5262吴江水：合同的法律风险管理实务

1、合同法律风险管理理念与实务,中华全国律协经济专业委员会 吴江水 一级律师 法律风险管理网 www.legal- 2011年5月9,一、合同管理的法律风险视角 二、走出合同管理的误区 三、合同文本类法律风险管理 四、合同行为类法律风险管理,目 录,01,一、合同管理的法律风险视角,2008年： 合同诉讼328万件，占民事诉讼总量54.91%。 民事诉讼共计5,973,119件，每工作日收案2.4万件。,1.1超过半数的诉讼是合同诉讼,02,1.2 合同诉讼焦点大多并不高深： 未能注意相关证据的保留 合同某一条款约定不明 合同图章管理不严 合同履行缺乏监管 未能及时行使法定权利 权利行使不符合法律

2、规定,一、合同管理的法律风险视角,03,1.3 令人困惑的合同管理： 企业的经营活动始于合同、终于合同，所有的相关管理 活动都是合同管理。 应该由什么部门、什么人来管企业合同？ 合同管理究竟要管些什么？ 如何保证合同管理的质量？ 如何保证合同管理的效率？ 合同法律风险管理能够带来什么？,一、合同管理的法律风险视角,04,法律风险典型情况举例：,监管盲区,一、合同管理的法律风险视角,05,1.4 从法律风险角度理解合同事务： 合同内容或签订及履行中的作为或不作为，都 有可能使企业因违反法律规定、违约、未充分行 使法定权利，而使合法利益受到不利影响。 这种可能性，就是合同法律风险。 合同法律风险，

3、是企业最频繁面临的法律风险。,一、合同管理的法律风险视角,06,1.5 合同法律风险后果及分析方法： 法律风险后果: 民事、刑事责任、行政处罚、权益丧失 产生法律风险原因： 文本、制度、流程、执行 法律风险分析方法: 主体不同主体承担不同法律责任 行为经营、管理、上市等行为 环境法律规定、执法环境、观念等,一、合同管理的法律风险视角,07,法律风险因素,法律风险,优秀的方案可直接规避风险,作为或不作为，法律风险构成,风险事件出现,具体事件触发，不利后果临近,风险风险后果,最高、最难控制的风险法律成本,一、合同管理的法律风险视角,1.6 合同法律风险管理的阶段与成本：,08,一、合同管理的法律风

4、险视角,“法律风险管理魔方”将法律事务管理融入企业经营管理。,1.7 法律风险管理立方图：,09,一、合同管理的法律风险视角,1.8 国内的风险管理 二六年六月六日，国务院国有资产监督管理委员会发布并实施中央企业全面风险指引。 企业风险，指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。 分为战略风险、财务风险、市场 风险、运营风险、法律风险五大风险。,10,1.9 合同法律风险管理的目标： 充分利用法律资源，实现法律利益最大化、法律 风险最小化。 对外：以法律手段实现机会的最大化利用 更为安全地取得利益 对内：协助企业建立稳定、高效、安全的工作秩序 防范或控制法律风险,一、合同管理的法律风险视角,

5、11,1.10 合同法律风险管理做什么？ 收集信息 收集企业制度、流程、文本、案例、问题 分析信息 分析现有问题及潜在问题以及成因 设计解决方案 为企业量身定做或优化制度、流程、文本 实现联动 实现新的制度、流程、文本的联动,一、合同管理的法律风险视角,12,1.11 合同法律风险管理的内容分类 合同内容法律风险 以合同中的法律安排和内容完善为主 合同管理制度、流程 问题制度或问题流程批量产生问题 合同行为法律风险 针对各类合同行为采取应对措施 合同法律风险管理的目标： 效率和质量，以事先干预避免损失,一、合同管理的法律风险视角,13,一、合同管理的法律风险视角,1.12 合同法律风险管理的工

6、作成果 管理制度的完善 合同相关的企业基本制度、企业管理制度、 技术规范、业务规范、个人行为规范 操作流程的完善 合同决策流程、审批流程、操作流程 文本体系的完善 标准合同文本体系 合同法律风险管理体系,14,总结： 任何资源都是有限的，无论是有形资源还是交易机会等非物质资源，都必须最大化利用。 合同或合同管理中排除任何小的缺陷，都有 可能避免企业的重大损失。 合同法律风险管理是将合同法律事务处理与 融入企业管理，提高效率和安全性。,一、合同管理的法律风险视角,15,2.1 合同事务主要并非法律事务 签订及履行合同首先是经济行为 签订及履行合同是为了达到交易目的、实现交易利益，从商务角度安排交

7、易内容和程序。 法律只是确保交易目的和利益的辅助手段 在合同事务中预埋法律手段，只是为使交易目的和交易利益得到法律保护，并建立合同行为的基本规则和秩序。,二、走出合同管理的误区,16,二、走出合同管理的误区,2.2 合同管理不仅仅是审查、盖章、归档 企业的经营活动始于合同、终于合同， 所有相关活动都是合同管理内容。 如何保证合同管理的质量、效率？ 合同管理有哪些体制漏洞？ 企业有无合同履行状况管理？,17,2.3 合同法律问题合同法问题： 全国人大法律（包括合同法） 立法解释、司法解释（包括其他法解释） 国务院行政法规（判断有效无效的底线） 部门规章 地方法规、地方政府规章 合同需要法律调研，

8、以保证质量！,二、走出合同管理的误区,18,2.4 合同工作不是简章地“守法” 企业：经济性思维逐利立场 有多少利益、代价如何？ 法官：裁判员思维中间立场 有效无效、是非曲直？ 法务：运动员思维倾向性、反向思考 最大限度利用规则，维护委托人利益 优秀裁判员 优秀运动员,二、走出合同管理的误区,19,2. 合同工作重心合同条款本身 合同的交易目的、交易利益？ 交易模式是否合适、便于操作？ 合同行为是否存在隐患？ 法律安排是否足以维护利益、安全？ 无法实现交易目的，再完美的合同也是废品！,二、走出合同管理的误区,20,2.6 没有约定就没有更多权利 法律不足以全面保护合同当事人的合同 权利，必需“

9、个性化”地约定具体事项。 法律存在大量的灰色地带，需要以约定 确定合法权益、绕开灰色在带。 对于政策擦边球，必须以合适的商务模 式安排和法律安排使其合法化。 没有约定，就没有明确的违约责任。,二、走出合同管理的误区,21,2.7 没有证据就没有“事实” “以事实为依据”是指能够以有效证据证明的法律事实，而非客观事实。 证据事实是确定各方责任，并进而追究过错方责任的依据。 合同事务中的证据以多种形式存在，并非合同签订后就万事大吉。,二、走出合同管理的误区,22,2.8 合同工作并非只是使用模板 对于合同文本： 合同并非越长越好表述效率与工作效率 合同并非越复杂越好合同需求的不同层面 模板并不万能

10、： 未经调研的模板往往脱离实际 任何模板都有“保质期” 模板的制订需要具体部门提供需求,二、走出合同管理的误区,23,2.9 合同是否“公平”最终取决于交易地位 优势地位掌握的资源更为稀缺 劣势地位交易的愿望更迫切甚至别无选择 交易地位的意义： 争夺交易利益时间、价格、风险转移等 争夺交易安全交易安全同样体现价值 争夺主动权准入门槛、退出机制 合同是理想与现实之间的妥协,二、走出合同管理的误区,24,2.10质量与效率需要工作方法保障 文档管理： 文档的自动保存时间、目录与链接 文档的文件夹和文件名 文档的属性和尾缀 文档的批注与修订 文档发送： 转换为PDF文本 文本比对、不同版本的保存,二

11、、走出合同管理的误区,25,2.11 合同内容并不仅限于合同 合同的正式及非正式附件： 正式附件要在合同中注明 隐含附件产品说明书、质量保证书、介绍等 合同签订后的内容： 双方对合同内容的变更 双方对合同内容的补充 对于合同的解除 签订后的要约与承诺,二、走出合同管理的误区,26,2.12 合同争议无法全靠律师 合同文本应该解决的问题： 围绕交易目的设定交易内容、交易程序细节 根据可能发生的情况设定违约标准及责任 合同管理应该解决的问题： 双方的约定书面化 书面的约定正式化 正式的约定证据化,二、走出合同管理的误区,27,总结： 合同首先是种经济行为，法律人的介入只是 使合同利益能够最大限度地

12、得到法律保护。 合同管理并非法律部门所能单独完成，必须 由各个部门各司其职分工配合。 当前的合同管理，还有很大的提升空间。,二、走出合同管理的误区,28,3.1 不同层面需要不同的文本 业务层面仅有合同正常履行必备条款 商务层面满足常规商业活动需求 专业层面细分合同内容、解决常见问题 专家层面商务及法律事务的有机结合 除了交易地位外，合同水平需要与企业 管理能力、员工素质相适应。,三、合同文本类法律风险管理,29,3.2 合同文本的核心是交易目的： 交易目的进行交易的真正动机 合同目的合同中反映出来的交易目的 合同目的的意义： 解释合同明确不明事项 判定责任按有利于实现合同目的 可得利益签订合

13、同时能够预见,三、合同文本类法律风险管理,30,3.3 合同的四个基本功能： 锁定交易平台、锁定交易内容 锁定交易方式、锁定问题处理 合同是： 双方利益博弈的平衡点 作为意思自治的证据 承担民事责任的依据,三、合同文本类法律风险管理,31,3.4 合同基本条款的常见问题： 当事人及其住所交易平台及附随义务履行 合同标的交易什么？表面的与内在的 数量与价款或报酬数、量、计算标准 标的质量与价相关、“国标”并非最优 履行期限及方式怎么交易更实用？,三、合同文本类法律风险管理,32,3.4 合同基本条款的常见问题 结算期限与方式结算的前提？付钱合同？ 检验方法分清清点与质量验收 违约责任有意义的与无

14、意义的约定 争议解决方法问题处理模块 交易目的如何表述？,三、合同文本类法律风险管理,33,3.5 合同内在质量的五个方面： 主体资格的合格性签订及履行合同的资格 约定内容的合法性实体内容及表述合法 合同条款的实用性基本条款外的实用条款 权利义务的明确性明确、可识别的义务 交易目的的满足性充分实现交易目的条款,三、合同文本类法律风险管理,34,3.6 合同外在质量的五个方面： 结构体系的清晰度清晰的结构框架是基础 功能模块的完备度模块完备避免大的缺陷 整体思维的严谨度环环相扣、滴水不漏 语言表达的精确度只能按预想去理解执行 版面安排的美观度体现工作作风与形象,三、合同文本类法律风险管理,35,

15、3.7 合同中的法律风险防控措施 提升交易安全的措施： 主义务的后履行、阶段性义务的后履行 担保、违约金、尽职调查 避免责任过大的措施： 分割标的以分散风险 限定违约责任以分散风险 设定退出机制,三、合同文本类法律风险管理,36,3.8 最大限度地使用约定权,三、合同文本类法律风险管理,以直接约定代替交易习惯： 在交易行为当地或者某一领域、某一行业通 常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知 道的做法；当事人双方经常使用的习惯做法。 交易习惯由提出主张的一方承担举证责任 以合同义务替代附随义务： 主合同义务、从合同义务、附随义务,37,3.9 高效的企业合同文本管理方法 以专业的方式设计或

16、调整合同： 法律环境调研、常见问题的解决 重点在于解决法律盲区权利义务 有效的合同文本管理： 合同文本的标准化、体系化、无关化 合同文本结构化、模块化、秩序化、无关化,三、合同文本类法律风险管理,38,三、合同文本类法律风险管理,3.10 履行特殊法定义务（格式合同6）： 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限 制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对 方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照 对方的要求对该格式条款予以说明。 采取合理的方式 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务 承担举证责任。,39,3.11 无名合同的法律适用 法律适用规则 其他法律对合同另有规定的，依照其规定。

17、 分则或其他法律无明文规定的合同，适用总则规 定并可参照分则或其他法律最相类似的规定。 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没 有规定的，参照买卖合同的有关规定。,三、合同文本类法律风险管理,40,3.12 合同条款中可能需要增加的内容 指定联系人问题： 以明确的、指定联系人的指令，避免责任不清 签约资格条款问题： 约定对方在签订及履行合同的资格方面的责任 界定各方责任范围： 权利义务的时间范围 权利义务的地域、当事人范围,三、合同文本类法律风险管理,41,三、合同文本类法律风险管理,总结： 合同文本法律风险管理的核心，是围绕交易目的和交易环境，对交易进行商务及法律上的安排。 合同文本的最

18、终形态，不仅取决于行业特征和交易内容，还取决于交易地位。 未能将经常使用的交易文本标准化、系列化，合同管理的效率就无从谈起。,42,四、合同行为类法律风险管理,4.1 合同行为法律风险管理的空白 除了文本管理之外，与合同签订、履行有关的大 量行为同样需要管理，而且更需管理。 供应商选择审核资格、确定规则（框架合同） 分销商管理规范分销行为、确保资金安全 自身行为管理充分利用权利、避免法律风险 合同管理的相关制度、流程,43,4.2 合同生效前的法律风险管理,四、合同行为类法律风险管理,对于合同成立及生效的控制 要约与承诺、成立与生效 附生效条件或解除条件的合同 附生效期限或终止期限的合同 需依

19、法批准、登记生效的合同 以实际履行为生效的合同 以确认书方式成立的合同（C33）,44,四、合同行为类法律风险管理,通过要约、承诺控制管辖地点： “承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”,4.2 合同生效前的法律风险管理,45,四、合同行为类法律风险管理,慎对缔约过失责任： 假借订立合同，恶意进行磋商； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提 供虚假情况； 有其他违背诚实信用原则的行为。 泄露或者不正当地使用订立合同过程中 知悉的商业秘密,4.2 合同生效前的法

20、律风险管理,46,四、合同行为类法律风险管理,4.2 合同生效前的法律风险管理 效力待定合同的撤销与追认（11、 12 ）： 追认的意思表示到达相对人时生效，合同自 订立时起生效。 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代 理人已开始履行合同义务，视为对合同的追认。 相对人可催告法定代理人在一个月内追认合同 善意相对人在合同被追认之前有权撤销合同， 撤销以通知的方式作出。,47,四、合同行为类法律风险管理,4.3 合同生效后的法律风险管理 抗辩权： 同时履行抗辩权、后履行抗辩权 不安抗辩权 经营状况严重恶化； 转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 丧失商业信誉； 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其

21、他情形。,48,四、合同行为类法律风险管理,4.3 合同生效后的法律风险管理 履行中的代位权（C73、 11 ）： 债权人可向法院请求以自己的名义代位行使债 务人的债权 ： 债权合法； 债务人怠于行使到期债权，损害债权人利益； 债务人的债权已到期； 债务人的债权不是专属于债务人自身。,49,四、合同行为类法律风险管理,4.3 合同生效后的法律风险管理 履行中的撤销权（ C74 、26）： 债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，或 以明显不合理的低价转让财产且受让人知道该情 形的，对债权人造成损害的，债权人可以请求法 院撤销债务人的行为。 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差 旅费等必要费用，由

22、债务人负担；第三人有过错 的，应当适当分担。,50,四、合同行为类法律风险管理,注：行使撤销权的不合理价格（19 ） ： 转让价达不到交易时交易地指导价或者市场 价百分之七十，或转让价格高于当地指导价或者 市场交易价百分之三十。 债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人 民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七 十四条的规定予以撤销。,51,四、合同行为类法律风险管理,4.4 合同的解除： 合同解除为七种权利义务终止方式之一。分为 约定解除(C93)、法定解除（C94）。 解除权消灭： 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期 限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行 使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的， 该权利消灭。,52,四、合同行为类法律风险管理,注：分则中对解除权的规定（C94 ）： 标的为数物，对一物或数物的解除