金，作为对方损失的赔偿。罚金就其性质而论，就是违约金。 罚金条款一般适用于迟延交货、延期接货、拖延开立L/C、拖延付款等，并不以造成损失为前提。 数额以约定为主，分惩罚性和补偿性两种。 一般在大宗商品和机器设备类的买卖合同中，除规定异议和索赔条款外，都还另规定罚金条款。,30,*公约第74条(关于损害赔偿

16、额)*,一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失” 实际损失：守约方已经支出的各项费用及合同如能履行应获得的合同利益。,31,四、索赔和理赔的注意问题,四、处理索赔和理赔的注意问题,1、索赔时,（1）查明事实 （2）确定索赔项目 和金额 （3）制定索赔方案 （4）及时提出 （5）吸取教训,2、理赔时,（1）审核合法性 （2）分清责任 （3）确定损失和赔付办法,案例： 2000年8月，我国A公司与美国B公司签订了一宗

17、大型施工设备的购货合同，双方当事人在合同中约定了任何一方违约应向对方支付的违约金。在合同的履行过程中，美方B公司未能依合同规定的日期交货，发生了延迟交货的违约行为，而由于我方A公司在订约时对交货时间的规定期留有余地，故美方B公司的延迟交货未影响我方正常施工，从而没有给我方造成较大经济损失。在美B公司延迟交付货物的违约行为发生后，我方A公司立即向其提出了违约损害赔偿，要求其支付合同中约定的违约金，但索赔要求遭到拒绝，于是我方A公司在违约方所在地法院（美国某法院）提起诉讼，请求法院强制对方当事人B公司依合同规定支付违约金。请问美国法院应如何判决？,分析提示： 美方法院应判决我方A公司不能如数取得合

18、同约定的违约金额，而只能取得与实际损失相符的部分金额，且要求我方向法院呈交实际损失计算表。我国和美国都是公约的缔约国，依据公约的精神，处理损害赔偿问题有以下两个基本点：1违约方承担赔偿责任以给对方当事人造成的含利润在内的损失为限；2损害赔偿不应具有惩罚违约方的性质。,争议的产生 与处理,第三节 仲 裁,1、争议的含义及其原因：,含 义,争议是指买卖双方或有关当事人中一方认为有关方未能全部或部分履行合同规定的责任和义务所引起的纠纷。,一、争议(disputes),原 因,双方国家法律和惯例不一致,条款规定不明确，解释不一致,发生不可抗力，对其结果解释不一致,买方的责任,卖方的责任,实质问题：是否

19、构成违约，对违约的事实有争议，对违约的责任和后果有不同的看法,2、争议解决方法,（1）协商（Negotiation）：指为了取得一致意见而共同商量。 （2）调解（Conciliation）：指第三方斡旋于双方之间以便使双方和解。 （3）仲裁（Arbitration）：指争议双方当事人在争议发生前或发生后达成协议，自愿将他们之间的争议提交给双方所同意的第三者进行裁决，以解决争议的方法。 （4）诉讼（Litigation）：是发生纠纷的一方或双方将纠纷的原因、内容、主张及理由告知、倾述于法官， 以求解决纠纷的活动。 在国际贸易实践中，仲裁是最被广泛采用的一种方式。,1、仲裁的含义,仲 裁（Arbi

20、tration）,买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订仲裁协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决，以解决争议的一种方式。,二、仲 裁,2、仲裁的特点,当事人自愿原则。 须有仲裁协议才会被受理。 仲裁审理一般不公开进行，具有较好保密性。 仲裁是终局的，对双方都有约束力，败诉方不得上诉。 仲裁程序简便，结案迅速及时，仲裁费用也较低。 仲裁不受任何机关、社会团体和个人的干涉，确保了仲裁的独立性、公正性。,3、仲裁的形式,41,仲裁的形式有两种： 临时仲裁：由双方共同指定的仲裁员组 成临时仲裁庭，案件审理完 毕自行解散。 机构仲裁：仲裁机构常设。国际商事仲 裁绝大部分采用机构仲裁。,4、仲裁

21、协议,仲裁协议是双方当事人表示愿意将他们之间已经发生和可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。 仲裁协议的作用： *表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁。 *使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。 *可排除法院对于争议案件的管辖权。 仲裁协议的形式 ： *合同中的仲裁协议（Arbitration Clause） *提交仲裁协议 （Submission Arbitration Agreement）,仲裁条款 内容,仲裁地点,仲裁机构,仲裁程序,仲裁裁决的效力,仲裁费用的负担,仲裁地点与仲裁适用的程序和合同争议所适用的实体法密切相关。通常均适用于仲裁所在地国家的仲裁法和实体法。力争规定在我国仲裁。

22、,5、仲裁条款,6、国际著名仲裁机构,*中国国际经济贸易仲裁委员会China International Economic and Trade Arbitration Commission，(CIETAC) *斯德哥尔摩商会仲裁院the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，（SCC） *瑞士仲裁协会The Swiss Arbitration Association，(ASA) *国际商会仲裁院（在巴黎）The International Court of Arbitration of International

23、Chamber of Commerce *香港国际仲裁中心Hong Kong International Arbitration Center ，(HKIAC) *伦敦国际仲裁院the London Court of International Arbitration，（LCIA） *美国仲裁协会American Arbitration Association， （AAA） *日本国际商事仲裁协会The Japan Commercial Arbitration Association ，(JCAA),44,*仲裁与诉讼的区别*,第四节 不可抗力,一、不可抗力的含义,合同签定后，非当事人任何一方

24、的过失或疏忽，而是由于发生了当事人在订立合同时无法预见、无法预防、无法避免和无法克服的意外事故，以致不能履行合同或部分履行合同，遭受意外事故的一方可以适当变更合同或解除合同，而免负赔偿责任。 不可抗力是一项免责条款。,注：不同国家的叫法和含义并不统一。 英美法系：合同落空。大陆法系：情势变迁,事故必须发生在合同签订以后,不是因为合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致的,事故的发生和后果是当事人 不能预见预防、无法避免克服、不能控制的,二、不可抗力的认定,自然力量,如水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪、地震等,社会力量,如战争、罢工、政府禁令等,四、不可抗力事故的处理,解除合同,延期履行合同,三、不可

25、抗力事故的范围,必须与诸如商品价格波动、汇率变化等正常的贸易风险严格区别。,五、不可抗力条款,1对不可抗力范围的限定,2事故发生后通知对方的期限和方式,3发生不可抗力事故后的处理方法,4证明文件和出具证明的机构,*不可抗力范围的限定*,1. 概括式规定 在合同中不具体规定哪些事故属于不可抗力，而只是笼统地规定，“由于不可抗力的原因”。这种方法含义模糊，解释伸缩性大，难以作为解释问题的依据，不宜采用。 2. 列举式规定 在合同中详细列明不可抗力的范围，虽然具体明确，但难以一揽无余， 且可能出现遗漏情况。 3. 综合式规定 合同中列明可能发生的不可抗力事故的同时，又加上“其它不可抗力的原因”的文句

26、，这样就为双方当事人共同确定未列明的意外事故是否构成不可抗力提供了依据。因此，这种规定方法既具体明确，又有一定的灵活性，比较科学实用，在我国进出口合同中，多采用这一种。,If the shipment of the contracted goods is prevented or delayed in whole or in part by reason of war, earthquake, flood, fire, storm, heavy snow or other causes of Force Majeure, the seller shall not be liable for non-shipment or late shipment of the goods of this contract. However, the Seller shall notify the buyer by cable or telex and furnish the latter within xxx days by registered airmail with a certificate issued by the China Council for the Promotion of International Trade (or China Chamber of