第三讲 法的理念

1、.,第三讲 法的理念 法的概念、法的观念、法的原则、 法律、法律学说、法律制度、法律部门、 法律体系、自然法、实在法，等等 法的理念？ 它的内涵及意义、 在中、西文化中的差异、 中国传统社会中的法的理念 法的理念与法治建设,.,一、法的理念 西方哲学中的一个重要概念 1、理念 哲学问题的解释和解决。 英文：idea ；德文：idee (由古希腊文：idein（看）演化而来) idein 的原意： “看得见的”事物的“外观”或形象 逐渐演变为： “类型”、“形式”、“本性”等含义 柏拉图 （经院学者、康德、黑格尔、柯林乌等) 涵义： 形式及观念、概念及精神、价值及文化,., 通常，在三个层次上使

2、用这一概念： a)本体论意义 被理解的东西或定在； 是现实可感事物的原型或渊源； b)认识论意义 对事物的性质、内在精神、方法、客体、 价值的理解和认同； c）价值论意义 是内在精神，直至最高本体； 此外，有的哲学家还在多层意义上使用，如： 黑格尔认为，是“概念和它的实存” 2、法的理念 黑格尔认为，是“法的概念及其现实化”,.,内化在法律思想、法律制度、法律 设施以及人们的行为模式之中，并在精神和 原则上引导或制约它们发展的一般观念和价 值体系 引进“理念”的意义： a)为法学研究提供了充分的便利 具有广阔的覆盖面和深邃的包容性 罗尔斯： 概念、 观念、 学说 （术语）（某种政治观念及其组成

3、部分）（各种完备性的观点） 具有多功能的意义，既是总称性的上位 概念，也是具体的下位概念 b)不仅可提升法律的理论品质，也有利于 法律的具体实施 “理念”具有内在的力量,.,意识形态的理念系统，是一种 整合性的信念系统，它为人们提供一种 生活方式的理性化、评价“对”与“错” 的标准，以及行动所需的情感冲动 法律理念的形式 自然法理念和实在法理念； 实在法理念 自由主义理念和国家主义理念； 二、 自然法和自然法理念 1、自然法和实在法（或理性法） 自然法满足宇宙形态之自足运行并导致 其秩序的法（自然存在的法则） 实在法由人们实行的符合实际需要的法 律措施,.,2、自然法的地位和作用 形成： 通过

4、不断重复而自然形成、逐渐养成的 作用： 协调个体欲望和本能、导致个体行为 无害于群体的根本秩序 地位： 最高意义的法（是宇宙整体秩序的导向） 概念的不确定性和多样性 协调人类共同生活之原初秩序的原始法； （”自然”为原初的人） 符合事实性（事物之本质）的理性法； （“自然”为现实的人） 强者的法或权力的法；（“自然”为动力的人）,.,3、自然法思想 两千五百多年的历史 发展阶段 古代的自然法（哲学的） 如: 亚里斯多德 斯多葛派、芝诺、西塞罗、盖尤斯 中世纪的自然法（经院主义的） 如： 奥古斯丁、阿奎那 近代的自然法 如：1718世纪的古典自然法 20世纪的新自然法 古典自然法 第一阶段：文艺

5、复兴和宗教改革后发生的,.,格劳修斯（荷）、霍布斯（英）、 斯宾诺莎（荷） 、普芬道夫（德） 第二阶段：始于1649年英国清教改革 洛克（英）、孟德斯鸠（法） 第三阶段： 卢梭（法） 4、自然法理念 满足生存需要、引导个体行为秩序化， 以利于社会的自足、生存机能健全与进化 秩序观念、正义观念 模仿和效法自然的结果 模仿和效法顿悟、感知和体会 再现赋予外力强制 它是纯洁的、永恒的、普遍的,.,三、实在法 是与自然法相对应的古老概念 这种表达方式产生于中世纪的法的理论 法国经院派哲学家阿贝拉德 12世纪以来的法国的教会派 1、实在法的涵义： 抽象的制度、规则体系 特征： 1）来自国家规定和认可的程

6、序； 2）由国家强制力保证； 构成的实定要素： 黑格尔 1）一国人民的特殊民族性 2）一个法律体系在适用上的必然性 3）实际裁判所需要的最后规定 体现特定历史时代的要求,.,2、实在法的形态 身份法、契约法 英梅因： “所有进步社会的运动，到此为止，是 一个从身份到契约的运动。” “所有进步社会的运动在一点上是一致 的。在运动发展的过程中，其特点是家族依 附的逐渐消灭以及代之而起的个人义务的增 长。个人不断地代替了家族，成为 民事法律所考虑的单位。前进是以不同的速 度完成的，。在这种新的社会 秩序中，所有这些关系都是因个人的自由 合意而产生的。” 古代法商务印书馆59版p96页,.,四 、身份

7、法及其理念 1、身份法（人身法） 人类最早（第一代）的法律形态 它来源于古代属于家族所有的权力和特权 的法律关系，是家长对家庭成员、领主对农奴、 地主对农民、君主对臣民的权利义务关系的 法律形式 （设定： 人、人的身份、地位、名誉、权利能力、行为能力、 以及人格权、名称权、亲权、监护权、继承权；） （ 确立：文明社会的人身依附关系 ） 人身依附关系是个人的不独立状态； 2、社会基础 经济基础 自然经济： 自然经济的特点：封闭性、分散性和落后性,.,自然经济对以土地为主的自然环境的 依赖性极大，加之生产力水平低下、耕作劳动 强度大、生产周期长、生产环节多、技术要求 高等诸多因素，必然表现为对外部

8、自然力和对 社会共同体内部自然血缘关系的屈服和崇拜 政治基础： 集权政治 基于利益考虑，不得不敬天畏地、 不得不集体耕作； 在这种需要体系中，社会把人们广泛地 联系在一起了； 而利己的归属意识和臣服意识，使之 屈服于专制统治 马克思主义认为：,.,小生产者“不能代表自己，一定要别人 来代表他们。他们的代表一定要同时是他们 的主宰，是高高站在他们上面的权威，是不 受限制的政府权力。这种权力保护他们不受 其他阶级侵犯，并从上面赐给他们雨水和阳 光。” （马恩选集第1卷p693） 社会结构 家国一体 家庭是社会最初级的整体； 家长的社会角色： 生产、生活、消费的组织者和管理者； 生产和生活秩序、人身

9、安全的维护者； 制定家规以整肃家政； 自然血缘关系一步步扩而充之， 形成社会和国家,.,国家是由具有独立人格的家庭（家族） 互相需要自愿集合而成的社会组织 为了维护共同体的稳定和人际关系的 和谐，法律上确认家长权的权威性和合法性3、3、身份法的价值取向 确认等级依附关系、维护君权的独尊地位 在身份社会架构中，存在着一种金字 塔式的森严等级关系；与社会等级系统相联系 法律确认各等级不平等的法律地位 4、身份法的理念和时代精神 整体主义或国家主义 与自然经济和集权政治相适应的观念 体系，以国家权力为中心、维护家庭或社会 共同体（整体的）利益,.,五、契约法及其价值理念 1、契约法 第二代的法律形态

10、 契约法： 是形成普遍的社会物质交换、多方面 的需求以及由个人自由订立协议而为自己 创设权利义务的体系 作为法律文化的契约： 大陆法系国家合意 法国民法典第1101条规定：“契约 为一种合意，依此合意，一人或数人对于 其它一人或数人负担给付、作为或不作为 的债务。” 英美法系国家承诺,.,美国第二次契约法重述认为：“所谓 契约，是一个或一组承诺，法律对于契约的 不履行给予救济或者在一定的意义上承认契约 的履行为义务” 布莱克法律词典 的解释：“两个或 多个当事人为创设作为或不作为的义务所作的 承诺。作为销售契约或承诺，可以适用于现时 或者将来的货物销售。” 社会主义国家协议 前苏联苏联大百科全

11、书定义：“两个 或两个以上的公民或法人关于设定、变更或 消灭民事权利和义务的协议”。 我国民法通则第85条规定：合同是 当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议 罗马法： 双方意思一致而产生相互间法律,.,关系的一种约定” ( 法学总论法学阶梯) 契约的法律意义 标志着一种特定的社会关系或社会 秩序平等主体之间的一种自由合意 的意志关系； 2、契约法的理念 契约法的核心 确立所有权 契约法的核心观念 法律的单位是个人 社会是由或多或少的自治的个人组成 这些个人在法律面前是平等的 每个人都有权利选择自己的生活方式、 发展自我,.,3、从身份法到契约法 社会动因 经济上商品经济的产生和存在 政治文

12、化上对个体权利的尊重 契约法的表现 a)以私法为主体内容 社会分工和生产资料私有制，是规定 和制约商品经济生产和存在的基本条件； 契约法是商品生产关系的抽象表达； b)以宪法形式处置公民和国家关系 以竞争为本质属性的商品经济，不承 认任何特权和非经济的强制； 通过公民与国家的政治契约，构建 有限政府；通过这种自愿施加的约束来 实现自己的利益追求,.,“当地中海域的文化正进行着急烈的变革的时候，当西方法观念、法形态、法文化正普遍进行着更代的潮流的时候（学术上，苏格拉底前后几代哲学家、学者都曾为这一民法取代自然法的变革欢呼，然事实上，在公元前25世纪左右，甚至更早一些时候，实在法已开始了这一变革）

13、，中国人却非但躲过了这一次更代的革命，而且还继续发展和完善着第一代法形态，终使成为人类社会中最庞大、最完美的人身法文化体系”。 江山：中国法理念第298页,.,六、中国法的理念 1、自由主义与国家主义 法的历史形态：“身份法”和“契约法” ； 法的观念形态：国家主义和自由主义； （1） 自由主义 以个人中心的意识形态体系 基本观点： 个体所有的正当利益被称为“权利”， 权利完全实现的状态被称为“法”， 基于契约形成的权力是实现法的机关 国家的目的: 消除罪恶 法的正义基础： 个体的“权利”,., 在政治文化上的表现： 对人性、对政府官员权利以及 对国家或政府的怀疑态度和戒备心理 在政治制度上的

14、表现： 对个体权利的尊重，要求民主 法制化 （2）国家主义 政治中心主义的意识形态体系 基本观点： 以全部个体的共存作为秩序形成出发点 的社会观念； 把秩序理解为是社会的每个成员在共同 生活中互助互让的结果；,., 国家的目的: 代表群体利益 要求个体顾全大局、互助互让； 对个体的私欲膨胀予以抑制和处罚 在国家主义文化中的个体： 是道德主体（内省、让与、利他、与人谐和的） 非利益主体（外制、索取、利己、与人争斗的） 国家主义发展的特征： 西方阶段性和受制约性 中国肇始之初就融入国家主义基因 （以后又获得不断地发展、成熟并融入 社会的政治法律体制和意识形态之中；近代 以来，在与外部文明冲突与吸收

15、的过程中， 经历了再一次嬗变、获得新的存在方式）,.,七、 中国传统社会与国家主义 典型的身份社会 1、中华文明的人文环境 自然环境： 平原广垠辽阔，土质肥沃气候宜人 灌溉便利，适宜农耕； 生产方式：一家一户、自给自足小农经济； 社会结构： 家、国一体 政治关系和家族关系合二为一，以宗法 血缘关系为基础设计和建构国家的政治法律关系 政治模式： 中央集权 文化基础： 政治 人道 哲学 （控制人身）（完善人身）（求得人身文化的渊源和意境）,.,2、国家主义理念胚胎的形成 国家的目的: 公共需要 公共需要促使国家早熟和民众服从 权威的基因（开国君主启，是治水英雄禹的儿子） 早期的国家 部落融合（政治征服的结果，非契约产物） 落后的生产力与早熟、庞大国家职 能行使之间的矛盾，必须以强大中央行政权 威来主导整个社会 传统社会的基本政治模式： 中央集权 （以血缘关系为纽带的家族组织和国家制度的结合） 宗法制： 以血缘关系为纽带家族组织和国家制度结合,., 政治信仰 “天下之本在国、国之本在家” 3、国家主义理念的形式及基本价值 形式： 王道大一统 主要内容： （1）君和臣、中央和地方是干枝与本末关系 （2）君主垄断国家立法权 目的： 满足单向单一政治征服、统治 价值：极力避免一