小额贷款公司业务法律风险与防范

1、小额贷款公司业务法律风险与防范一、 小额贷款公司现状1、2012年5月10日，央行发布2012年一季度小额贷款公司数据统计显示，截至2012年3月末，全国共有小额贷款公司4878家，较去年末新增596家，贷款余额4447亿元，一季度新增贷款531亿元，较去年末余额增长13.6%。这些贷款大部分都发放给个体户、中小企业等主体，小额贷款公司已然成为银行金融机构的重要补充。截至3月底，安徽省小额贷款公司共有377家，从业人数4350人，实收资本总额为227.96亿元，贷款余额为251.36亿元。安徽省小额贷款公司数量位居全国三甲，前两位的分别是内蒙古自治区424家和江苏省413家。2、小贷公司面临的

2、问题结合小贷协会对各会员单位和公司的检查发现一些问题，如在公司资金监管方面存在向股东单位拆出资金；在经营风险控制方面有保证措施不足，贷款风险较大的情况；在遵从法律和政策方面有预收利息、贷款过多发放到地产领域而涉农比例较小等不合规的行为；以及其他一些在经营行为合法性和风险控制方面存在的问题。对此，各公司还是需要严格按照公司法、关于小额贷款公司试点的指导意见和安徽省小额贷款公司试点管理办法等相关法律法规的规定，在框架下合法经营、拓展业务和控制风险。新动向：浙江省允许小贷公司向股东定向借款。2012年2月，浙江省工商局新近出台的浙江省小额贷款公司融资监管暂行办法（以下简称办法），旨在规定小额贷款公司

3、须向工商部门如实申报融资信息，规范开展融资操作。办法中还允许小贷公司向股东定向借款，放宽了小贷公司的融资渠道。该监管办法对浙江小额贷款公司融资业务的开展作出了具体规定。浙江省工商局出台的浙江省小额贷款公司融资监管暂行办法共十五条，主要内容包括：文件时效、适用对象、报备融资信息所需提供的数据材料、报备程序、监督管理的内容和要求等。管理办法出台后，小额贷款公司融资经营将全程纳入工商日常监管之中。3、小贷公司业务所涉的法律法规（1）公司法（2）合同法（3）担保法（4）物权法（5）试点管理办法及指导意见等二、 业务风险与防范（一） 借款合同的签订1、 形式范本：业务谈成后，需要签订书面的合同或协议。公

4、司有自己制定的范本，尽量使用公司提供的范本。合同编号：做业务签约时，注意按照公司内部的编码规则，认真填写好编号。合同签订地：合同签订地，合同签订地最好约定在合肥市 区（公司所在地），以便确认管辖。（住所地与实际经营地址不一致时带来的管辖问题）特别提示的一些条款：因为公司的合同都是格式合同，对于格式合同，合同法倾向于保护提供格式合同的对方当事人，因此要求提供格式合同一方在出现免除自己责任或限制对方权利等条款时，要对该条款以合理方式作出特别提示：所谓合理方式，新的合同法解释已经给出了具体措施：即可以醒目的字体特别标识，以让对方能够识别，尽到合理、谨慎的提醒义务。（之前遇到某银行与借款人之间因提前还

5、款的纠纷）管辖条款管辖是在双方产生纠纷又无法解决时，解决纠纷的方式及地点的选择。一般为了争取主动，约定在我方所在地的法院诉讼解决。一般，解决纠纷的方式有仲裁、诉讼。仲裁是一裁终局，即使对仲裁裁决不服，也无救济的途径，除非有证据表明，该仲裁裁决违反了法定程序、仲裁员徇私枉法等。仲裁机构没有执行机关，裁决如果想得到执行，最终还要向法院申请强制执行；从经济的角度考虑，仲裁费用一般高于诉讼费用，且如果撤回仲裁申请或者达成和解协议，仲裁委也不会退回费用，如果是诉讼，不仅可以有两审程序，如若和解或撤诉，费用将减半收取。缺陷在于时间较仲裁可能会长一些。2、内容借款主体：实际用款人，可以是自然人和法人（有公司

6、咨询，借款人是自然人还是法人好？如何选择）。注意放款时，借款主体与实际用款人不一致时的处理。利率：小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，即人民银行公布的贷款基准利率的4倍，下限为贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度由其按照市场原则自主确定。（严禁利率超限）违约金：违约金与复利、罚息的区别，小贷公司能否计收复利、罚息？违约金或罚息、复利与利息合计超过银行贷款利率4倍时，是否合法？（重庆、上海、浙江等地都有规定，总和不准超过四倍，否则是变相高利贷）（二） 担保方式的选择现有法律框架下可选的担保方式包括保证、抵押、质押、定金、留置，适合小贷公司的担保方式

7、主要是前三种。三、保证：1、保证合同，债权人与保证人之间的合同。保证合同的形式可以是多种：（1） 债权人与保证人签订独立的保证合同；（2） 保证人在债权人与债务人的借款合同上以保证人身份签字盖章（3） 保证人向债权人出具书面的保证承诺书以上方式都可以成立有效的保证合同。2、保证人的主体资格问题债权人在接受保证担保时，需要对对方的主体资格进行核实，因为保证人是有条件限制的，可以作为保证人的有：（1）法人（不包括分支机构）A、法人作为保证人的限制：担保法解释第4条规定，董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条（对应新修订公司法第16条、第122条）的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务

8、提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。 公司法第16条，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。 B、企业法人对外担保的限制： 担保法解释第6条规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对

9、外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。【提示】企业法人违反对外担保、公司担保规定签订的保证合同无效。公司担保行为并非公司在担保合同上盖章就有效，而是必须经过董事会或股东会决议才有效。为保证公司担保行为的有效性，债权人有义务索取章程规定的同意担保的决议。C、分公司/分支机构取得总公司/法人的授权后可以成为保证人，最终责任由总公司承担。（2）自然人（3）其他组织（非法人组织）比如合伙企业、经民政部门核准登记的社会团体。不得作为保证人的主体有：国家机关（但经国务院批准，为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的除外）；公益

10、类的事业、社团法人如学校、幼儿园、医院等（如果从事经营活动的事业单位、社会团体可以作为保证人）；企业法人的职能部门；企业法人的分支机构（取得法人授权的可以在授权范围内作为保证人）。3、保证责任问题（1）一般保证与连带保证一般保证：债务人不能履行到期债务时，由保证人承担保证责任的方式。此种方式下，保证人有先诉抗辩权。即要保证人承担保证责任的前提是，主合同（借款合同）纠纷必须经过审判或仲裁，且要进入执行程序后发现债务人确实不能履行还款义务时，才能要求保证人承担责任。相对于债权人，该种保证责任不利于保护债权。连带责任保证：合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的即为连带责任保证，或者合同中没约

11、定保证方式或者约定不明确时，也推定为连带责任保证。此种保证方式下，债权人可以要求债务人或者保证人任何一方，或者要求两者共同承担责任。相对于债权人，该种保证责任更加有利。在保证人与债务人及各保证人之间（多个保证人共存时）约定。4、保证期间保证期间：即债权人向保证人主张权利的时间，是一个除斥期间，不因任何事由而延长或中断。一旦期间过去，就无法向保证人主张权利。保证期间：有约定的，从其约定，当然时间长一些较为有利；未约定（包括保证期间遭遇或者等于主债务履行期间的）保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；约定不明时（即约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止），保证期间为主债务履行届满

12、之日起2年。四、抵押1、抵押：不移转标的物占有的担保物权2、抵押的范围：物权法第180条：（1）建筑物和其他土地附着物（2）建设用地使用权（3）以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权（4）生产设备、原材料、船舶、航空器（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器（6）交通运输工具（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产181条：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债权人有权就实现抵押权时动产优先受偿。抵押登记：以上（1）、（2）、（3）、（5）必须办理抵押登记。抵押权自登记时设立。不登记的不对抗第三人。181条，动产

13、抵押，应当向抵押人所在地的工商部门办理登记。不登记的不对抗第三人。抵押与租赁：抵押不破租赁原则。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。因此对于设定抵押权的出租房屋问题，要从两个方面进行判断：1、房屋抵押和房屋出租两个行为，哪一个发生在前；2、在出租房屋的时候，有没有告诉承租

14、人房屋已经抵押的情况。如果房屋出租的行为发生在前，房屋抵押行为发生在后，则出租人（也就是抵押人，本案中开发商）并不必须告诉承租人该房屋要被抵押或者事后说明该房屋已经被抵押的情况。而一旦抵押权人（例如银行）要行使抵押权，折价取得、拍卖、变卖该房产，不管最终是谁取得该房屋的所有权，都应该继续履行原来的房屋租赁合同，由原来的承租人继续承租、经营该房屋；如果房屋抵押行为发生在前，房屋出租行为发生在后，出租人本着诚信的原则，有义务将房屋已经被抵押的情况告知承租人。但是无论出租人是否告知抵押的情况，如果抵押权人行使抵押权，处分该房屋，则新的所有权人完全可以撵走承租人，并完全终止原来的房屋租赁合同，自己重新

15、经营、处分该房屋。当然这样就一定会对原来的承租人造成很大的损失。 法定优先权： 合同法第二百八十六条规定，建设工程承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，享有对该建造工程的优先受偿权，称为工程款优先权。在司法实践中，存在工程款优先权与抵押权和消费者购买权竞合的情形，以及抵押权与消费者购买权竞合的情形，应当遵循下列原则处理： 一、工程款优先权与一般抵押权竞合的处理在工程款优先权与一般抵押权并存的情况下，何者优先？根据合同法第二百八十六条及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简称批复）第一条的规定，工程款优先权优先于一般抵押权和其他债权。其原因为：第一，一般认为，工程款优先权是法

16、定权利，一般抵押权是约定权利，法定权利应当优先于约定权利；第二，从法律政策上考虑，工程款优先权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保；第三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给承包人，违背公平及诚实信用原则；第四，工程款优先权是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励创造社会财富的目的。五、质押质押合同的订立需要注意的问题【相关规定】物权法第210条：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类和数额；(

17、二)债务人履行债务的期限；(三)质押财产的名称、数量、质量、状况：(四)担保的范围；(五)质押财产交付的时间。第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。第212条：质权自出质人交付质押财产时设立。第213条：质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孽息应当先充抵收取孳息的费用。担保法第64条第l款：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。最高人民法院关于适用若干问题的解释第87条：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。因不可归责于质权人的事由而

18、丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第112条：债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。依据物权法、担保法及相关司法解释的规定，质押合同的订立需要注意如下的问题：首先，质押合同是否必须采用书面形式?动产质押合同属于合同的一种，为了保证将来发生质押纠纷时，明确出质人和质权人各自的权利和义务，担保法、物权法规定出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，问题是：如果没有采取书面形式订立质押合

19、同，那么该合同是否有效?根据物权法和担保法的立法精神，双方当事人应本着诚实信用的原则签订合同履行义务，但如果当事人没有签订书面合同却已实际履行了约定的权利义务，形式要件的欠缺不应导致该民事行为无效，应允许双方当事人以其后的行为弥补形式要件的欠缺。另外，出于对经济效率和现代生活方便的考虑，片面强调形式要件的完整，会导致重大民事法律行为的无效，不利于经济发展和法律关系的稳定，所以，如果质押合同当事人未订立书面合同，但有证据证明出质人已经按照口头质押合同的约定，将质物交付给债权人占有的，应认定质押关系成立。在实践中应注意，如果债权人不能举证双方确有质押约定的存在，则质押合同应当推定为没有成立，质押合同关系存在的举证责任由债权人承担。这就提醒我们，当要求别人提供出质担保时，应当签订书面质押合同，否则可能承担举证不力的法律后果。其次，质押合同何时生效?在物权法出台以前，依据我国相姜民事立法，质物占有的移转是质押合同生效的要件，如根据担保法第64条：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”一些学者据此认定质