营销广告风险防范.pptx

1、营销广告法律风险 之探讨,合同管理部 牛奕苏 2016年12月1日,一、法律法规依据,中华人民共和国广告法 房地产广告发布规定 互联网广告管理暂行办法,二、房地产开发商发布广告的风险防范要点,1、 广告发布原则； 2、 禁止行为； 3、广告必备信息； 4、其他注意事项。,二、房地产开发商发布广告的风险防范要点之广告发布原则,真实、合法、诚实信用 第三条 房地产广告必须真实、合法、科学、准确，不得欺骗、误导消费者。 涉及到广告发布内容、程序合法，传达信息真实，不应过分夸大事实、有意误导消费者。,二、房地产开发商发布广告的风险防范要点之 禁止行为,1、无预售证禁止发布广告 未取得预售证的房屋，不得

2、以公司名义发布任何广告。 2、禁止用语 （1）国家级、最高级、最佳、第一等表示排名、过分夸张或没有依据的用语；“顶级豪宅”“无可超越的国际豪宅典范” （2）承诺升值、投资回报、办理户口、就业、升学，或对其他无法控制的事宜作出承诺，比如“XX道路开通在即”；“买房送户口”“购房拥双学位” （3）有悖社会良好风尚及公共秩序的内容，包括风水、占卜、封建迷信、淫秽、色情、赌博、恐怖、暴力、民族、种族、宗教、性别歧视等。 “风水宝地 坐拥中心祥瑞”“五行龙脉之上”,二、房地产开发商发布广告的风险防范要点之 禁止行为,（4）广告表现项目位置，应以道路的实际距离表示，不能以项目到达某一具体参照物的所需时间表

3、示项目位置； “五分钟可达高铁站”“距市中心10分钟生活圈” （5）融资、变相融资，升值或者投资回报的承诺； “黄金地段，5年稳定回报率50%”“8年包租、年12%回报、开发商担保回购” （6）诋毁、贬低其他生产经营者的商品或者服务等不正当竞争用语（包括与竞争对手进行不当的对比）； （7）使用虚构、伪造或者无法验证、非权威或来源不明的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的。 （8）广告中避免涉及国家机关及其工作人员，不得使用其形象及名义；“为国家建设部、解放军后勤总部提供物业服务”,二、房地产开发商发布广告的风险防范要点之 禁止行为,3、禁止用图 （1）其他开发商的项目形

4、象、环境。 （房地产广告发布规定第十四条 房地产广告中不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果。第十五条 房地产广告中使用建筑设计效果图或者模型照片的，应当在广告中注明） （2）未取得权利人书面授权，使用其肖像 （广告法第三十三条 广告主或广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。） （3）中华人民共和国的国旗、国歌、国徽、军旗、军歌、军徽,二、房地产开发商发布广告的风险防范要点之 禁止行为,4、禁止使用的推广方式 （1）禁止采用新闻报道形式发布广告； （2）未经当事人同意或者

5、请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告； （3）不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外。,二、房地产开发商发布广告的风险防范要点之 广告必备信息,1、主体信息 预售、销售广告，应当载明以下事项： (1)开发企业名称； (2)中介服务机构代理销售的，载明该机构名称； (3)预售或者销售许可证书号。 广告中仅介绍房地产项目名称的，可以不必载明上述事项。 2、面积 所有涉及面积的广告，均应注明建筑面积或者套内建筑面积。 3、规划/在建设施 规划或者建设中的交通

6、、商业、文化教育设施以及其他市政条件均应注明“规划/建设中，具体开通/开放时间以为准”以及“以上信息来源于”。“地铁尚未建成、商圈尚未形成的情况下，广告宣称沃尔玛就在楼下，地铁就在家门口”,二、房地产开发商发布广告的风险防范要点之 广告必备信息,4、非实景图 在广告中使用非实景图片（用建筑设计效果图或者模型照片），应注明“效果图”、“模型图”。 5、价格 广告中表现价格的，应当是实际的销售价格，并且明示价格的有效期限。不得违反国家有关价格管理的规定。 6、引用 广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。

7、,二、房地产开发商发布广告的风险防范要点之 广告必备信息,7、价格评估 涉及房地产价格评估的，应当表明评估单位、估价师和评估时间；使用其他数据、统计资料、文摘、引用语的，应当真实、准确，表明出处。 8、贷款 广告中涉及贷款年限和额度的，应当注明“银行提供最高成年按揭”。 9、物业管理 涉及尚未实现的物业管理内容，应当在广告中注明。 10、专利 涉及专利权的，必须标明专利号和专利类型。禁止用未授权的专利申请和已终止无效的专利进行广告宣传。,二、房地产开发商发布广告的风险防范要点之 其它注意事项,1、一键关闭 在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。 2、付费搜索

8、付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。 3、广告代言人 聘请广告代言人的，需保证代言人已经实际使用过的商品或者接受过相关服务； 不得聘请不满十周岁的未成年人作为产品或者服务的广告代言人。 对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。在聘请相关广告代言人时，需其书面承诺未受上述处罚。 综上，原则：真实、合法、有事实依据（来源）、不应对无法控制事项作出承诺、不应过分夸大、误导消费者,三、相关案例,“车易拍”违法广告案。当事人在网站上使用了“全国快速拍卖，速度快，无差价”和“高价放心卖，透明成交快”等广告宣传用语。经查，当事人在经营活动中存在

9、价格不透明、竞拍流程不透明、买卖双方具有多个操作端、卖方收到的车款低于买家支付的购车总款项等问题，广告内容与事实不符，且均未对消费者进行明示，涉嫌欺骗、误导消费者。北京市工商机关于2016年6月对该虚假广告处罚款200万元。,三、相关案例,“诚信贷”违法广告案。当事人通过PC端和手机APP端、宣传彩页、在经营场所设置易拉宝等方式，在广告中宣传“100%本金保障”、“稳赚不赔、100%本金收益保障”、“100%本息担保”、“1000万风险备用金”、“第一品牌”等内容。经查，广告主并未设立1000万风险备用金，广告内容虚假；违法含有保证性承诺，并且在APP端、宣传彩页等其他广告宣传途径无风险提示。

10、北京市工商机关于2016年6月依法责令该公司停止发布违法广告、消除影响，罚款20万元。,三、相关案例,清风卷纸利用未成年人进行广告代言案。当事人在当地某超市若干门店内发布清风卷纸广告板广告，广告中含有不满十周岁的未成年人Kimi Lin作为广告代言人的形象；当事人销售的商品外包装上也含有Kimi Lin形象。上海市工商机关于2016年5月责令广告主停止发布相关违法广告，在相应范围内公开更正消除影响，并处罚款10万元。,三、相关案例,“正官福”海参违法广告案。当事人发布的“正官福”海参广告通过对比等方式，宣称辽参“所谓野生，多是底播养殖”，为辽参配的背景图片也是经专门设计，暗示辽参是在受污染的环

11、境下生长，品质不如自己经营的韩国同类海参商品，贬低了同行业其他经营者的商品质量。该广告中的相关内容无事实依据证明，足以造成相关公众产生误解，对其他经营者造成了不公平竞争，影响恶劣。辽宁省工商机关于2015年12月责令广告主停止发布相关广告，并处罚款15万元。,三、相关案例,“赣南电商城”违法广告案。当事人发布的“赣南电商城”广告，其中以“马云9月25日飞临赣南电商城”为噱头，大肆虚假宣传，并在广告中大篇幅使用“最”字极限化用语，且房地产广告以项目到达汽车站、火车站、高速出入口所需时间表示项目位置，违反了中华人民共和国广告法第四条第一款、第九条第（三）项、第二十六条第（二）项的规定。江西省工商机

12、关于2016年5月责令广告主停止发布相关违法广告，在相应范围内公开更正消除影响，并处罚款40万元。,三、相关案例,“老倪膏药”违法广告案。“老倪膏药”广告中宣称的“轻症1-2疗程，重症3-5个疗程可全愈”含有对功效的保证性承诺，“百余年传承秘方结合现代工艺加工而成”等内容与实际情况不符，宣称的功效明显超出了批准的产品适用范围。浙江省工商机关于2016年2月责令广告主停止发布相关违法广告，在相应范围内公开更正消除影响，并处罚款80万元。,三、相关案例,开发商因虚假宣传被行政处罚并不必然构成合同欺诈 裁判要旨 以欺诈为由主张撤销合同的，应考察一方是否因另一方的欺诈而违背真实意思订立合同。商品房销售

13、过程中，开发商的相关行为被认定为虚假宣传、价格欺诈等行政违法行为，并不必然构成合同法上的欺诈而导致商品房买卖合同被撤销。,案情简介 2013年10月19日，原告刘俊与被告靖江碧桂园公司签订商品房买卖合同，购买该公司开发的商品房并支付了购房款。后被告在房屋销售过程中的相关广告宣传、价格公示行为被人举报。靖江工商行政管理局认定，该公司在对外宣传中使用“3小时狂销14亿”“中国房地产10强”进行不真实的宣传，违反了相关规定，属虚假宣传等。靖江物价局认定，该公司在公示价目表上以“按揭原价”“惠后价”的标价方法公示商品房销售价格的行为属于价格法第十四条第（四）项所规定的不正当价格行为，据此处以行政处罚。

14、原告刘俊等得知上述情况后，认为被告在房屋销售中的上述种种欺诈，使原告违背了真实意思与之签订合同，起诉要求撤销商品房买卖合同，返还购房款并赔偿损失。,裁判思路 江苏省靖江市人民法院经审理认为，综合分析被告在房屋销售过程中的种种行政违法行为及因欺诈导致合同被撤销应具备的要件，不能认定原告主张的其因被告的虚假原价、虚假折扣、虚假优惠、虚假宣传等而陷入了错误认识，从而作出了违背其真实意思表示的事实。原告以被告对其实施了广告欺诈、主体欺诈、价格欺诈等为由，要求撤销双方签订的商品房买卖合同，不予支持。 原告刘俊等不服一审判决，提起上诉。泰州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予

15、维持，故判决驳回上诉，维持原判。,法官评析,1.行政职能部门的行政处罚结论能否作为民事案件认定事实的依据 欺诈在有关行政法律、法规和合同法等民事法律、法规中都有相应的规定,但其在不同法律中的认定标准及所产生的法律后果不尽一致。本案中作为开发商的靖江碧桂园公司在商品房销售过程中实施的广告宣传和价格公示行为，已被相关行政职能部门认定为虚假宣传、不正当价格行为等行政违法行为并处以相应的行政处罚。因此，有观点认为，为了体现法律的一致性，可以直接套用行政处罚的认定结论将开发商的上述行为认定为合同欺诈，支持购房者的要求撤销合同主张。但笔者认为，开发商的上述行为并不当然等同于合同法中所规定的能够影响合同效力

16、的欺诈行为，不能将相关行政职能部门的认定结论作为民事案件认定事实的依据。因为行政职能部门的认定结论是从行政管理的角度依据有关行政法律、法规的规定进行审查后作出的，而对于上述行政违法行为是否构成合同法意义上可撤销合同情形之一的合同欺诈，需要依据合同法等相关民事法律、法规的规定进行分析认定。,法官评析,2.民事案件中的合同欺诈应采用何种认定标准 根据合同法第五十四条第二款和最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第68条规定，合同欺诈有四个构成要件：(1)欺诈方有欺诈的故意。即明知告知对方的情况是虚假的或者故意隐瞒真实情况会使对方陷于错误认识而希望或者放任这种结果的发生

17、。(2)欺诈方实施了欺诈行为。欺诈行为包括积极的行为和消极的行为，前者即故意告知对方虚假情况，后者即故意隐瞒真实情况，如未履行瑕疵告知义务等。(3)相对人因欺诈行为而陷于错误认识，即相对人陷于错误认识与欺诈方的欺诈行为有因果关系。(4)相对方因错误认识而作出意思表示，即因为错误认识而与之订立了合同。综上，判断当事人的行为是否构成影响合同效力的欺诈行为，应当考察该行为是否使对方当事人对合同内容陷入了错误认识，并在违背真实意思情况下订立了合同。,法官评析,3.开发商的行政违法行为在民事案件中的性质如何认定 本案中，原告刘俊作为买房人，主张靖江碧桂园公司的虚假宣传行为及价格公示违法行为构成欺诈，要求撤销合同，对此应考察刘俊在签订合同时是否因为开发商的上述相关行为产生错误认识并基于错误认识作出了非真实意思表示。事实上，被告靖江碧桂园公司关于企业资质、商品房热销程序、价格优惠等方面的宣传虽存在不实之处，对于刘俊的购房意向有一定程度的影响，但上述宣传信息本质上并不属于合同内容，故并没有导致刘俊对其实际签订的合同内容产生错误认识。,首先，房产属于价值较大的基本生活资料，根据一般的认知，购房者在购房前必定对房屋的质量、价格、地段、环境、生活配套设施、交通等方面因素进行综合考虑后才会作出购买与否的意思