建筑工程合同基础知识.ppt

1、建筑工程 合同基本知识,第一节,合同法律基础,一、合同的概念,合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织（包括中国的和外国的）之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。,二、合同法的基本原则,1 自愿原则 2 合同的法律原则 3 诚实信用原则 4 公平原则,三、合同的形式和主要内容,1合同的形式 口头合同、书面合同。 2合同的内容 合同当事人、合同标的、标的的数量和质量、合同价款或酬金、合同期限、履行地点和方式、违约责任、解决争执的方法。 以上是一般合同必须具备的条款。不同类型的合同按需要还可以增加其它内容。,四、合同的签订过程,合同法规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”,五、合同的法律

2、效力,（一）有效合同 只有有效的合同才受到法律保护。 1有效合同条件 (1)签订合同的当事人应具有相应的民事权力能力和民事行为能力，也就是主体要合法。 (2)意思表示真实。也就是说合同当事人订立合同是真正自愿的，不违背真实意思。 (3)合同的内容、合同所确定的经济活动必须合法，必须符合国家的法律、法规和政策要求，不得损害国家和社会公共利益。,2生效条件 合同法规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。但也有两种特殊的情况。 按照法律或行政法规规定，有些合同应当在办理批准、登记等手续后生效。例如担保法规定，以土地使用权、城市房地产等抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 当事人对合

3、同的效力可以约定附条件或者附期限，那么自条件成立或者期限届 至时生效,（二）无效合同,1合同法规定，有下列情形之一的，合同无效： (1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同。 (2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。 (3)以合法形式掩盖非法目的。 (4)损害社会公共利益。 (5)违反法律、行政法规的强制性规定。,2无效合同的处理 (1)无效合同自合同签订时就没有法律约束力。 (2)合同无效分为整个合同无效和部分无效。如果合同部分无效的，不影响其他部分的法律效力。 (3)合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力。 (4)因无效合同取得的财产，应予返还，有过错的一方应当赔偿对方因

4、此所受到的损失。,（三）可撤销合同,可变更或撤销合同的条件是： 当事人对合同的内容存在重大误解。 在订立合同时显失公平。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。 对可撤销合同，只有受损害方才有权提出变更或撤销。有过错的一方不仅不能提出变更或撤销，而且还要赔偿对方因此所受到的损失。 可撤销合同必须由人民法院或仲裁机构做出裁决。,六、合同的履行 变更和终止,（一）合同的法律约束力 合法、有效的合同一经签订，即具有法律约束力，受到法律保护。 合法合同优先于法律,（二）、合同的履行,1.合同履行的基本原则 (1)全面、适当履行原则。 (2)遵守诚实信用原则。 (3)

5、公平合理，促使合同履行。 (4)不得擅自变更。 (5)合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更，或法定代表人、负责人、承办人的变动而不承担合同义务。,2.合同文件解释顺序 按合同规定顺序解释； 诚实信用原则； 反义居先原则（包括格式条款）； 明显证据优先原则； 书写文字优先原则； 后续文件优先原则,七、合同的违约责任,承担违约责任的形式(1)继续履行 (2)采取补救措施。(3)支付违约金(4)赔偿损失。,八、合同争执的解决,1协商 2调解 3仲裁 4诉讼,第二节,建设工程合同,一、建设工程合同的概念,建设工程合同是指在工程建设过程中发包方与承包方依法订立的、明确双方权利义务关系的协议。,二、建

6、设工程合同的种类,(1)从承、发包的工程范围和数量进行划分，可以将建设工程合同分为建设工程总承包合同、建设工程承包合同、分包合同。 (2)从完成任务的内容进行划分，建设工程合同可以分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程监理合同和建设工程施工合同。 (3)从付款方式进行划分，建设工程合同可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。,三、建设工程的主要主体,第三节,建设工程施工合同,一、施工合同的概念,施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包方和承包方为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。,二、建筑工程施工合同的特点,1.合同主体的严格性 2.合同标的的特殊性 3.合同履行

7、期限的长期性 4.计划和程序的严格性 5.合同形式的特殊要求,三、施工合同的订立,1订立施工合同应具备的条件 (1)初步设计已经批准； (2)工程项目已经列入年度建设计划； (3)有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料； (4)建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实； (5)采用招投标发包的工程，中标通知书已经下达。,2订立施工合同应当遵守的原则,(1)遵守国家法律、法规和国家计划原则 (2)平等、自愿、公平的原则 (3)诚实信用原则,3.订立施工合同的程序,施工合同作为合同的一种，其订立也应经过要约和承诺两个阶段，其订立方式有两种：直接发包和招标发包。 招标是要约邀请，投标是要约，中标通

8、知书是承诺。 依据招标投标法和工程建设施工招标投标管理办法的规定，中标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同。,四、建设工程施工合同简介,建设部、国家工商行政管理局于1999年12月24日发布了建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201） 广东省建设厅2006年1月26日发布了广东省建设工程施工合同范本）。,1施工合同示范文本内容梗概,施工合同文本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件。,协议书是施工合同文本中总纲性的文件，是发包方与承包方依照合同法、建筑法及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就建

9、设工程施工中最重要的事项协商一致而订立的协议。,通用条款是根据合同法、建筑法、建设工程施工合同管理办法等法律法规，对承、发包双方的权利义务做出的规定，除双方协商一致对其中的某些条款作出修改、补充或取消外，其余条款双方都必须履行。,专用条款是考虑到建设工程的内容各不相同，工期、造价也随之变动，承包方、发包方各自的能力、施工现场的环境也不相同，通用条款不能完全适用于各个具体工程，因此，配之以必要的修改和补充，使通用条款和专用条款共同成为双方统一意愿的体现。,2.施工合同文件的组成及解释顺序,(1)施工合同协议书； (2)中标通知书； (3)投标书及其附件； (4)施工合同专用条款； (5)施工合同

10、通用条款； (6)标准、规范及有关技术文件； (7)图纸； (8)工程量清单； (9)工程报价单或预算书。 双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件均视为施工合同的组成部分。上述合同文件应能够互相解释、互相说明。当合同文件中出现不一致时，上面的顺序就是合同的优先解释顺序。,第四节,建筑工程施工合同管理,一、概念,施工合同管理是指各级工商行政管理机关、建设行政主管机关，以及工程发包单位、监理单位、承包单位，依据法律法规、规章制度，采取法律的、行政的手段，对施工合同关系进行组织、指导、协调及监督，保护施工合同当事人的合法权益，处理施工合同纠纷，防止和制裁违法行为，保证施工合同贯彻实施的一系列活动。

11、,二、施工合同管理,1施工合同管理的特点 施工合同管理周期长； 施工合同管理与效益、风险密切相关； 施工合同的管理变量多； 施工合同管理是综合性的、全面的管理工作。,2.施工合同管理的内容,建立合同实施的保证体系； 对合同执行情况进行监督； 对合同的实施进行跟踪； 进行合同变更管理； 索赔管理和反索赔。,3施工合同管理工作程序,(1)订立定期和不定期的协商会议制度； (2)订立一些经常性和非经常性的工作程序； (3)建立文档管理系统。,三、施工合同在实施中管理,（一）对不可抗力事件的管理 1概念及范围 不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力包括因

12、战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包方、承包方责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定程度的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。,2不可抗力事件发生后责任分摊,工程本身的损害、因工程损害导致三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包方承担； 发包方、承包方人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用； 承包方机械设备损坏及停工损失，由承包方承担； 停工期间，承包方应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包方承担； 工程所需清理、修复费用，由发包方承担； 延误的工期相应顺延。,（二）保险的管理,双方的保险义务分担如下： (1)工程开工前，发包方

13、应当为建设工程和施工场地内发包方人员及第三方人员生命财产办理保险，支付保险费用。发包方可以将上述保险事项委托承包方办理，但费用由发包方承担。 (2)承包方必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。 (3)运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备，不论由承发包双方任何一方保管都应由发包方（或委托承包方）办理保险，并支付保险费用。,（三）担保的管理,1担保的方式 保证、抵押、质押、留置和定金五种。,2担保的形式,承、发包双方为了全面履行合同，应互相提供以下形式的担保： 发包方向承包方提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务，主要

14、是拨付进度款义务。 承包方向发包方提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。,（四）工程转包与分包的管理,1 概念 工程转包：是指不行使承包方的管理职能，不承担技术经济责任，将所承包的工程倒手转给他人承包的行为。 工程分包：承包方必须自行完成建设项目（或单项、单位工程）的主要部分，其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。,（2）转包形式：,1)承包方将承包的工程全部或肢解后包给其他施工单位； 2)承包方将工程的主要部分或群体工程（指结构技术要求相同的）中半数以上的单位工程包给其它施工单位者； 3)分包单位将承包的工程再次分包给其他施工单位者。,第五节,

15、建设工程风险分担 与索赔,一、工程建设风险与风险分担,1工程项目风险的概念 风险就是不确定的损失。 工程项目的立项、各种分析、研究、设计和计划都是基于对未来情况（包括政治、经济、社会和自然等各力一面）预测基础上的，基于正常的、理想的技术、管理和组织之上的。而在实际实施以及项目的运行过程中，这些因素都有可能发生变化。这些变化会使原定计划方案受到干扰，使原定的目标不能实现。这些事先不能确定的内部和外部干扰因素，即为工程项目风险。,2工程项目风险的特点,风险的客观性与必然性。 风险的多样性。 工程项目风险影响的全局性。 工程项目风险有一定的规律性。,3工程项目风险因素,工程项目风险因素可分为九大类，

16、即：自然风险、经济风险、市场风险、设计风险、施工风险、财务风险、合同风险、环境风险、政策法律风险。,4风险控制的责任,业主建造项目是为了获得超额收益，在项目目标设计阶段，业主理应对影响项目目标的重大风险进行预测，研究目标实现的风险和可能遇到的困难；在项目可行性研究阶段对建设项目类别、建设时机、建设地点已经充分论证，对项目风险已详细分析，并已考虑了各种风险对项目投资和收益的影响。可以推定：业主已经为控制项目建设过程中所遇到的风险作好了准备；在项目实施阶段业主有选择承包商的主动权和与各种关系联系协调的责任，所以，业主有责任控制除承包商自身以外的全部风险，并对损失负责。,5风险分担,工程项目中大多数

17、风险是不可能由项目管理者消灭或排除的，而是在于有准备地、理性地进行项目控制，减少风险的损失；在项目实施过程中，不可能也不需要全部风险都由业主控制，参与各方在项目建设中所处的地位不同，对各种风险控制的作用也不同。如果将风险在项目参与各方（例如投资者、业主、项目管理者、各承包商、供应商）之间合理分担，每一个参加者都有一定的风险责任，促使其增强管理和控制风险的积极性和创造性。这样会收到最佳的控制效果。,6风险分担原则,(1)有效性原则； (2)有偿性原则； (3)合理性原则。,二、索赔,（一）索赔与反索赔概念 (1)索赔 索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定和惯例，对于并非由于自己的过错

18、，而是应由对方承担责任的情况造成的损失，向对方提出的补偿要求。 施工索赔是双方面的，既包括承包商向业主的索赔，也包括业主向承包商的索赔。索赔属于经济补偿行为，而不是惩罚；是合法的权利，而不是无理争利。,(2)反索赔,在施工索赔（J. J. Adrian著）一书中，在论述业主的反索赔时有这样一段话：“对承包商提出的损失索赔要求，业主采取的立场有两种可能的处理途径：第一，就（承包商）施工质量存在的问题和拖延工期，业主可以对承包商提出反要求。第二，业主也可以对承包商提出的损失索赔要求进行批评，即按照双方认可的生产率和会计原则等事项，对索赔要求进行分析，这样能够很快地减少索赔款的数量。对业主方面来说，成为一个比较合理的和可以接受的款额。”,（二）索赔的目的和依据,1施工索赔的目的 施工索赔的目的是承包商保护自身权益、弥补工程在工期和经济上的损失重要和有效的手段，是补