第8章 辩护与代理.ppt

1、第八章 辩护与代理,兼听则明，偏听则暗,引子:杨佳袭击警察案，被告人符合应当指定辩护的条件，法院也为其指定了辩护人。但在开庭时，被告人明确表示不要辫护人，拒绝辩护人为其辩护。 问:对此，应当如何处理?,一、辩护制度概述,（一）辩护：指刑事被告方（包括犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人）从实体上反驳指控（包括检察机关以及自诉人），证明被追诉人无罪、罪轻以及从程序上（辩护包括实体和程序两个方面）维护被追诉人合法权益的活动。 （二）辩护权：是法律赋予的被追诉方针对指控进行反驳以及在程序上维护本方利益的权利。 辩护权是一项不附有任何先决条件，没有“但书”限制的权利 第一，辩护权贯穿在整个刑事诉讼的过程中，不

2、受诉讼阶段的限制; 第二，辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及罪行轻重的限制，不管他们的 犯罪性质和严重程度如何，都享有平等的辩护权; 第三，辩护权不受案件调查情况的限制，无论案件事实是否清楚，证据是否确实充分，犯罪嫌疑人、被告人都依法享有辩护权; 第四，辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人认罪态度的限制，无论他们是否认罪，是否坦白交代，均不能作为限制其辩护权的理由; 第五，辩护权的行使不受辩护理由的限制，不管具体案件的犯罪嫌疑人、被告人是否具备辩护的理由，均不影响他们享有辩护权。,一、辩护制度概述,（三）辩护职能：是指辩护方在刑事诉讼中所应承担的职责与功能。 （四）辩护制度：是有关辩护制度的总称

3、。辩护制度是有关辩护权、辩护的种类、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务、对辩护权的保障等一系列法律规则的总称。 辩护权（基础）-辩护制度（保障）-辩护（表现） 2012修法第35条辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。【程序辩护-实体辩护】,历史沿革,但以理书的三个附录约写于公元前二世纪 ,公元前100年间被插入但以理书中。 其中苏撒拿传）记载美貌敬虔的犹太女子苏撒拿被两个邪恶好色的犹太长老诬告通奸罪，在临被处死之前，但以理挺身而出，以机智的询讯揭穿两犹太长老的诬告，拯救了

4、无辜的苏撒拿。 -但以理相当于辩护人的角色,苏撒拿传,01在巴比伦住著一位名叫约亚金的人， 02他娶了希勒家的女儿苏撒拿为妻。苏撒拿是一个美貌的女人，虔信宗教。 03她的双亲都是虔诚的犹太人，他们把自己的女儿抚养成人，教导她遵守摩西律法。 04她的丈夫约亚金非常富有。他的房子坐落在几座可爱的花园中间，其他犹太人常常来这里聚会，因为大家都很尊敬他。 05这两个犹太公会的头目。近充任公职。他们就是主所说过的那种人：巴比伦恶人当道，士师们不足为人师表。 06打官司的人也要到约亚金家里来，因为有两个士师在这里坐堂。 07每天中午，当人们都去吃饭的时候，苏撒拿常常到花园里来散步。 08这两个士师简直被她

5、迷住了心窍，以致於故意等在周围瞧著她。 09他们被自己的情欲弄到如此神魂额倒，以致於对祷告和履行士师职责全都不感兴趣了，,10他们各自私下想著苏撒拿，但却谁也不肯把自己的想法告诉另一个人， 11那因为他们都不好意思承认自己的淫欲。 12这样日复一日，他们心急火燎地巴望著瞄上她一眼。 12有一天中午，他们互相说道：该吃午饭了，我们回家吧。 14说罢他们俩起身走了，各走各的路，可是很快又分别转回来，想上苏撒拿一眼，可也凑巧，他们俩刚好碰到一块了。 开始各自都竭力表白自己回来另有公干，可是後来呢，他们俩又都承认了自己迷恋著苏撒。 他们决定寻找一个他们能够发现她单独在一处的机会。 15於是他们就一直等

6、待著这样一个良机。有一天，苏撒拿走进了花园，和往常一样，身边带著两个女仆。 16除了那两个士师之外，没有任何外人在场，他们俩藏在暗处，注视著苏撒拿的一举一动。 17天气很热，她打算洗个澡。於是她便吩咐仆人：去把浴油和,香水给我取来，把门锁上，以免有人打搅我。 18女仆们锁上大门，从角门走出去，替苏撒拿取东西。她们没有注意到那两个男人。 19女仆们一走，那两个士师便从藏身处跳了出来，向苏撒拿跑去， 20对她说：大门锁上啦，谁也看不见我们啦。我们欲火如焚，想要和你合欢，求你满足我们的要求吧。 21如果你不从，那我们就到法庭去控告，起誓说我们看见你把仆人打发走了，以便你好跟一个小伙子单独相会。 22

7、真是无路可走哇。苏撒拿悲叹著说： 如果我依从了你们，那我就犯了通奸罪，可能被处死。 如果我拒绝呢，你们又会诬陷我。 23然而我宁可做你们的无辜牺牲品，也不犯罪背叛主。 24於是她拼命地大声喊叫起来，这两个士师也大声责备著， 25同时有一个人跑去打开了大门。,26屋子里的仆人们一听这般嘈杂的喊叫，便立刻从角门冲了花园，要看看苏撒究竟出了甚麽事。 27士师们讲述了他们骗造的故事，仆人们异常吃惊。感到非常羞愧。过去从未听说，苏撒干过这种事呀。 28第二天，当人们都在约亚金家里聚合的时候，那两个士师也到场了，下定决心要执行他们的罪恶计划，将苏撒拿置於死地。 29在全体百姓面前，他们发话道：传希勒家的女

8、儿。约亚金的妻子苏撒拿。听传唤以後， 30她便跟处她的父母。儿女和众位亲戚们一起走了进来。 31苏撒显得格外光彩夺目美貌动人， 32以致那两个坏家伙命令她揭开面纱，好让他们瞧著她，一饱眼福。 33她的家属和其他人却流著眼泪。 34接著这两个士师在众人面前站起来，把手放在苏撒拿的头上，开始控告她。 35她哭泣著，仰望著天空，因为她相信主。,36这两个家伙提供了如下的证词：当这个女人同两个女仆走进花园，的时候，我们正在里面散步。她锁上大门并叫仆人们离开。 37随後，一个预先藏在花园里的青年男子向她走来，两个人一齐躺下去。 38当时我们正在花国的角落里，看见发生了这种事，便跑过去， 39当场捉奸。我

9、们竭力要抓住这个男的，可是这家伙彪悍得很，我们不是他的对手。他跑去打开园门，逃走了。 40不过我们有能力捉住这个女的。我们问过她，那个男的是谁，可是她拒不告诉我们。我们起誓，我们的证词确可靠。 41鉴於这两个人不仅是公会的头目，而且还是士师，人们便相信了他们骗造的故事，宣判了苏撒拿的死刑。 42这时苏撒拿高声哭喊著：永生的上帝呀！甚麽秘密也瞒不过你；你预先知道即将发生的一切。 43现在我就要死了，唯有你知道。我是无辜的，这些人在撒谎。为甚麽必定叫我死呀？,44主听了她的祷告， 45便启发一个名叫但以理的青年出来讲话，这时苏撒拿正要 被拉出去处死。 46他大声喝道：我绝不赞成把她处死！ 47大伙

10、都回过头来看他，并且问道：你要讲甚麽呀？ 48但以理在众人面前站起来说道： 以色列人哪，你们愚蠢到甚麽程度？ 凭这种证据，你们就要把一个以色列妇女处死吗？ 你们甚至都不想弄清事实真相。 49把这个案子重新审一下吧。这些人所提供的证词是假的。 50於是人们又都匆匆忙忙赶回方才审判的地方，官吏们对 但以理说：上帝给你的智慧超过了你的年龄，那就过来跟 我们坐在一起吧，请把你的意思向我们解释一下。 51但以理对他们说：把这两个士师隔开，让我一次一个地审问,他们。 52说罢但以理叫过第一个士师来，说道：你这个老混蛋，现在你必须偿清你所犯下的全部罪恶。 53你刚刚做了一个不公正的判决。你陷害无辜，逃避罪责

11、，竟然不顾主所讲过的话，：切不可将无辜者处死。 54好吧，假如你真的看见了这对男女相爱，那麽请你告诉我，他们在甚麽树下做的案？ 他回答说：在一棵小胶树下。 55但以理说：妙极了！这个谎言就要了你的命了。上帝的天使已经接到命令，要将你劈(小胶树近音)成两半。 56第一个士师被押走以後，第二个士师又被押到了。但以理的面前。 但以理对他说：与其说你是个犹太人，倒不如说你更像个迦南人。这个女人的美貌歪曲了你的审判，而情欲则败坏了你的思想。 57你一贯采取这种手段对付以色列的妇女，因为她们惧怕你，可惜这位是个犹太妇女，她不会让步。,58好吧请你告诉我，你看见他们在甚麽树下通奸？ 他回答说：在一棵大橡树下

12、。 59但以理说：妙极了。这个谎言就要了你的命了。上帝的天使正在手握宝剑等著你，准把你切(大橡树近音)成两半。那就让我们把你们两个收拾掉吧。 60这时大家全都高呼著赞美上帝，上帝救助那些忠信於他的人。 61他们转而反对那两个士师，因为但以理已经证实这两个人在法庭宣誓时撒了谎。 62摩西律法规定，谁做了假证词，谁就应该受到被告可能受到的同样惩罚。 因此，这两个士师便被判处了死刑，而一个无辜妇女的生命便因此得救了。 63苏撒拿的父母。丈夫以及众位亲戚们，一齐赞美上帝，因为她已经被证实无罪。 64从那天以後，但以理更加受到人们的尊重。,历史沿革-西方,辩护制度萌芽于古罗马共和国时期。 但是到了中世纪

13、，辩护制度受到了压制 西方现代意义上的辩护制度，产生于资产阶级革命胜利后。 1679年英国的人身保护法 1808年的法国刑事诉讼法典 二次大战以后，从保护人权的理念出发，辩护制度得到了空前的发展。 1.提前辩护 2.国际准则 3.法律援助 4.证据开示 5.拒证特权,历史沿革-中国,我国奴隶制和封建制社会时期，没有刑事辩护制度，现代意义上的辩护制度是清末从西方引进和移植的。 我国社会主义的辩护制度的确立，经历了一条漫长的、坎坷不平的发展道路。,三、辩护制度的理论基础（事-人-法）,1。本能反抗的社会心理学基础 2。权利参与的政治决策合法性基础 3。对抗求证的技术基础 谢佑平、万毅：刑事诉讼法原

14、则：程序正义的基石，法律出版社2002年版，第277280页。,三、辩护制度的理论基础,1。无罪推定理论 2。程序主体性理论 3。对立统一规律 （熊秋红：刑事辩护论，法律出版社1998年版，第74115页）,三、辩护制度的意义,1事实发现 2人权保障 3诉讼效率,四、辩护的分类,（一）根据内容不同，可以分为：实体辩护、程序辩护和证据辩护 （二）根据辩护人身份的不同：律师辩护与非律师辩护。 （三）根据辩护的主体不同，可以分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。（辩护权行使方式-自行和他人(辩护人)产生方式：委托和指定）,四、辩护的分类,1自行辩护：概念；是犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行反驳和辩解，为自

15、己所作的辩护。 （1）自侦查阶段即可，适用于整个刑事诉讼。所以，宪法和刑事诉讼法第11条规定“被告人有权获得辩护”是不全面的。 【2012新法】第14条 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。 （2）不能享有辩护人特别是辩护律师的权利，如阅卷权、调查取证权。,四、辩护的分类,2委托辩护：概念；犯罪嫌疑人、被告人委托他人为自己进行的辩护。（既可以自己委托，也可以由法定代理人、近亲属、所在单位为其委托。） （1）何时可以委托律师 在侦查阶段即可委托律师，但律师在侦查阶段不享有辩护人的全部权利。 需要指出的是，公安司法机关对此权利承担

16、一定的告知义务，虽然被追诉人基本上没有获知指控事实和理由的权利，但是在一定程度上享有获知所享有的诉讼权利的权利。 公安机关办理刑事案件程序规定第36条规定，公安机关自犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师提供法律咨询，代理申诉控告。,四、辩护的分类,（2）何时可以委托辩护人 公诉案件自审查起诉阶段即可委托他人为自己辩护。 公安司法机关对此权利承担一定的告知义务 检察院自收到移送审查起诉的材料之日起3日内，应当告知嫌疑人有权委托辩护人。法院决定开庭后，应当将检察院的起诉书副本至迟在开庭前10日以前送达被告人，被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人。

17、自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，法院自受理自诉案件之日起3日内，应当告知被告人有权委托辩护人。,【2012新法】第33条 犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。 侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达

18、其要求。 犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。 辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。,四、辩护的分类,（3）委托的人数 犯罪嫌疑人、被告人在同一时间最多可以委托两名辩护人。 同案各被告人不能委托同一名辩护人，在共同犯罪案件中，一名辩护人不得同时为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护。防止为了串供提供方便。,四、辩护的分类,3指定辩护：概念；审判阶段，法院为没有委托辩护人被告人指定辩护律师为其辩护（附带效果：必须通知）。也就是法律援助。 （1）前提-补充性 指定辩护适用的前提是被告人没有委托辩护人，如果已经委托了辩护人，即使符合指定辩护的

19、条件，也不予指定。,四、辩护的分类,（2）适用阶段-审判 指定辩护只是人民法院的义务，因而，指定辩护只适用于审判阶段，是在送达起诉书副本后发生的。 审判阶段的指定辩护既可以发生在一审程序，也可以发生在二审程序。即一审法院已经判处死刑的被告人提出上诉而没有委托辩护人的，二审法院应当为其指定辩护人。审判监督程序原来是一审按照一审，原来是二审的按照二审，该指定的还是要指定。,四、辩护的分类,（3）适用的案件 指定辩护既适用于公诉案件，也适用于自诉案件。 （4）指定的主体-律师 只能指定承担法律援助义务的律师担任辩护人。,四、辩护的分类,（5）应当指定辩护的情形-法定性 刑事诉讼法第34条第2、3款

20、盲、聋、哑或者未成年人（区别对待-实质平等） 可能判处死刑的人（不含无期徒刑的人）（慎用死刑-美国最初辩护权保障也是从死刑案件开始） 高法解释第36条 （一）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人； （二）开庭审理时不满十八周岁的未成年人； （三）可能被判处死刑的人。,四、辩护的分类,（6）可以指定辩护的人 刑事诉讼法第34条第1款 公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。 高法解释第37条 被告人符合当地政府指定的经济困难标准的 被告人本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查清的 被告人本人确无经济来源，其家属经多次劝说

21、仍不愿为其承担律师费用的 共同犯罪案件中，其他被告人已经委托辩护的,四、辩护的分类,被告人具有外国国籍的（外交无小事，许多国家都有法律援助制度，与国际接轨） 案件有重大社会影响的（社会公众会认为，影响如此之大的案件都没有辩护人，会对司法公正产生怀疑） 法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的,【2012新法】第34条犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。 犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人【限制行为能力】

22、，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。 犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。,四、辩护的分类,4指定辩护和委托辩护的区别 （1）时间不同：指定辩护只存在于审判阶段，而委托辩护自案件进入审查起诉阶段即可。【2012年修法-同步】 （2）指定辩护指定的对象只能是承担法律援助义务的律师；而委托辩护委托的对象可以是其他人员。,四、辩护的分类,5拒绝辩护人辩护的处理 高法解释第38条被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应

23、当准许，并记录在案；被告人具有本解释第三十六条规定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。 （1）在审判阶段，一般的被告人可以拒绝辩护人继续为其辩护，进行自行辩护，也可以另行委托辩护人辩护。这是一般原则 （2）对于一般的被告人，如果当庭拒绝辩护人为其辩护，人民法院同意的，在重新开庭后，他再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭可以准许。但是，被告不得再另行委托辩护人，人民法院也不得再另行指定辩护律师，被告人只能自行辩护。（防止过分影响诉讼效率） 对于一般的被告人，能

24、拒绝辩护一次，如果第二次还拒绝某一个辩护人为其辩护，就只能自行辩护了。,四、辩护的分类,（3）对于属于应当被指定辩护人的被告人拒绝人民法院为其指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需要另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。 （4）应当被指定辩护人的被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，人民法院同意的，在重新开庭后，如果被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当不予准许。 对于应当指定辩护的被告人，也只能拒绝辩护一次，如果第二次还拒绝某个辩护人为其辩护，法院将不会允许，他必须接受第二个人的辩护。,根据辩护人是否来自国家专门设置

25、的保护机构，公设辩护和私人辩护 根据辩护人辩护是否为审判合法性的必要条件，任意辩护和强制辩护（我国以任意辩护为主，三类特定人强制 辩护） 根据被告人和辩护人对应人数的不同，多数辩护和共同辩护,【例题1】,法院在1个月内受理了以下几起被告人没有委托辩护人的刑事案件，法院应当为其中的那些被告人指定辩护人（） A被告人甲被指控犯有故意杀人罪 B被告人乙被指控犯有盗窃罪，家庭经济符合当地政府规定的经济困难标准 C被告人丙被指控与其他3名被告人共同伪造国家公文印章，其他3名被告人均已经委托辩护人 D被告人丁是未成年人，被指控犯有爆炸罪 答案是AD,【例题2】,某案，被告人是未成年人，他父亲在审查起诉阶段

26、已经委托了某律师事务所的李律师作为其辩护人，但是法院觉得该律师水平太差，又从法律援助中心为其制定了赵律师作为其辩护人。那么，法院的做法是否正确（） A正确，法院的做法有利于维护被告人的合法权益 B正确，法院的做法有利于案件的公正处理 C错误，被告人已经为过了辩护人，法院就不能再为被告人指定辩护人 D错误，法院应当先让李律师同被告人解除委托合同，然后再为被告人指定辩护人 答案是C,【例题3】,某案，被告人被指控犯有诈骗罪，法院在送达起诉书时了解到被告人没有委托辩护人，而且其家庭经济条件符合当地政府规定的经济困难标准，为其指定了辩护人，但指定以后，被告人明确表示不要辩护人，他愿意自己辩护，法院应当

27、如何处理（） A法院应当准许 B法院应当要求被告人另行委托辩护人 C法院应当为被告人另行指定辩护人 D法院应当裁定终止审理 答案是A,辩护关系的价值基础（权利义务）,控审制衡- 控辩平等 信任,1.控审制衡-,1、攻防力量的对比 裁判的事实根据 检察官一面之词 被告人孤立无援 2、各方目的的差异 （1）检察官：公益无暇顾及个人利益 （2）被告人：个人利益关涉全体利益,2.控辩平等-伊索寓言：河边辩论,1.从先天到后天形式平等 （1）英美法系的“司法竞技理论”（sporting theory of justice）。 （2）大陆法系的“平等武装”（equality of arms）理论。 2.从

28、消极自由到积极自由实质平等 （1）对控方的权力进行控制 （2）对辩方的权利进行保护 （3）要求控诉方协助保护辩护方的权利,3.信任关系,从本原权利到派生权利 1.拒绝作证权-不出卖朋友 2.言论豁免权-不搭进自己,五、辩护人,（一）可以担任辩护人的范围 刑事诉讼法第32条 犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人： （一）律师； （二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人； （三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。 正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。,五、辩护人,（二）不能充当辩护人的范围（能力限制

29、；身份限制） 1正在被执行刑罚的人【高法解释33（一）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；高检规则316（一）在缓刑考验期限内或者刑罚尚未执行完毕的人； 】 正在执行的刑罚既包括主刑，也包括附加刑，主刑执行完毕但仍在执行剥夺政治权利的，也不得担任辩护人。处于缓刑宣告期间或者假释宣告期间的人也不能担任辩护人。 2依法被剥夺、限制人身自由的人。 包括被公安司法机关采取了刑事诉讼强制措施或者依据其他法律、法规被限制或剥夺了人身自由的人。,五、辩护人,3无行为能力人或者限制行为能力人 4外国人和无国籍人。主要是为了维护司法主权。 5与本案审理结果有利害关系的人。防止利用辩护人的身份为自己谋取不正当利益。

30、【利益冲突】 6本法院的人民陪审员。【角色冲突】但是当其不充当本案的陪审员，又是案件当事人的监护人、亲友时，可以充当辩护人。 7人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。【角色冲突】（高法解释第33条） 4、5、6、7项如果同时又是犯罪嫌疑人、被告人的监护人或者近亲属，并且不是正在被执行刑罚的人、不是被剥夺、限制人身自由的人以及无行为能力人和限制行为能力人的，可以由犯罪嫌疑人、被告人委托作为辩护人。（高法解释第33条）,五、辩护人,此外，需要注意的是，根据任职回避，以下人员也不能担任辩护人和诉讼代理人： 1法官、检察官从人民法院离任两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩

31、护人。 2法官、检察官从人民法院、人民检察院离任后，不得担任原任职法院或者检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。 3法官、检察官的配偶、子女不得担任该法官或者监察官所任职法院或者检察员办理案件的诉讼代理人或者辩护人。,【例题1】,下列人员中不能担任辩护人的有哪些？ A在缓刑考验期间的某甲 B因涉嫌盗窃而在取保候审期间的乙 C已经取得英国国籍的某丙接受其同胞兄弟的委托作为其辩护人 D曾担任法官的某丁从人民法院退休2年后以律师身份在原任职法院担任辩护人 答案是ABD,【例题2】（2004年司法考试真题）,涉嫌抢劫罪的张某在审查起诉期间准备委托辩护人，下列人员中，谁可以接受委托作他的辩护人（） A张

32、某的朋友徐某，因犯故意伤害罪被法院判处有期徒刑1年缓刑2年，正在缓刑考验期间内 B张某的父亲，在本市法院任审判员 C张某的叔叔，已加入日本国籍 D张某的朋友王某，本市出租汽车驾驶员 答案BD,【例题3】（2000年司法考试真题）,王某故意伤害一案，下列哪些人不得作为其辩护人（） A王某在公安机关任科长的哥哥 B王某在本市人大常委会任职的朋友 C被害人李某的债务人方某，现为律师 D王某的叔叔，外籍华人 答案是CD,【例题4】,胡某是某市高校的一名博士生，因为求爱不成将其同班的一名女同学用浓硫酸烧成重伤。胡某被人民检察院以故意伤害罪提起公诉。现在胡某欲委托一人作为自己的辩护人，在他提出的下列人选中

33、，人民法院不能准许的有（） A他的好朋友，现是某公司法律事务部的负责人史密斯（美国人） B他的刚刚取得日本国籍的胞兄 C他的一位在人民检察院工作的姐夫 D目睹了他作案过程的同班同学小虎 答案是ACD,【例题5】,某共同犯罪案件，有甲、乙两名被告人，谭律师已经接受了被告人甲的委托，收取辩护费1万元，后被告人乙也想请谭律师为其辩护，并提出只要谭律师接受他的委托，他就付2万元辩护费。那么谭律师应当如何处理（） A接受被告人乙的委托，同时为两名被告人作辩护人 B先解除同被告人甲的委托合同，然后为被告人乙辩护 C不接受被告人乙的委托，让其找其他辩护人 D既不作被告人甲的辩护人，又不作被告人乙的辩护人 答

34、案是,2007年10月28日律师法修订 , 2008年6月1日施行,第33条:犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函, 有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人, 不被监听。【三证会见】 第34条:受委托的律师自案件审查起诉之日起, 有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起, 有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。 第35条:受委托的律师根据案情的需要, 可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作

35、证。 律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明, 可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。,六、辩护人的权利（一）侦查阶段的权利状况,（一）侦查阶段的权利状况 196年的修改：激烈的争议:律师介入刑事诉讼的时间提前到那个阶段。 争论的结果是折衷，这种折衷表现为两点： 其一，允许律师介入侦查阶段，但只有第一次讯问后或采取强制措施之日起律师才能介入，而不是像其他国家那样，允许律师在第一次讯问之前就介入； 其二，允许律师介入侦查阶段，但只享有六项权利： 不享有辩护人的全部权利，如不得通信，不得查阅案卷，不得调查取证。,【2012新法】第36条辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提

36、供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。 第37条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函【三证】要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 【危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件】，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人

37、，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。【设备或者在场】 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。,2存在的问题： （1）在第一次讯问之前无权介入，在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时没有在场权，不利于保护犯罪嫌疑人的权利； （2）律师在侦查阶段享有的权利太小：2012年被称为有辩护人的地位。： A只享有以下权利：a.提供法律咨询；b.代理申诉、控告；c.申请取保候审；d.了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；e.会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；

38、f.申请解除强制措施。 B.不享有以下权利：在场权、通信权、阅卷权、调查取证权以及申请调查取证权。 【2012年修法有通信权】,（3）虽然侦查阶段享有会见权，但是会见权受到种种无理限制。 根据六部委48条（第11条）的规定，涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人的，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不仅如此，侦查阶段，律师会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时之内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪，走私犯罪，毒品犯罪，贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日以内安排会

39、见。 1、会见手续的限制 2、会见时间和条件的限制。 3、会见在场的限制： 4、会见内容的限制。,【例题1】,李律师接受在押犯罪嫌疑人钱某的委托，在侦查阶段为其提供法律帮助。那么在这个阶段中，他可以进行下列哪些工作（） A会见犯罪嫌疑人 B向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名 C进行调查取证工作 D为犯罪嫌疑人向侦查机关提出取保候审的申请 答案是ABD,【例题2】某案，犯罪嫌疑人涉嫌泄露国家机密，在被宣布逮捕后，委托张律师作为其侦查阶段的法律帮助人，现张律师要去会见犯罪嫌疑人，那么与其他刑事案件相比，在会见要求上有什么不同（） A张律师需要出具律师事务所会见犯罪嫌疑人的函 B张律师需要出具委托协

40、议 C在会见时，侦查人员可以派员在场 D张律师的会见需要经过侦查机关批准 答案是D。其他三个选项所有案件都要求,（二）审查起诉和审判阶段的权利义务,1会见通信权，并且无论案件是否涉及国家秘密，都不需要经过审查起诉的机关批准，检察院也不得派员在场。 2阅卷权 （1）范围 侦查阶段：不得阅卷； 起诉阶段：诉讼文书、技术性鉴定材料；-诉讼文书及案卷材料 公诉案件一审阶段：刑事诉讼法规定，律师在审判阶段，有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。-所有材料 自诉案件一审阶段：全卷； 二审阶段：全卷。,【2012年修法】第38条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案

41、卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。【证据开示】 第39条辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。 第40条辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。【证据开示】,（二）审查起诉和审判阶段的权利义务,（2）问题： 范围太小： 时间过于滞后：绝大多数案卷要到审判阶段才能查阅，时间过短，对律师准备辩护非常不利。 （3）对策：建立证据展示制度。,（二）审查起诉和审判阶

42、段的权利义务,3调查取证权：对律师的取证权作出了重重限制，这是九六年刑事诉讼法的又一个重要败笔。这种限制主要表现为以下两个方面： 第一，侦查阶段律师没有取证权。 第二，在起诉和审判阶段，受到重重限制。,（二）审查起诉和审判阶段的权利义务,首先，辩护律师向证人调查取证必须经过证人的同意。刑事诉讼法第37条第1款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。” 其次，辩护律师向被害方取证时，不仅要经过被害方的同意，还要经过法院或者检察院的许可，也就是说，要经过双重许可。刑事诉讼法第37条第2款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属

43、、被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。” 【2012年保留】第41条辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。,（二）审查起诉和审判阶段的权利义务,4质证权：揭露虚假或不实之处，获取信息。 1证人很少出庭作证：刑事诉讼法第47条虽然明确规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后，

44、才能作为定案的根据。”似乎在我国证人必须要出庭，但是刑事诉讼法第157条紧接着规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。” 2法官随意打断被追诉方的发问。经常，律师还没开口说，法官就说，“与本案没有关系”或“不要重复了”，禁止律师继续发言。,七、中国律师的执业风险：,（一）97年修改刑法之前，打击报复律师的几个罪名 1包庇罪：这是公安司法机关对律师进行打击报复的一个重要罪名。 2玩忽职守罪： 3诽谤罪,【2012修法】第42条辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干

45、扰司法机关诉讼活动的行为。 违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。【两层自治】 第46条辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密【也可以不保密，义务？】。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。 第47条辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控

46、告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。【程序保障】,七、中国律师的执业风险：,（二）97年修改刑法时，立法新增加了一个罪名，即辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪 法律规定:刑法第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据，伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。” 存在的问题： （1）具有明显的歧视性：第307条有两个罪名，完全能够囊括第306条里的所有情形。307条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人

47、作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑或拘役。” （2）侦控和审判主体不中立：通常是由追究前一个罪的侦控和审判机关负责追究律师伪证罪。 （3）违背管辖制度：通常由检察机关立案侦查。 （4）程序不合理：经常在判决还没有生效，甚至裁判还没有作出时，也就是说，到底证人的那一次证言是真的还没有确定的时候，检察机关就启动了对律师的追诉程序。很明显，这是不合理的。 （5）罪状主观性太强：引诱证人违背事实改变证言或者作伪证,八、法律援助制度,法律援助条例已经2003年7月16日国务院第15次常务会议通过，现

48、予公布，自2003年9月1日起施行。 第11条 刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助： (一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的； (二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的； (三)自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。 第12条 公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助。 被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人

49、的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。,首先，明确律师在侦查阶段介入诉讼的辩护人身份：“犯罪嫌疑人在侦查期间可以委托律师作为辩护人”。 其次，保障了律师会见在押犯罪嫌疑人的权利。本次刑诉法修改规定，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外，在侦查期间律师会见在押的犯罪嫌疑人不需经侦查机关批准。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 再次，保障了律师阅卷的权利。本次刑诉法修改规定，在审查起诉和审判阶段，辩护律师均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。 法律援助制度。具体表现在: 第一，扩大了法律援助的适用对象。被告人是盲、聋、哑、未成年人和可能被判处死刑而没有委托辩护人的，-扩大至可能被判处无期徒刑而没有委托辩护人的情形。 第二，提前了法律援助的适用时间。本次刑诉法修改同时将法律援助的时间提前至侦查阶段，明确当犯罪嫌疑人具有法律规定适用法律援助的各项情形时，有权得到法律援助。 第三，明确公安机关、人民检察院和人民法院一样，均有应当通知法律援助机构指派律师为法律援助对象提供辩护的义务和责任。,九、刑事代理制度,引