我国出口企业应对信用证软条款问题研究.doc

XXXX大学普通本科毕业论文1目录1概述.21.1信用证软条款的涵义及形成原因.21.2信用证软条款的法律性质.31.3信用证软条款的主要表现形式.42我国企业遭遇信用证软条款的现状.52.1我国企业遭遇信用证软条款的现实状况.52.2信用证软条款的实证分析.73我国出口企业应对信用证软条款的有效策略.93.1信用证应用的发展趋势.93.2我国出口企业应对信用证软条款的策略.11参考文献.14致谢.15XXXX大学普通本科毕业论文2我国出口企业应对信用证软条款问题研究1概述1.1信用证软条款的涵义及形成原因信用证软条款是指开证申请人在申请开立信用证时，故意设置若干隐蔽性的“陷阱”条款，以便在信用证运作中置受益人于完全被动的境地，而开证申请人或开证行则可以随时将受益人置于陷阱，而以单据不符为由解除信用证项下的付款责任。信用证软条款的形成原因可从主观和客观两个方面来看。主观方面：第一、开证申请人出于诈骗的目的。这种情况又往往与开证申请人要求受益人预先支付履约保证金或开证押金联系在一起。一旦开证申请人收到预付款，即可利用信用证软条款逃避付款义务，达到诈骗的目的；第二、信用证的开证申请人并非出于诈骗的本意,而是为了掌握信用证的主动权,这种情况一般发生在开证申请人为中间商的时候,开证申请人一方面要控制货源,另一方面不能或无法及时联系好下家客户或害怕下家客户临时毁约。因此在信用证中规定了软条款以便自己灵活掌握1。客观方面，第一、信用证机制的自身的缺陷。2信用证结算方式对买卖双方的权利和义务规定得并不均衡。根据信用证运作机制，卖方承担的风险主要是因单据不符而遭遇拒付而无法结汇，而买方所需承担与货物有关的所有风险，其在付款之后获得的可能只是一堆文件。所以，买方在支付货款之后，力图获得关于货物的各种信息及对货物的现实控制权。然而，在现行的国际贸易体制下，从卖方的结汇到买方收到货物中间还有较长的一段时间的运输过程。在这种情况下，一旦卖方欺诈买方，以劣充优，或根本不交货，然后伪造相关单据去银行结汇，对此，买方很难获得司法救济。所以买方试图在信用证中对卖方做一些限制，以降低被卖方欺诈的可能性，起到维护自身利益的作用。第二则是信用证国际保护的相对薄1张昕.1995：信用证软条款的识别与防范，对外经贸实务，第11期，p23。2GeraldT.McLaughlin，2004：REMEMBERINGTHEBAYOFPIGS:USINGLETTERSOFCREDITTOFACILITATETHERESOLUTIONOFINTERNATIONALDISPUTES，32Ga.J.Intl&；Comp.L.，p743。XXXX大学普通本科毕业论文3弱。迄今为止，在能够检索到的文献中，并没有看到国际商会对信用证软条款做出禁止的书面文件和资料。1.2信用证软条款的法律性质11.2.1软条款的根本法律特征在正常情况下，信用证一经开立，即产生法律效力。而含有软条款的信用证是将信用证本身变为附条件的法律文件。例如，软条款将信用证变成为附“生效”条件的法律文件，所附条件不成立，信用证虽然已经开立，但不生效。此类软条款导致信用证法律关系无法建立，所以对开证行和申请人没有任何约束力；还有另一类，软条款将信用证变成附“实现”条件的法律文件，而且该实现条件很难成就，含有此类软条款的信用证虽然一经开立就已经生效，但是如果信用证中所附实现条件的主动权完全控制在申请人或者第三人手中，则受益人完全是被动的。如果申请人或者第三人不予配合，使得受益人无法获得议付所需的单证，就会导致受益人就无法议付，最终不能获得信用证项下的货款。这里所谓附条件的法律文件，是指开证行对其承担付款责任特别设定一定的条件，而把条件的成就与否作为限制受益人权利的根据，以条件是否成就来决定信用证付款行为的效力发生或消灭的根据。无论是国外大陆法系和英美法系，还是我国的民事立法，均承认民事法律行为可以附条件。因此，含有附条件条款的信用证，就总体而言其合法性也是不容置疑的。1.2.2信用证软条款所附条件的法律属性信用证软条款中所附的“条件”是当事人所议定的而非法定的。开证行根据申请人的请求而开立了含有软条款的信用证，其生效条件或者付款条件是开证行在信用证中所订立，受益人没有表示异议而形成的信用证条款。根据合同法原理和国际信用证惯例，受益人对软条款没有做出明示的反对，即表示默示接受该软条款。因此，软条款可以视为是开证行和受益人双方当事人的意思表示一致的结果，这是当事人意思表示的一部分。因此，信用证各方当事人，即开证行和受益人均受包括软条款在内的信用证条款内容的约束，应承担违反包括软条款在内的信用证条款约定义务的法律后果。当然，信用证软条款中所附的“条件”不得与买卖行为的主要内容相矛盾。1徐冬根.2004：信用证软条款问题研究，政治与法律，第1期，p64。XXXX大学普通本科毕业论文41.2.3附条件的软条款对开证行的约束力该特征可分为三种情形来看：第一种，附条件的软条款将信用证变成为附“生效”条件的法律文件，如所附条件不成就，信用证虽然已经开立但不生效。这类软条款导致信用证法律关系无法建立，所以对开证行和申请人没有任何法律约束力。第二种，软条款的信用证一经开立就已经生效。那么由于开证行的附条件的付款承诺行为一旦生效，则已经在开证行与受益人之间产生了法律关系，双方均应受法律关系的约束。此时对于受益人来说，因条件的可能成就而可能使其享受权利，或者可能获得一定的利益，这种可能的或者有希望获得的权利或利益，称为“希望权”或者“期待权”。由于这种权利因条件的成就，将从不确定的权利变为确定的权利，并将给受益人带来利益，因此法律保护受益人的期待权，禁止他人侵害。那么开证行在信用证生效之后，付款承诺条件成就以前，侵害受益人或者其他利害关系人的期待权，应承担损害赔偿的责任。第三种，附条件的付款承诺行为的约束力还表现在以下两个方面：一、在附条件的付款承诺行为对开证行发生法律效力以后，即使当事人已经丧失民事行为能力、丧失对标的物的处分权，该附条件的付款承诺行为的效力不受影响，仍然因条件的成就而使付款行为效力发生或者消灭。二、在附条件的付款承诺行为对开证行发生法律效力以后，在条件未成就以前，开证行不得为了自身的利益，以不正当行为阻止条件的成就。如果开证行以不正当行为阻止条件成就的，视为条件成就。当然，这里开证行对条件成就的阻止行为（包括作为或不作为）必须与受益人条件不成就之间存在因果关系。如果开证行实施不正当行为并不影响条件的成就与不成就，则不适用法律的这种制裁措施。1.3信用证软条款的主要表现形式实践中的信用证软条款五花八门，常见的表现形式主要有：一、附件信用证的生效条件。例如：要取得进口许可证