证据法学肖铃证据法学－总论

1、证据法学总论,肖铃,第一章 证据制度的历史沿革,证据是裁判的基础。 边沁 司法证明的原理,第一节 人类社会早期的神示证据制度,一、神示证据制度的内容和方法 “神示证据”，是指司法人员用一定形式邀请神灵帮助裁断案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来，作为裁判的依据。 神示证据制度是最初出现的一种证据制度类型，广泛存在于亚欧各国的奴隶及封建社会早期。 “从法律这一方面来说，一旦其手段不能收集到充分确凿的证据材料来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件真实是非常普遍的。” 霍贝尔初民的法律,获得神的

2、意志的方式是通过某些确定的仪式来完成的，主要包括诅誓、水审、火审、决斗、抽签和卜筮等。这些仪式因地域、历史文化传统、宗教信仰的不同往往存在一定差异。 神誓法通过让当事人面对神灵宣誓并查看其反应征象，以证明案件争议事实的方法。 神判法通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来证明案件事实的方法。,神誓法,古巴比伦的汉穆拉比法典第131条规定：“倘若某自由民之妻被其丈夫发誓所诬陷，而她并没有在与其他男子共寝时被捕，则她应对神宣誓，并得回其家。” 公元5世纪末至5世纪初，法兰克王国的撒利法典亦把“誓言”规定为“主要的证据形式”，要求当事人对神宣誓以证明自己的主张或抗辩的真实性。为了加强誓言的力量，该法典还

3、规定可以由当事人亲属或友人对神宣誓来证明当事人陈述的可靠性，称之为“辅助宣誓”或“保证宣誓”。,神判法,古巴比伦汉穆拉比法典第2条规定：“若某人被告发犯有巫蛊之罪，而又不能证实，可将其投入河中进行考验。如果他没有被溺死，则意味着河水已为他洗白，告发者应处死刑，其房屋归被告发者所有；反之，则说明被告发者有罪，其房屋归告发者所有。” 该法典第132条还规定：对于被告发与他人通奸的自由民之妻，亦应投入河中去接受神的裁判。 古代日耳曼人也曾采用这种“水审法”，但其检验标准与古巴比伦人恰恰相反。他们认为河水是世界上最圣洁的东西，不能容纳有罪之人，所以嫌疑人被投入水中后若浮于水面，则证明其有罪；若沉入水中

4、，则证明其无罪。在后一种情况出现时，嫌疑人亲友必须立即捞救，以免被神验明无罪者反遭溺死。,古印度,摩奴法典中规定，如果法官依证言和物证不能确定案情，则可以用“神明裁判法”来审查证据和查明事实。 作为摩奴法典之补充的那罗陀法典第102条规定了神明裁判的八种形式：1、火审，让嫌疑犯手持烙铁步行并用舌头舐之，无伤则无罪；2、水审，让嫌疑犯沉入水中一定时间，浮起者有罪，沉没者无罪；3、秤审，用秤量嫌疑犯体重两次，第二次较前次轻者无罪；4、毒审，让嫌疑犯服某种毒物，无特殊反应则无罪；5、圣水审，让嫌疑犯饮用供神之水，无异状反应则无罪；6、圣谷审，让嫌疑犯食用供神之米，无异状反应则无罪；7、热油审，让嫌疑

5、犯用手取出热油中的钱币，无伤则无罪；8、抽签审，设正邪两球，让嫌疑犯摸取，摸到正球者无罪。,The suspect had to carry a bar of red-hot iron in his hands while he walked nine marked paces. In the unlikely event of no burns appearing on his hand, he was judged innocent. Otherwise, he was promptly hanged.,ordeal by fire,二、神示证据制度的消亡 随着国家权力的膨胀和人类认识能力

6、的提高，神示证据制度逐渐消亡。 1215年，欧洲天主教拉特兰大教会明令禁止在其宗教法庭的审判中使用神明裁判； 13世纪末，神明裁判基本退出欧洲司法证明的历史舞台。证据逐渐成为司法官员审理案件和作出判决的主要依据，现代意义上的证据制度逐渐形成。 三、对神示证据制度的历史评价 1、非科学的司法证明制度： 2、有助于提高司法判决的权威性； 3、在一定情况下也可以起到查明案件事实的作用。,四、两大法系证据制度的分道扬镳 1、神示证据制度与早期的控告式诉讼模式的关系 2、欧洲大陆国家和英格兰诉讼制度和证据制度的分道扬镳 英国：抗辩式诉讼和陪审团审判 规范证据采纳问题，对证明价值不予规定。 欧洲大陆国家：

7、纠问式诉讼与法官查证 证据收集和采纳较少限制，但为证据预设证明力和标准。,第二节 英美法系证据制度的历史沿革,一、英国早期的陪审制度与证据制度 知情陪审团 “自由证明”模式，没有法律意义上的证据规则；后期开始有“法定证明”的发端,二、陪审制度的变化与证据制度的发展 不知情陪审团1352年，英国法律赋予被告人要求那些了解案情的陪审员回避的权利。 同时，控告式诉讼逐渐发展为抗辩式，更强调当事人及其律师的作用。 因此证据成为了审判的中心，一系列证据规则应运而生。 17世纪后，英国移民将陪审制度及相应的证据规则带入北美殖民地，成为美国、加拿大等普通法系国家证据制度发展的基础。,三、英美法系证据规则的基

8、本特点 1、证据规则在规范司法证明活动的同时往往也带有一定的灵活性，例如在限制性规则的基础上不断增设一些例外； 2、绝大多数证据规则都是关于证据采纳问题的，而在证据采信或价值评断问题上，法律还是给予法官和陪审团很大的自由裁量权。 总之，英美法系证据规则是规范性与灵活性的结合，法定证明与自由证明的结合，但更倾向于证明的规范性和法定性。,第三节 大陆法系证据制度的历史沿革,一、早期的纠问式诉讼与证据制度 （一）纠问式诉讼 12世纪以后，欧洲大陆国家从控告式转变为纠问式诉讼。 相比较审判阶段，预审阶段是更重要的诉讼阶段。 （二）早期（自由证明）证据制度的特点（12-16世纪） 1、以“人证”为主要证

9、明手段； 2、收集证据具有片面性； 3、被告人无法行使举证权利； 4、法官对证据的审查徒有虚名； 5、法官享有运用证据的自由，属于“自由证明”模式。,二、法定证据制度 （一）法定证据制度的缘起 在16至18世纪的欧洲大陆国家盛行。 形成原因：统一规范法官审判活动的需要（政治原因）；等级制度（社会原因）；崇拜权威的思潮（文化原因） 在德国、奥地利等国家，直到19世纪后期仍然保留了形式证据制度，其代表性法典包括1532年的加罗林纳法典、1853年的奥地利刑事诉讼法以及1857年的俄罗斯帝国法规全书等。 （二）法定证据制度的内容 即形式证据制度，指法律根据各种证据的不同形式，预先明文规定其证明力的大

10、小以及如何审查判断，法官审理案件必须据此作出判决，而不能自由取舍的证据制度。 主要内容之一就是把证据分成完全的和不完全的。前者指法律规定能够据以认定案情的充分确实的证据。后者指法律所规定的证明力还不充分，不足以认定案情的证据。,（三）对法定证据制度的评价 1、优点：其取代神示证据具有进步意义 有助于提高司法裁决的规范性； 有助于提高司法裁决的可预见性； 有助于提高司法裁决的权威性。 2、缺点： 过于死板，缺少灵活性； 容易导致刑讯逼供的泛滥。,三、自由心证证据制度 （一）自由心证证据制度的缘起 资产阶级革命取得胜利，自由、平等、博爱的思想 法国杜波耳提出用自由心证代替法定证据制度，并被议会通过

11、 1808年法国刑事诉讼法典率先规定，意、德、日先后采纳。 法国刑事诉讼法第353条：法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。,（二）自由心证证据制度的内容 又称“内心确信证据制度”，指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。 包括两方面内容： 一是法官凭自己的理性和良知自由判断证据。理性是判断证据的依据。而良心是按理性判断证据的道德

12、保障； 二是法官必须根据自己的内心确信来认定案件事实。,（三）对自由心证证据制度的评价 1、优点：具有较大的灵活性，可以更好地在个案中实现司法公正。 2、缺点：缺乏统一的认证标准或尺度，容易受到司法者个人因素的影响，从而造成司法认证实践中的混乱。 20世纪中期以来，在保持自由心证传统的同时，大陆法系开始吸收英美法系证据制度的优点，并对法官的自由心证加以限制，确立了“心证公开”规则。 可见，当代大陆法系证据制度也是自由证明与法定证明的结合，但更倾向于自由证明。,第四节 中国证据制度的历史沿革,一、中国古代的证据制度 （一）早期证据制度中的“神证”色彩 （二）中国古代证据制度的特点 1、以有罪推定

13、为基本原则 2、以人证为主要证明手段 3、定罪重视被告人的供述 4、刑讯是获取被告人口供的法定手段 5、自由证明是法官认证的基本模式 6、物证技术发展较早 二、近代中国的证据制度,三、当代中国的证据制度 1.形式特征： 每部诉讼法中都专设证据一章。法条稀少，未形成较完整的证据制度体系。 （新刑诉法第4863条；新民诉法第6381条；新行诉法第3343条） 司法解释： 最高院关于民事诉讼证据的若干规定共83条（2002.4.1生效）； 最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定共80条（2002.10.1生效）； 最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定（共

14、41条）及关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定（共15条）（2010年7月1日生效） 我国证据立法的方式选择：证据法典？刑事证据法、民事证据法？在诉讼法中完善证据法的内容？ 2.内容特征 (1)追求“事实清楚，证据确实充分”的客观真实证明标准； (2)重证据，重调查研究，不轻信口供； (3) 无罪推定原则； (4)严禁用刑讯逼供及其他非法方法收集证据。,第二章 证据法的理论基础第一节 证据法和证据法学,1、证据法：作为法律体系之一部，证据法就是规范证据和证明过程的法律规范的总和。作为一门学科，它就是研究规范证据和证明过程的法律规范的法学，它与程序法和实体法紧密联系，而又具有一定的独立性。

15、 2、证据法学：以诉讼证据、证据法、证据制度以及实践中证据的运用为其研究对象；同时还将证据理论以及诉讼证明活动中的运用证据的经验，办理各类案件的证据规则和证据运用中的人权保障等作为研究的重要对象。 3、证据法学的课程内容： 我国总论、证据论、证明论 英美证据法总论、可采性、相关性、证据种类、证据规则、证明责任、证明标准,证据法学与侦查学、物证技术学,证据法学与程序法学,刑事诉讼法,证据法学,行政诉讼法,民事诉讼法,证据法学与实体法学,刑法,证据法学,行政法,民法,第二节 证据法的理论基础,一、认识论 （一）司法证明是一种特殊的认识活动 （二）不同证据法受不同认识论的指导 （三）辩证唯物主义认识

16、论与证据法 1、物质论与证据法 2、反映论与证据法 3、可知论与证据法,二、方法论 （一）司法证明需要方法论的指导 （二）辩证法与证据法 （三）系统科学与证据法 （四）概率论与证据法 （五）同一认定理论与证据法,三、价值论 （一）司法证明是一种价值权衡的活动 （二）法律价值与其他价值的平衡 1、法律正义与道德正义 2、司法公平与经济效率 3、司法正义与传统文化、宗教信仰、社会观念 （三）法律价值内部的平衡 1、实体正义与程序正义 2、案件真相与解决纠纷 发现真实的限制 自然、经济、科技条件；司法资源；程序规则；主体限制 发现真实不是诉讼法的惟一目的，更不是证据法的惟一目的。证据法与其说是追求如何更好地发现真实，不如说是如何更合理地发现真实。不择手段达到发现真实的目的，是证据法的大忌，也是对法治的反动。 3、个体利益与社会利益,第三章 证据法的基本原则,第一节 遵守法制