第三章商业银行法律制度

1第三章 商业银行法律制度 第一节 商业银行概述 一商业银行的产生和发展（一）国外商业银行的产生和发展 1580年，威尼斯银行，第一个以“银行”命名的信用机构；1694年，苏格兰银行，标志着现代商业银行的产生；银行业的多元化发展。（二）国内商业银行的产生和发展 钱庄；外国银行；民族资本银行；官僚资本银行。建国后，四大国有商业银行；1986年交通银行；股份制银行。二商业银行的概念和特征（一）商业银行的概念:商业银行是以金融资产和负债为经营对象，以利润最大化或股东收益最大化为主要目标,提供多样化服务的总和信用中介机构，是金融企业的一种。我国商业银行法“第二条本法所称的商业银行是指依照本法和中华人民共和国公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”（二）商业银行的法律地位和特征商业银行的法律地位，是指商业银行在从事金融活动、参与金融法律关系时是否具有独立的法律主体资格及其商业银行在金融体系中的地位。我国商业银行的特征：1、商业银行是企业法人。2、商业银行是吸收公众存款、发放贷款、办理结算等金融业务的企业法人。 3、商业银行是根据商业银行法和公司法设立的企业法人。第二节 商业银行的组织体制、组织形式和治理结构一商业银行的组织体制商业银行的组织体制，也称商业银行的外部组织形式，目前有单一银行制、总分行制、控股公司制、连锁银行制、全能银行制、代理银行制等。（一）单一银行制:单一银行制又称独立银行制或单元银行制，指商业银行的业务完全由各自独立的商业银行经营，不设立或不准设立分支机构的商业银行组织体制。目前美国仍然是实行单一银行制的唯一国家。（二）总分行制: 总分行制，也称分支行制，是指法律允许商业银行在其总行或总管理处之外，广设国内外分支机构的商业银行体制。总分行制又可细分为总行制和总管理处制。在总分行制体制下，总行除领导、管理分支机构外，本身也对外营业；在总管理处体制下，总管理处专司领导、管理分支机构之责，本身不对外开展业务。总分行制以英国、加拿大为代表，现为世界上多数国家所采用。 优点：1、分支机构多，业务覆盖面广，吸收存款多，而且可将吸收的存款在不同地域上调剂使用。2、放款分散，可有效降低放款风险，提高银行的安全性。3、形成规模效应，成本降低，利于竞争。 4、职工多，分工细，专业化程度高。5、总分行及分行之间资金调度容易，现金准备率低。6、现代化程度高，网络化管理，生产效率高。7、便于金融主管机关的宏观管理。缺点：1、资金调度迅速，不利于分支机构所在地的经济发展。2、分支机构的主动性、灵活性、创造性不能充分表现。3、容易造成大银行对小银行的吞并，形成垄断，妨碍竞争。4、银行规模过大，内部层次机构较多，管理困难。（三）控股公司制控股公司制又称集团银行制或持股公司制，它是指某个集团成立一个股份公司，由该公司控制若干银行的制度。各银行具有独立的法人资格，其法律地位独立，但是业务一般由控股公司控制。它可分为银行控股公司和非银行控股公司两种基本类型。控股公司制流行于美国，目前银行控股公司已成为商业银行最基本的组织形式。银行控股公司是由一家银行公司建立的并控制一家或多家银行及公司股权的集团公司。非银行控股公司是由非银行的2企业拥有众多银行的主要股份而成为控制公司。控股公司制是取总分行制之长，补单一银行制之短。它通过设立子公司的方式扩大资本总量，客观上提高了竞争力和抗风险能力。然而，由于各子公司在法律上的独立性，控股公司制在集中和统一调配资源方面不及总分行制。各银行之间的风险相互隔离，形成“防火墙”。作业：请同学们对于银行控股控司和非银行控股公司的这两种形式各举一个我国的实例，并制成ppt文件在下节课上台来详细说明，最后请全体同学评比一下。（四）连锁银行制连锁银行制，也称联合银行制，是指两家以上商业银行受控于同一人或同一集团，但又不以股权公司的形式出现的银行组织形式。流行于美国中西部。（五）全能银行制全能银行制是指商业银行可以经营各种各样的金融业务，不仅可以从事长期及短期的金融业务，而且可以全面经营其他金融业务主要流行于德国、瑞士。（六）代理银行制代理银行制是指商业银行在外地建立分支机构之前，若要办理外地业务必须与外地的银行建立起代理行的关系。二商业银行的组织形式商业银行组织形式特指商业银行的内部组织形式。大多数国家要求商业银行必须采用公司制;少数国家允许合伙或个体银行的存在，如德国。公司制商业银行的四种形式：股份有限公司、有限责任公司、股份两合公司、无限责任公司。我国商业银行法“第十七条商业银行的组织形式、组织机构适用中华人民共和国公司法的规定。本法施行前设立的商业银行，其组织形式、组织机构不完全符合中华人民共和国公司法规定的，可以继续沿用原有的规定，适用前款规定的日期由国务院规定。” （一）国有独资商业银行国有独资商业银行是指由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任商业银行。最后一家：中国农业银行，已经终止。 （二）有限责任商业银行 有限责任商业银行是指由50个以下股东共同出资设立，股东以其出资额为限对银行承担责任，银行以其全部资产对外承担责任的商业银行。目前主要是：中外合资银行，商独资银行，村镇银行。（三）股份制商业银行股份制商业银行是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对银行承担责任，银行以其全部资产对外承担责任的商业银行。 1、全国性股份制商业银行 2、地方性股份制商业银行 3、专业性商业银行（邮政储蓄银行） 4、合作制商业银行（信用社）三商业银行的内部治理结构 （一）国有独资商业银行的内部治理结构 1、董事会 2、监事3、行长（二）有限责任商业银行的内部治理结构 1、股东会2、董事会3、监事会4、行长（三）股份制商业银行的内部治理结构 1、股东大会2、董事3、监事会4、行长第三节 商业银行的设立、变更、接管与终止一商业银行的设立商业银行的设立，是指银行的创办人依照法定的程序，通过人力、物力和财力投资，经法定主管部门审批，使银行取得法律关系主体资格的行为。 我国商业银行法“第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。”（一）商业银行设立的条件我国商业银行法“第十二条设立商业银行，应当具备下列条件：3（一）有符合本法和中华人民共和国公司法规定的章程；（二）有符合本法规定的注册资本最低限额；（参见第十三条：设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。）（三）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员；（四）有健全的组织机构和管理制度；（五）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件（风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等）。”（二）商业银行设立的程序1、筹建申请我国商业银行法“第十四条 设立商业银行，申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料：（一）申请书，申请书应当载明拟设立的商业银行的名称、所在地、注册资本、业务范围等；（二）可行性研究报告；（三）国务院银行业监督管理机构规定提交的其他文件、资料。” 2、正式申请我国商业银行法“第十五条 设立商业银行的申请经审查符合本法第十四条规定的，申请人应当填写正式申请表，并提交下列文件、资料：（一）章程草案； （二）拟任职的董事、高级管理人员的资格证明；（三）法定验资机构出具的验资证明；（四）股东名册及其出资额、股份；（五）持有注册资本百分之五以上的股东的资信证明和有关资料；（六）经营方针和计划；（七）营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料；（八）国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。”3、审查批准银监会审查申请开业的商业银行是否符合条件，如果符合，经批准可设立商业银行，银监会颁发金融机构法人许可证。我国银行业监督管理法“第二十二条 国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限，对下列申请事项作出批准或者不批准的书面决定；决定不批准的，应当说明理由：（一）银行业金融机构的设立，自收到申请文件之日起六个月内；（二）银行业金融机构的变更、终止，以及业务范围和增加业务范围内的业务品种，自收到申请文件之日起三个月内；（三）审查董事和高级管理人员的任职资格，自收到申请文件之日起三十日内。”4、核发营业执照我国商业银行法“第十六条经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。”5、公告经批准设立的商业银行，由银监会予以公告。（三）商业银行分支机构的设立（1）营运资金额的比例 （2）许可证与营业执照 （3）法律责任二商业银行的变更狭义：商业银行的变更是指经批准设立的商业银行在经营过程中发生一些重大事项的变化，包括银行的名称、住所、经营场所、隶属关系、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、投资比例等。 广义：狭义+合并+分立三商业银行的接管（一）概念：商业银行的接管，是一种监管手段，是银监会在商业银行已经或者可能发生4信用危机、严重影响存款人利益时，对该银行采取的整顿、改组等措施。我国商业银行法“第六十四条 商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。第六十五条 接管由国务院银行业监督管理机构决定，并组织实施。国务院银行业监督管理机构的接管决定应当载明下列内容：（一）被接管的商业银行名称；（二）接管理由；（三）接管组织；（四）接管期限。接管决定由国务院银行业监督管理机构予以公告。第六十六条 接管自接管决定实施之日起开始。 自接管开始之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权力。第六十七条 接管期限届满，国务院银行业监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过二年。第六十八条 有下列情形之一的，接管终止：（一）接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满；（二）接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力；（三）接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。”（二）接管的特征1、接管的行政干预性 2、接管的临时性 3、接管的法定性 4、接管组织的独立性5、银行法人资格和债权债务关系的不可改变性（三）接管的条件商业银行已经或者可能发生信用危机、严重影响存款人利益。如何认定？商业银行不能应付存款人的提款，不能清偿到期债务；同业拒绝拆借资金；原客户和市场普遍拒绝其服务。四商业银行的终止我国商业银行法“第七十二条 商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。”第四节 商业银行的业务范围与经营原则一商业银行的业务范围（一）商业银行业务范围概述分业经营，还是混业经营？（发展中国家与发达国家之争）1、分业经营：银行、保险、证券等各业分离，法律禁止或限制不同金融机构之间的业务交叉。2、混业经营：商业银行可以经营全部金融业务。美国：1933年格拉斯斯蒂格尔法案（Glass-Steagall Act）分业经营 1999年金融服务现代化法混业经营（二）我国商业银行的业务范围1、资产业务、负债业务、中间业务（按资金来源、用途及风险）（1）资产业务：是商业银行运用其积聚的货币资金从事各种信用活动的业务。是商业银行取得收益的主要途径，包括贷款业务、投资业务、租赁业务、买卖外汇业务、票据贴现业务等。贷款业务的债权人和债务人（2）负债业务：是商业银行通过一定的形式，组织资金来源的业务。其主要方式是吸收存款、发行金融债券、借款等。负债业务的债权人和债务人（3）中间业务：是指商业银行并不运用自己的资金，而代理客户承办支付和其他委托事项并从中收取手续费的业。又称表外业务。2、核心业务、附属业务（按业务角度） 核心业务：是指只有银行才能经营的业务，主要是“存、贷、汇”业务，也是商业银行必须经营的业务。附属业务：是指其他金融机构也可以经营的业务，具体有哪些？53、可经营的业务、禁止经营的业务（按我国商业银行法的规定）可经营的业务：我国商业银行法第2条和第3条，一共14类。禁止经营的业务：我国商业银行法“第四十三条商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”（1）不得从事信托投资业务是否可以委托贷款？（2）不得从事证券经营业务承销证券发行？自营买卖证券？代理客户买卖证券？筹资发行证券？投资证券？转让证券？（3）不得投资于非自用不动产业务是指银行不得从事营利性的房地产开发或买卖业务。我国商业银行法“第四十二条借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的，应当按照合同约定承担责任。”（4）不得向非银行金融机构投 以招银租赁为例。（5）不得向企业投资:这里的企业是指除金融业以外的其他企业，包括工业、农业、商业、交通运输业等企业。债转股？（6）如何正确理解第四十三条？境内限制，那么境外是否限制？不得经营的业务范围是否会变化？随着金融体制的改革，有混业经营的趋势，银行需要设立一些为其金融业务开展提供直接服务的非银行金融机构和企业。“国家另有的规定”怎么理解？既包括法律、行政法规和规章的规定，也包括国务院发布的其他法律性文件。二商业银行的经营原则第四条商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。（独立经营原则）（安全性、流动性、效益性原则）商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。第五条商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。（平等、自愿、公平和诚实信用原则）第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。（保护存款人合法权益原则）人身权益呢？第七条商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。（保障贷款安全原则）第八条商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益。（守法经营原则）第九条商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。（公平竞争原则）第十条商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。（依法接受监管原则）第五节 商业银行与客户的法律关系一商业银行与客户关系的法律性质（一）商业银行客户的界定1、狭义：是指持有银行账户、办理存款、贷款或结算等业务的人。2、广义：凡是与商业银行进行业务往来的人均为银行的客户。（二）商业银行与客户关系的法律性质商业银行与客户的关系是合同关系。1、银行与存款人之间的合同关系 2、银行与借款人之间的合同关系 3、银行与客户之间的委托合同关系 4、银行与客户之间的保管合同关系6二商业银行与客户关系的成立与终止（一）成立（二）终止1、法定终止（1）因客户死亡 客户的债务如何处理？客户的债权如何处理？去银行调查（2）因宣告破产（3）因客户丧失民事行为能力：如果客户一开始就是无民事行为能力或者限制民事行为能力，怎么办？2、协议终止3、单方面终止：从客户方面，举例；从银行方面，举例。三商业银行与客户的权利义务内容（一）银行的权利义务1、银行享有的权利（1）完全支配客户存款资金的权利（2）收回贷款本息的权利（3）收取费用的权利：第五十条 商业银行办理业务，提供服务，按照规定收取手续费。收费项目和标准由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工，分别会同国务院价格主管部门制定。不得收费的项目：人民币储蓄开户、销户、同城的同一银行内发生的人民币储蓄存款及大额以下的取款业务。银行主要的收费项目是向借款人收取的利息。相对于贷款利息的风险性，银行因提供结算、担保、信用证、保函、保管、资信调查等中间业务而收取的手续费是一项无风险的收入。（4）抵销的权利： 抵销权在我国银行业务中一般称为“扣款还贷”，即当客户欠银行的款到期时，如果客户拒不还款，银行可以就、扣收客户在银行活期存款帐户中的款项归还贷款。 2、银行对客户的义务（1）支付存款本息的义务（2）发放贷款的义务（3）办理支付结算的义务（4）保密的义务为客户保密是各国银行业长期以来奉行的一项基本原则。是指银行未经客户明确或暗示同意，不得向第三人透露客