电大其他法学论文论德国法官对立法空间的续造以企业原因引发解雇

1、电大其他法学论文论德国法官对立法空间的续造以企业原因引发解雇关键词：德国法官；立法空间续造；因企业原因的解雇【写作年份】 2007 年【正文】后记 (postscript)实际上，为了在 2006 年 7 月做一个学术报告，笔者在 2006 年 6 月结合以往的结累，十分用功地写了近一百张的草稿。之后，笔者就没有动笔修改与补充的冲动与精力了。直到2007 年2 月写了前言初稿。到了2007 年 3 月份写完后记。 2007 年 6 月又作一些修改。而这个后记实际上是一种思路的整理与探求，或者仅仅是为了尽快结束这个研究。（一）、选题的价值选择以上一文实际上是法律适用中，法官对立法留给司法的空间或

2、者漏洞的续造或者重构的具体论述。我是站在法官的位置上，从学理的角度去探索。其具体的选题涉及企业主因企业原因引发的解雇理由的法律问题。之所以选此题是考虑到此题在中外实务与理论中均是其中的一个热点，而不是一个已定局的或者意义不大的论题，这样也是给自己一个可以发挥与努力的空间，即使是一个徒劳的努力也罢。但是同时也是一个艰难的选择。因为你如果不想做“毫无思考的法律适用者”（facheidiot），那么你就需要选择某种法的效力所依据的论证模式，我不能完全同意我所尊重的德国著名教授汉斯凯尔森（hans kelsen ）的纯粹法学（reine rechtslehre）的观点，因为这个学说太纯了1 ，以至于抹

3、杀了实然与应然之间的区别，并将法学的任务仅看作为认识与理解当时的实证法，将目前德国法所容许的法官的对法律漏洞的续造 (rechtsfortbildung) 和重构（ rechtsumbildung ）也划归于一种法政策学。我从自然法学派与历史法学中得到稍许启发，自然法学派坚持论述建立一个在世界观基础上的广泛的社会次序模式，而历史法学派坚持论述法所产生的重要因素就是一个民族中所有的现实与精神的因素之和。正因为法不是孤立的、自我可以确定的东西，从这个角度与立场，我就特别欣赏 oliver wendell holmes ，jr. 在其名著普通法中说的话：法的生活原本不是逻辑，法的生活原本是经验，是时

4、代所感受的必要性，是主导的伦理与政治理论及公共秩序机构，甚至有意或无意地包括法官与其同胞共同承担的偏见，这些更多地与规范人的生活的法律规范有关，而不是与理智有关。法其实蕴含了一个跨越许多世纪的民族历史，人们不能将法看成为仅包含着僵硬的公理和数学教科书式的结论那样去对待它。2，所以我认为适合于可变的各种社会的、经济、和技术的因素才是形成法的效力的依据，因而法律所依据的不同论证模式是由多种理论支持的，但是每一种理论仅表达一个具体界定的问题的真实的面 3 ，所以本文也仅仅是从一个方面去观察与探求法官对立法漏洞的续造和重构的问题，不可能不带有个人的主观的价值评价，但是这样的评价对于我而言，一定会受到宪

5、法原则与政策的影响。在这点上，麦克尔（ a.merkl ）和凯尔森（ hans kelsen ）追求的法次序结构学说（lehre von stufenbau der rechtsordnung） 4 使我信服 5但是宪法的效力基础不能用虚构（fiktion）的人为概念（kunstbegriff）去假定，这也许是凯尔森的历史局限之处6我试图靠近被ruether 等所坚持的，并在德国基本法中所体现的。基本价值的总体物，也即对有效的共同的民主生活的合意，但是仍受对具体争议中个人价值评价的影响。这种合意是德国，仍致欧洲的法律建立的基础，是欧洲多元文化与思想以及理论的基础，我尊敬的老朋友 - 原基尔大学

6、校长 hans hattenhauer 教授在他的巨著欧洲法制史的最后一段讲到这样的意思：在所有人的意愿上所建立的法的坚信是欧洲基督式的历史给予欧洲的果实，欧洲将来的安全将建立在足够的公民，尤其是法律工作者对有效的共同的民主生活的法律的坚持 7 。而德国基本法最终的法的效力的依据也应该在此了。（二）、文献与撰写方式的选择本文内容上涉及大量关于劳动法、企业（宪）法、合同法、法律原则、公司法及集团公司法（相当于股份康采恩法） 8 的立法、判例和法学文献。并且已注意到这些立法必须是生效的法例；而引用的判例主要也是德国联邦最高法院和宪法法院的经典判例；而参阅的法学文献主要为德文法学经典专著，包括相关的

7、博士论文等。在参阅文献的选择上，主要参阅的是德国的文献。拙文一方面设法避免去引用德国非经典著作与判例，另一方面也防止引用经典判例与经典文献不足的问题，同时注意引用最新的但是最具有代表性的学理与判例。对于那些虽然最新，但是却不是最有代表性的或者仅仅是重复以前的经典学理或者判例的文献，本文选择以前的经典学理或者判例的文献。在写作方式选择上，拙文一方面注意逻辑思路：也即，设法尽量避免对于主题相关性不大的法学历史与法学理论作大量的阐述，但是却不放弃必要的铺垫与论述，从而使正常的逻辑思路不受干预；另一方面，尽量在逻辑思路中体现有用的解决问题的途径，也即，设法尽量防止论文过多显示出“生产（图书馆中备查）知

8、识”的嫌疑，力争借用必要的知识解决问题，也即尽量“生产思想”或者“生产解决问题的思维途径”。这样做必须放弃许多自己熟悉的、精辟的数据的引用与展开，这也是最为不自由的地方，也是最为需要尽力克制的地方。以上所有的做法，是为了增加本文研究基础的权威性与确信度以及它解决问题思路的清晰度。（三）、法律的功能借鉴从比较法的角度 9 去观察， 并且假设排除对国内法典的注释的观点，那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时

9、再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。对中国的法治发展来说，倘若仅是坐而论道，无益于革故鼎新。借鉴比例原则不宜萧规曹随，首先碰到的是选择什么方式借鉴，在借鉴实践中有哪些途径与注意点。借鉴是法制史上常用的概念，但是此概念一直难以定论10 。最早提及并使用该词的是斯瓦茨（ a.b.schwarz. ） 11 。在法制改革的历史中最有名的借鉴是德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法，其次是瑞士民法典在土耳其的被借鉴以及 1876-1883 时期埃及借鉴了法国法。在亚洲日

10、本，台湾， 南韩几乎是照搬了德国的私法 12 和刑法13 ，奇怪的是在亚洲的借鉴，不同的法律文化背景并没有在实践中造成较大的冲突，因而不同法律文化区在借鉴中的绝对冲突的观点是站不住脚的 14 。法律在形式上的借鉴必须符合实际运用，而其中法律与社会的前提条件以及哲学与法律文化的基础在每个国家均不同，故要对借鉴作一精确的定义是不现实的，因而我们从借鉴的方式出发来寻找适当的方式及途径。假如允许作大致的分类，那么借鉴可分为宏观和微观借鉴，宏观借鉴涉及整个法制体系，秩序及司法判例。微观借鉴首先与具体的，特定的一些法规与原则有关。历史上“强迫性的借鉴“（ aufoktroyierte rezeption

11、）是企图将所有传统的法律体系均加以改变，以进行殖民统治，如果这种强迫性借鉴在殖民地独立后仍加以保留的话，就被称为“合法化借鉴”（ legalisierte rezeption ）。 另一种借鉴被称为“种植式借鉴” (verpflan zte rezeption) ，它是指移民将其故国的法律带入移民国 15 ，还有一种是自主性借鉴，比如美国法在利比里亚的被借鉴，这种自主的借鉴是一种本意上的符合历史经验与当时的政治，经济条件的借鉴。强迫性借鉴是非自主的，种植性借鉴是单方的，而自主性借鉴显示了其自觉性与双向性。这种自主性借鉴服务于一定的立法目的，便于更好地理解本国法与法学评论。从上述几种借鉴方式来看

12、，中国在重视大陆法系，尤其是德国法的同时，会自然倾向于自主性借鉴。因为中国国情复杂、法官的素质参差补齐，借鉴两大法系的精华任重而道远！社会学家视这种借鉴与根植为社会过程 16 ，法学家则视这种根植为立法过程， 即法的“充电“，它实际是一个中外法律思想的融合与互补过程。从法律角度看， 这种融合与互补有两种不同的途径： 第一，随着此国外的借鉴，本国队借鉴国的司法判例与法学文献也作为舶来品加以借用，因为本国缺乏对此原则的法学评论及司法判例；第二，对此原则的解释已与被借鉴国的司法与法学无关， 本国必须根据当时的政治与经济条件重起炉灶。但是，其中往往以问题性思考（ problemdenkung）为主，以

13、功能主义为有效的方法，而不以体系性思考（ systemdenkung）为出发点。 17 当然，这里不能排除结构主义的比较法和单纯的法律概念的比较。需要指出的是除了借鉴的方式与途径之外，还必须明了对这种根植过程（也被比喻为“器官移植”）影响最深刻的东西。现代一些大的法系之间的区别已不再完全由实体法的规范的内涵所决定，更多的是受到司法体系，主要是法院体系的结构与所在法系的占主导地位的思维方式 18 所决定的， 因而在借鉴与根植过程中也必须注意司法体系与思维方式的相应变化。（四）、“不如自悟之”此外，特别需要说明的是：由于不同的人文历史与法律文化的缘故，法律的借鉴在没有经过功能比较的情况下，其作用难

14、以判断，除非是属于论述各法律秩序的式样比较或者是概念的比较，在这些地方结构主义的比较会更为重要 19 ，其中的历史的方法 20 、社会学和统计的方法也同样重要。即使是国外的先进理论，也许顾及不同社会发展阶段的适用过程的特殊性。扬弃总比单纯的模仿好。比较法的部分意涵就在于此21 。古人说得好：“事理因人言而悟者，有悟还有迷，总不如自悟之了了；意兴从外境而得者，有得还有失，总不如自得之休休”，这实际上是比较法的第二步了。但是，笔者在本文的目标与量的设定限制中还无法做到第二步，仅在后记中提到这个问题，可能这第二步也可以作为以后的续文或者对本文的扩展。对于我一个并不是十分出色的法律工作者而言，要将一个

15、涉及德国公私法各领域的、并带有法理的问题在这个一百多页的篇幅里论证清楚，就已经是很难了。尤其是这个题目如果离开德国法，那就是涉及两大法系中法官法的问题，因而就更难以在短期完成。当我想到 anselm feuerbach 在德国法学一瞥中的话：“谁想作很多的概括，谁不必为小的错误害羞；谁将所有的一切均看到，谁不必将所有的东西均详细地论证，而是将许多东西一笔带过，有些放弃它，另一些以诚实信用的态度研究它 22 ”，读了这段话，我才有了鲁迅小说中阿 q式的一些安慰。我本人坦诚地承认在短时间中确实没有能力既要将此文加工并细细加以修改，加上自己比起很多中外专家在实践与理论尚属孤陋寡闻、行文与研究也常常在

16、匆匆交稿的限定中，显得简单而肤浅，因而饵误偏颇一定难免，实愿在今后多多聆听专家的指正与良言，以求更深入地研究涉及不同法律部门与一国中不同法域相交融的法律难题。在此，我想柏林自由大学德国与欧洲经济法、竞争法与能源法研究所所长 franz-juergen saecker 教授的专著共同体私法与各国私法之协和及法律解释的经典方法 23 将会对此问题的解决有较大的帮助。最后，作为学者和知识分子（如果能荣幸地进入这样的忧国忧民的人格圈子的话），那么我们必须有起码的真诚，必须有最大的理性去直面我们许多困难后的真问题，用最大的建设性去推动法治务实地向正确的方向发展，并依法去解决一系列涉及民众长远的问题。在此

17、，我尊敬的老朋友 - 原德国基尔大学校长哈滕豪尔（ hans hattenhauer ）教授在他的巨著欧洲法制史的最后一段的欧洲经验始终让我难以忘怀、思虑万千，而克尼佩尔（rolf knieper ）在法律与历史 - 论德国民法典的形成与变迁一书讲道“统一法典的实质问题不再是人类的自治，也不再是民族的秉赋”，这让人意识到德国的民法典模式将在欧洲统一民法典时作为样本。但是，同样地，中国法文化中极具价值与智能的“德治”、“仁政”、“民本”、“中庸” 24 等等也毫不逊色地一直深深吸引着我 25 ，尤其是道、儒、释、法的精神世界，其中包括黄河文明与长江文明 26 的融合让我觉得作为中国人的自豪 27

18、 ，而周易中的卦辞：“天行健，君子以自强不息；地势坤，君子以厚德载物”，让我觉得中国人的责任，也意识到在二十一世纪中国必将崛起 28 。但是，中西方不同法律文化的传播与利用是非常复杂的。 18 世纪法、英、德对中国的法律文化的利用因不同的政治、经济的状态，呈现不同的特征：法国对中国法文化的利用具有政治取向的，他们对儒家的入世文化更为感兴趣；英国对中国文化的兴趣具有开拓海外市场的导向特征，而德国因当时国家分裂，知识分子被排出政治，因而专注于统一与思辨哲学，在对中国的文化利用时，一般集中在探究世界与人生的哲学，尤其是对老庄哲学29 的探究很有深度。同样，中国及亚洲对西方法文化的利用，在不同的时期也

19、具有明显的特征。欧洲法典化运动中出现的法典显示了以下优势：统一国法、揭示价值、集中信息、体系效率、借鉴转型等30 ，但是在近代也受到其它理念的挑战，从而使中国与亚洲不少国家与地区选择接受了德国法，包括接受法国法、葡国法与英国法以及部分的南欧国家的法律。然而，在现实上我们常常看到，受欢迎的外来法文化往往是与通俗的语言优势有关，而许多精深的外来法学与判例的著作，由于语言的限制不但不那么流行，而且也受到许多限制。虽然面对曾经学习过与体验过的中西法律文化，我似乎应该学习远见与理性。然而，自己却常常呈现出那种浮华的、骄横的、急躁的和短视的现实主义或者实用主义，而真正的学术的、深层次的、战略性的紧迫的研究

20、却重视不足，尤其是真正诚恳的谦卑与宽容不足。而我之所以写这个后记，实际上并不以发表为目的，主要是为了回忆写作时的思路选择，尤其是想回答我自己内心的某些困惑，并批评、确认或者修正自己的研究与探求的路径与方法。假设它偶尔不适当地进入了您的法眼，那也纯属巧合。不妥之处，自然应该道歉与改过，亦祈望贤达匡谬指正，并敬请与我联系：jhfanumac.mo。这也许亦符合生物回馈 (biofeeback) 的疗法。但是古人说：“人之云，非知之难，行之惟难；非行之难，终之斯难”，也就是说：知道不是最难的，行动才是最难的，不是行动是最难的，而是善始善终是最难的。但是，最终应该将什么东西善始善终呢？那就是上善若水

21、31 、厚德载物、返朴归真，那就是一直以慈悲与智慧为怀，不求“惊心动魄一瞬间”，但求“细水长流一百年”，好好地做一个有国际视野的、堂堂正正的、热爱祖国、人民及其后代的中国人，这也许也是一种返朴归真与“知常日明” 32 吧，这也许也是本性与血脉使然的最最起码的内在要求吧。范剑虹， 2007 年 6 月初于杭州灵隐寺【作者简介】范剑虹（ fan,jianhong ），德国弗赖堡大学(universityof freiburg.i.br.)法学博士。【注释】 1 .刑法学论文参考 eb/ol. 2014/08/091 vgl.:kaufmann,arthur, rechtsphilosophie,

22、2.aufl.,verlag c.h.beck, muenchen 1997, rn.32.2 the life of the law has not been logic: ithas been experience. the felt necessities of the time,the prevalent moral and political theories,institutions of public policy, avowed or unconscious, even prejudices which judges share with their fellowmen, ha

23、ve had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governd. the law embodies the story of a nation s development through many centuries, and it can not be deal with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics”3 fan, jianho

24、ng, on the meaning of comparative law, journal of macau studies, vol.33, 4/20064 a.merkl, das doppelte rechtsantlitz, juristische blaetter, 1918, s. 425 ff.; hans kelsen,reine rechtslehre, 2.aufl., wien 1960 (nachdruch 1002), s. 228ff., vgl.:fussnoten von bernd ruethers,rechtstheorie,beck verlag, mu

25、enchen 2002, rn. 272.5 kaufmann 也认为法律次序构造中的机制是 kelesen 极为聪明的地方， vgl.: kaufmann,arthur, rechtsphilosophie, 2.aufl.,verlag c.h.beck, muenchen 1997, rn.32.6 :fussnoten von berndruethers,rechtstheorie,beck verlag, muenchen 2002, rn.478.7 hattenhauer, hans, europaeische rechtsgeschichte,c.f.mueller,heide

26、lberg,1994, s.778.8 vgl.: emmerich/habersack, aktienkonzernrecht, kommentar, verlagc.h.beck, muenchen19989 max rheinstein, einfuehrung in dierechtsvergeichung, 2. aufl., muenchen 1987, s.10ff.;uwe blaurock, aufgabe und ziele der rechtsvergleichung, jahrbuch der deutsch-chinesischen institute fuer wi

27、rtschaftsrecht der universitaet goettingen und nanjing, bd 2, 1991,s1; zweigert, konrad/koetz, hein, einfuehrung in die rechtsvergleichung auf dem gebiet des privatrechts,bd. i, ii, tuebingen 1984。10 max rheinstein, einfuehrung in die rechtsvergleichung, 2. aufl. muenchen1987, p.127.11 a.b.schwarz,

28、la reception etl assimilation des droits etrangers, recueildetudes en l honneur d edouard lambert, zuerich1938, bd.ii, p. 581-592 。12 harald baum, herausforderung japan blickauf eine aussereuropaeische rechtsordnung, max-planck-gesellschaft-spiegel 3/1995, s. 20;台湾 su phong-jie,die klausel der verae

29、nderten umstaende im chinesischenrecht zur rezeption deutschen privatrechts in chinadiss., muenchen 1981, s. 1ff.;heinrich scholler (hrsg.),die einwirkung der rezeption westlichen rechts auf diesozialen verhaeltnisse in der fernoestlichen rechtskultur,，1. aufl., baden-baden 1993.13 fan,jianhong, in:

30、jianhong fan/qing tian, chinesisches straf- und strafverfahrensrecht, kapitel 4,tectum verlag, marburg 1997, s. 96.）14 fan,jianhong, die rezeption der deutschen strafrechtslehre und strafvorschrift, in: internationalasienforum,vol.28 (1997), no.4,p.364 - 366。15 max rheinstein, einfuehrung in die rec

31、htsvergleichung, 2. aufl. muenchen1987, p.125.16 e.hirsch, die rezeption fremden rechts alssozialer prozess ，festschrift fuer freidrich buelow, 1960, p.121-137.17 大木雅夫 着，范愉 译比较法，法律出版社1999，第 88 页。18 fan,jianhong, rechtsgrundlagen und kontrollstruktur der arbeitgeberkuendigung nach den grundsaetzen de

32、utscher verhaeltnismaessigkeit und chinesischer beilegungsimmanenter schiedsentscheidung,europaeische hochschulschriftreihe, frankfurt-berlin-bern-new york-paris-wien-lamg 1997, p.168-171。19 大木雅夫 着，范愉 译比较法，法律出版社1999，第 89-90 页。20 schroeer, methoden und probleme der vergleichung zwischen westlichen un

33、d oestlichen rechtssystemen, in:law in east and west/recht in ost undwest, waseda university press, 1988, s. 225,转引自：大木雅夫 着，范愉译比较法，法律出版社1999 ，第 90 页，脚注 22。21 fan, jianhong, on the meaning of comparative law, journal of macau studies, vol.33, 4/200622 anselm feuerbach, blick auf deutsche rechtswissen

34、schaft, in kleine schriften vermischten inhalts, 1833, s.166.23saecker,franz-juergen, l harmonisation dudr oit communautaire priv avec les droits privsnationaux et les methods classiques de interpr tationjuridique, verlag recht und wirtschaft heidelberg,germany2004.此书是prof.saecker在 2005 年来澳门时赠送给我。可惜

35、此书是用法文写的，并没有以他的母语德文书写，因而无法阅读。在此感谢法国巴黎大学法学博士黎晓平教授给与的帮助。24参阅关于本人关于中庸与比例原则的拙文：fan,jianhong: anwendung des zhong-yong-prinzips(golden mean) im licht des verhaeltnismaessigkeitsgrundsatzes in der kuendigungsbeschraenkung, festgabe fuer prof.drs.manfredloewisch zum 70.geburtstag, in sellier.european law p

36、ublishers, munich, germany, 2007.25 也 参 黎 平：重新 中国法律 ， 濠江法苑第三期， 2007 年 1 月。26 江文明是以 国 人屈原 代表， 种南方文明 然与黄河文明的主流不能匹 ，但是以后的融合造就了秦 的繁荣，以致在唐朝达到了高峰。27 笔者 同世界 理人 的一篇关于世界 秀民族的文章的部分内容：“中 民族是有着五千年 史，悠久的文化 以及深厚的思想底 的民族，曾 在世界上繁荣一 。其中的 族是中 上下五千年文明的 造者和守 者， 异族入侵却仍然一脉相承，从未消亡。古代遥遥 先于世界，把中 文明 播到世界各国，但 了 清奴化后却停滞不前，近代不断

37、 异族征服，在思想，文化， ，哲学，科技等 域 落后于西方，更少有 世瞩目的思想家， 家与科学家 生，几乎已 于没落。一百年后 于 醒，和平的崛起再次 中国登上了世界舞台。 民族缺乏 和 患意 。与世界其它 秀民族相比， 民族最缺少的 点就是 婪， 有残忍，特 是 某些无德无 的民族。但 民族是最善于 的民族。和平 期 行 建 ，从 史上看其它任何民族都不是 民族的 手。中国曾 是世界 国，未来也会成 超 国家。中国是世界上文明持 最 的国家。在和平与 展成 世界主 的今天，中国有可能取代美国，成 世界上最 大的国家。“( ：2007-05-14 网址： http:/www.popyard.o

38、rg)28 我也 得国 云在“二十一世 的世界七雄”一文中的比 性 很有意思 : “踏入二十一世 ，世界格局 生了很大的 化。但不管怎么 化也好， 史 是有意无意地重复着 去的 迹。 心一看，二十一世 的世界格局，竟跟中 古代的 国初期出奇地相似，甚致可以 是 国 代的翻版。 国有七雄，二十一世 也有七雄”。此文将中国 ( 秦国 ) ，依次 美国 ( 楚国 ) 、俄 斯 ( 国 ) 、欧盟 ( 魏国 ) 、英 邦 ( 国 ) 、印度( 燕国 ) 、日本 ( 国 ) 。而“ 国初期的秦国被狄夷所包 ，而当今的中国也被第三世界国家所包 。秦国被六国 夷人，而当今中国也是 合国常任理事国中，唯一一个不采用西方多党政制的国家。六国合 横 付秦国，当今世界列 也 合起来抗拒中国的 。商秧 法， 秦国改 面， 等人的改革开放也 中国从 国家 底 化 一个