目前最强大的行政法口诀412

1司 法 考 试行政法与行政诉讼法口诀碣石仙人二 00 七年（此口诀是在林红潮老师讲义兼采吴鹏、张峰老师讲义的基础上提炼编写而成， ）2行政法学知识体系索引表（授课 提纲 目录）基 本原则 行 政法 的基 本原 则行政主 体 行政 主体 资格 、行政 主体 类型 、行 政授 权与行 政委 托行政法 总论 公务 员法 公职 的取 得、 公职 的履 行、公 职的 丧失 、纠 纷解 决机制抽象 行为 抽象 行为 的制 定、 抽象 行为的 效力 与监 督具体 行为 具体 行为 的特 征、 具体 行为的 成立 、具 体行 为的 效力行政 许可 许 可的 设定 、许可 的实 施、 许可 的监 督检查 行政 处罚 处罚 的种 类、 处罚 的设 、处 罚的 实施 、处 罚的 执行、 治安 处罚行政 行为 法 行 政强制 行 政强 制措 施、 行政强 制执 行 政府采 购 采购 法的 适用 、采购 当事 人、 采购 方式 、采购 纠纷 的解 决其他行 为 行政 征收 与征 用、行 政奖 励与 给付 、行 政裁决 与调 解行 争 议内容 行 政诉 讼受 案范 围、 行政 复议 受案 范围 、复议 与诉 讼衔 接关 系政 争 议结构 审 查争 议者 （行 政诉讼 管辖 法院 、行 政复 议机关 ）法 提 起争 议者 （行 政 诉讼原 告、 行政 复议 申请 人）学 受 到争 议者 （行 政 诉讼被 告、 行政 复议 被申 请人）争 议过程 一 般过 程（ 起诉 、受理 、审 理）行政争议法 特殊过程（撤诉、 缺席判决、合并审理、一审期间被告改变原具体行政行 为、 行政 诉讼 中对 其他争 议的 处理 ）争议 规则 证据 规则 （举 证、 取证 、质证 、认 证）法律规 则（ 行政 诉讼 的法 律适用 ） 争 议结 果 行政诉 讼裁 判、 行政 复议 决定、执行制 度（ 行政 诉讼 裁判 的执行 、具 体行 政行 为的 执行）赔 偿范围 国 家赔 偿责 任的 构成、 行政 赔偿 范围 、司 法赔偿 范围 国家 赔偿 法 赔 偿关系 赔 偿请 求人 、行 政赔偿 义务 机关 、司 法赔 偿义务 机关赔 偿程序 行 政赔 偿程 序、 司法赔 偿程 序、 国家 赔偿 的方式 与计 算3第一部分 行政法总论诗曰：（一） 合法合理程序正 高效便民实守一行政主体权名责专利商标须牢记授权委托如何鉴规章为界阴阳辨许可只能托机关处罚委托事业恋委托对象莫混淆一一对应太重要专题一：基本原则主要内 容： 行政 法的 基本 原则。 核心 考点 ：行 政法 的基本 原则 。行政法 的基 本原 则 （表 1）基本原则 具体内涵合法行政 法律优先；法律保留合理行政 公平公正对待；考虑相关因素；符合适当比例程序正当 行政公开；公众参与；公务回避高效便民 行政效率；便利当事人诚实守信 行政信息真实；保护信赖利益权责统一 行政效能；行政责任真题1 （03八案例）某市为 加强 道路 交通 管理 ， 规 范日 益混 乱的 交通 秩 序， 决定 出台 一项 新举 措， 由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经 交 通管理 部门 确认 后，被采 用并在 当地 电视 台播 出的 ，一律 奖励 人民 币 200 元 300 元 。此 举使 许多 市 民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内 甚 至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不 愿 被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同 事关系紧张，甚至影响了当事 人 此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违 章 司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交 管 部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后 ， 某市治理交 通秩 序的 举措 引起了 社会 不同 看法 和较 大争议 。请谈谈 你对 某市 治理 交通 秩序新 举措 合法 性、 合理 性的认 识。真题2（06五案例）2002 年 7 月 ，某 港资 企业 投资 2.7 亿元 人民 币与 内 地某 市 自来 水公 司签 订 合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理 办 法 ， 对 港方 作出 一系 列承 诺， 并规 定政 府承 担污 水 处理费 优先 支付 和差 额补 足的义 务 ， 该 办法 至合 作 期结束 时废 止。2005 年 2 月市 政府 以合 作 项目系 国家 明令 禁止 的变 相对外 融资 举债 的 “固定 回 报“项 目违 反国 务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、（二）省规部规系同级市规部规一样齐授权对象哪几件经济特区国务院特区法规谁制定省市人大均可为特区法规效力大见着法律都不怕（三）可变可撤唯领导授权双撤都知晓批准监督皆可撤撤改情形全明了（四）两央两高省人常 审查法规要求讲全国人大须履行其他建议莫张扬（五）自治条例区州县大市法规须批准备案问题啰嗦多四句话儿记心间备案找上级人大不备案批准当备案规章有例外（六）具体行为有四性外部特定处单方处分强调主客观事实行为俱无缘对象特定别抽象单方意志论短长外部职权性能健内部管理方可辩成立生效与合法层次递增如佛塔三力产生有先后五指理论通天窍重大违法至无效一般违法可撤销客观变化须废止具体行政行为妙4废 止、撤销的范围为由，作出 “关于废止污水处理专营管理办法的决定 “，但并未将该决定告知合作 公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文 件明确要求，各级政府对涉及 固 定回报的外商投资项目应 “充分协商“、“ 妥善处理“ ， 市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方， 违反 了 文件 精神 ； 其二 ，1 998 年 9 月 国务 院通 知中 已明令 禁止 审批 新的 “固 定 回报“ 项目 ，而 污水 处理 合作项 目 是 2002 年 经过 市 政府同 意 、 省 外经 贸厅 审 批、 原国 家外 经贸 部备 案 后成立 的手续齐 全 、 程 序 合法的 项目 。请运用 行政 法原 理对 某市 政府的 上述 做法 进行 评论 。专题二：行政主体主要内 容： 行政 主体 资格 ；行政 主体 类型 ；行 政授 权与行 政委 托。核心考点：行政主体资格；行政主体类型。一、 行 政主 体资 格（ 重点掌 握其 判断 标准 （ 表 2）权 自己享有并行使行政职权；否则可能是民事主体名 以自己名义实施行政活动；从其签名盖章上体现责 必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任二、行政主体类型（表3）（1） 、中央行政主体第一级（爷爷）- 国务院第二级（儿子）-组成部门 直属（特设）机构 直属事业单位 议事协调机构 办公机构 办事机构（只有组成部门的设立、增加、减少、合并须经全国人大或其常委会批准，其他国务院可自主决定）第三级（孙子）-国务院组成部门管理的机构(部管局) 上述国务院下属单位的内设机构（专利复审、商标评审）（2） 、地方行政主体第一级（爷爷）-地方各级政府 中央主体派驻地方的机构第二级（儿子）派出机关 工作部门 直属（特设）机构 直属事业单位 议事协调机构 办公机构 办事机构（只有县级以上人民政府设立下属部门与机构，乡镇人民政府没有下设部门与机构）第三级（孙子）-上述第二级主体的内设机构 上述第二级主体的派出机构（派出所、工商所、税务所）（3） 、非政府行政主体被授权的企业组织 被授权的事业单位 被授权的社会团体 被授权的群众自治组织（如某些公用事业企业） （如高等院校） （如某些行业协会） （如村委会、居委会）说明：表示有行政主体资格；表示经授权可能有行政主体资格；未标注者表示无行政主体资格。表3 之附表 1：各类机关、机构、组织的行政主体资格 中央机关与机构 地方机关与机构 非政府组织与个人是主体国务院国务院组成部门国务院直属单位和特设机构国务院组成部门管理的机构经授权的内设机构经授权的议事协调机构（学位）各级人民政府县以上政府工作部门、直属机构、特设机构三种派出机关（行署、区公所、街办）中央机关或机构依法设立的分支机构经授权的派出机构、内设机构特定条件下的综合执法机构被授权的企业组织被授权的事业单位被授权的社会团体被授权的村居委会非主体国务院办公机构、办事机构未经授权的内设机构未经授权的议事协调机构地方政府办公机构、办事机构未经授权的内设机构、派出机构未经授权的议事协调机构受委托的组织和个人5表3 之附表 2：中央与地方行政机关、行政机构 部门的设、增、减、并 派出机关的设立国务院 组成部门须经全国人大或其常委会决定，其它可自主决定 大区制度已废除省级政府 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 设地区行署须经国务院批准市级政府 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 无派出机关县级政府 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 县级政府设区公所须经省批准;市辖区或县级市设街办须经上一级政府批准题3（0474多选） 关于国 家行 政机 构， 下列 哪些说 法是 不正 确的 ？A国 家粮 食局 是国 务院 直 属机构 B国 务院 台湾 事务 办公 室 是主 管 台湾 事务 的办 事机 构 C财 政部 的司 级内 设机 构 的增 设 由财 政部 审核 ，国 务院 机 构编 制管 理机 关批 准 D国 务院 学位 委员 会是 国 务院组 成部 门三、行 政授 权与 行政 委托 （表 4）行政授权 行政委托对象 行政机构、非政府组织 其它机关、行政机构、非政府组织、个人依据 法律、法规或规章的授予 没有明确依据，不违背特别规定即可后果 获得行政主体资格 没有行政主体资格四、行政主体所扮演的不同角色1、行政许可的实施机关（1）法定行政机关（2）法律法规授权的组织（该组织必须具有管理公共事务的职能）法律、法 规、 规章有规定（2）受委托的行政机关 内容公告不得转委托注意：只能机关委托机关，不能委托 给事业单位，而行政 处罚则可以委托给事业单位2、行政处罚的实施机关国务院直接授权（1）行政主管机关国务院授权省级政府自主决定（国务院各部委等除外） （2）法律、法规授权的组织 属于依法成立的行使管理公共事务职能的事业组织（3）行政机关委托组织 具有熟悉有关法律法规规章业务的人员对违法行为需要鉴定的， 应 当有条件组织相应的技术检查或技术鉴定3、行政复议的被申请人（1）被申请人必须是行政主体，即行政机关或法律法规授 权的组织（2）具体包括：独立被申 请人共同被申 请 人法定授 权的 组织继续 行使被撤 销行政机关权限的被申请人派出机关派出机构（不论种类越权、幅度越权均以派出机构为被申 请人）（3）游 戏 规 则 ：儿 子 打 的 告 儿 子 、爹 打 的 告 爹 、爹 与 儿 子 一 起 打 的 告 爹 与 儿 子 、爹 与 儿 子 分 着 打 的 分 着 告64、行政复议机关行政复议机关是行政机关（1）一级政府上级政府同级政府（乡镇政府不是复议机关）业务指导（2）工作部门 上级部门垂直领导上级部门（安全、海关、国税、外汇管理、金融、另外省级以下垂直视为指导）行政诉讼（3）省级机关省级机关 国务院终局裁决（又叫二级复议）（4）派出机关作为复议机关的只有行政公署行政公署省政府（5） 派出机关做出的行政行为， 区公所县政府派出机关的复议机关是其设立者 街道办事处区政府（6） 设立部门复议派出机构做出的行为 当事人拥有选择权 设立部门所属的同级政府复议 （7）被授权组织行政主管机关（8）两个以上的行政机关共同上级行政机关（9）行使被撤销行政机关职权的机关继续行使该撤销权机关的上一级行政机关（10）特殊管辖具体行政行为发生地县级政府有义务先行受理，然后 7 天内转送5、行政诉讼的被告人 维持做出原具体行政行为的机关改变复议机关为被告（改变的含义包括法律依据、事实根据、 处（1）行政复议案件被告的确认 理结果的实质性改变吴鹏称之为三段论）若告原行为原机关复议不作为 若告复议不作为复议机关（2） 组织告委托机关行政机关委托的 其他机关告委托机关（但认章不认人，此为真标准）在无法律、法 规、 规章规定的情况下，行政机关以“授权”名义对内设机构、派出机构、其他组织的授权行使 职权行为视为委托（3）上级批准的具体行政行为 告盖章机关（4）几个机关共同作出的共同被告（联合执法者 告盖章机关） （5） 国务院设立、国 务院委托省级政府设立的 为行政主体 告被设立者综合执法者 其余的设立者是行政主体 告设立者 无法律法规授权告机关（6）派出机构 种类越权机关有授权幅度越权机构（7）内部机构以自己名义做出的告行政机关 （8）不作为（依职权依申请）有作为义务的机关继承权力的机关（9）行政机关被撤销 无继承者的无被告76、行政赔偿义务机关维持原行为机关减轻原行为机关（1）经过行政复议 改变 原行为部分原行为机关赔（谁过错谁赔偿） 加重加重部分 复议机关赔（2） 在法律、法规、规章授权范围内侵犯权益的，派出机关自己作为赔偿主体派出机关执行设立机关交办的任务时，设立机关为赔偿 主体（3）派出机构 由设立者赔偿（4）共同赔偿义务机关（连带责任，不可分之 诉追加共同被告； 联合执法的行政机关为共同赔偿义务机关）（5）受托者的行为 由委托者作为赔偿义务机关（6）法律法规授权的组织，包括一切 组织 该组织负责赔偿规章授权的事业组织，不包括社会 组织 由继续行使职权的行政机关为赔偿机关 （7）行政机关被撤销时无继续行使职权的由撤销机关负责赔偿（8）其他行政机关单独作为赔偿主体的情况7、司法赔偿义务机关公安做出拘留决定的机关 安全（1）错误拘留 军队保卫部门检察机关检察机关请求公安机关采取强制措施的 检察机关是赔偿机关检察机关（2）错捕的 法院（公安机关因拘留后置原则而免责）（3）错判的情况 再审 改判无罪的，由做出最后生 A、未 经过二审的，由原一审法院赔偿效判决的法院作为赔偿义务机关 B、经过二审的，二审法院赔偿一 审判有罪二审改判无罪的 一审法院逮捕决定机关A、一审重新改判无罪 一审 判有罪二 审发还的 不起诉决定 一审法院公诉检察院 B、检察院依法做出 撤销案件决定民事 诉讼、行政诉讼中采取违法强制、 违法保全、违法执行措施的 法院（4） 注意：A、二审改判无罪并不构成错判，二 审改判无罪就说明逮捕是错误的，构成了 错捕，同时由于一审的有罪判决，导致受害人被羁押 时间延长，故做出逮捕决定的机关和一审法院作为共同赔偿义务机关。B、一审 法院判决有罪，二 审发回重审后，一审法院改判无罪；或者二审发回重审，一审法院在重新审理期间退回检察院补充侦查（或者检察院要求撤回起诉法院裁定准许撤诉）后，检察院做出不起诉决定或撤销案件决定的，一审法院和提起公 诉的检察院为共同赔偿义务 机关。批准逮捕与提起公 诉的如果不是同一检察院，共同赔偿义务机关为 提起公诉的检察院。8C、赔偿义务 机关后置原则：由最后一个作出生效法律文书的机关，承担全部的赔偿责任。专题三：公务员法主要内 容： 公职 的取 得； 公职的 履行 ；公 职的 丧失 ；纠纷 解决 机制 。核 心考 点：无 。公 职的 取得 （表 5 ）适用范围 主任科员以下；非领导职务录用程序 发布公告资格初审笔试面试资格复审政审体检取得 身份（录用） 试用期限 试用期 1 年，合格者任职，不 合格者取消录用选任制 适用于通过各种选举而获得职务的领导职位委任制 适用于经录用取得公务员身份的非领导职位取得 职务（任职） 聘任制 适用于专业性或辅助性职位，但涉及国家秘密的除外说明： 公务 员经 批准 可在 机关外 兼职 ，但 不得 领取 兼职报 酬， 也不 得在 企业 或营利 性组 织中 兼职 。公 职的 履行 （表 6 ）考核内容 德能勤绩廉，但以绩 为重考核类型 定期考核；不定期考核考核考核结果 优秀；称职；基本称职；不称职奖励 奖励对象 公务员个人；公务员集体奖励形式 精神物质相结合，以精神奖励为主奖励等级 嘉奖；三等功；二等功；一等功；授予荣誉称号处分种类 警告；记过；记大过；降级；撤职；开除处分后果 处分期间不得升迁；记过、记大过、降级、撤职的不得涨工资处分处分解除 解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响，但解除降级、撤职不视为官复原职调任 从其它国有单位或团体调入机关担任公务员转任 在公务员队伍内变动职务交流挂职 人事关系在原单位，但在其它单位短期工作近亲回避 夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲：不能相互直接领导，不能直属同一 领导；不能一方当领导，另一方干组织、人事、纪检、监察、财务、审计地域回避 县乡两级主要领导不能在原籍任职回避执行公务回避 涉及本人利害关系的；涉及近亲属利害关系的公务员 的抵 抗错 误命 令权 ：命令 有错 可抵 抗； 上级 坚持应 执行 ；执 行后 果上 级负； 明知 故犯 责自 负。近亲回 避示 例图 （图 7：市公 安局 长（ 弟弟）招生 办主 任（ 弟弟 ） 市教 育局 长（ 哥哥） 市长 （弟 弟 ）教育局组织科（人事科） 、纪检组（监察组） 、财务科、审计科工作人员公 职的 丧失 （表 8 ）特点 应注意问题辞职公务员自己提出， 包括自愿辞职、 引咎辞职、 责令辞职下类情况不得辞职： 未满最低服务年限； 担任涉密职位或未满原职脱密期限；重要公务尚未处理完毕且须本人继续处理；正接受审计、纪检、刑事审查辞退国家单方面决定， 被辞退后按照失业处理辞退的两种特殊情况： 年度考核连续两年不称职 （一年不称职仅降一级任职 ；连续旷工 15 天以上或一年累 计旷工 30 天以上退休因客观原因丧失职位， 可获得退休金和其它待遇下列情况可提前退休：工龄满 30 年；距规定退休年龄不 足 5 年且工龄满 20年；符合规定的其他情况纠 纷解 决机 制 一般公 务员 的申 诉程 序（ 图9 ）A、同级公务 对省级以30 日内向原处 复核 15 日 员主管部门 提出 下机关处 1理机关申请复核 不服 内向 B、作出处理 申诉 理申诉不自知道 的上一级机关 服的，可之日起 以向做同级公务员主管机关 提出 出申诉处30 日内直接向 申诉 理机关的 2做出处理的上一级机关 上一级机9关再申诉复核 申诉 再申诉复核机关 60 日做出做出复核 申诉处理决定 30 日 决定 计 90 日可延长 30 日 聘任制公务员的仲裁程序（图10）仲裁生效 申请法院强制执行聘任合同争议 （60 天） 人事争议仲裁委员会不服仲裁（15 天） 提起民事诉讼真题4（0649单选）下列哪种做法符合公务员法的规定？A某卫生局副处长李某因在定期考核中被确定为基本称职，被降低一个职务层次任职 B某市税 务局干部沈某到该市某国有企业中挂职锻炼一年 C某市公安局与技术员田某签订的公务员聘任合同，应当报该市组织部门批准 D某地环保局办事员齐某对在定期考核中被定为基本称职不服，向有关部门提出申诉 真题5（0590多选）下列哪些做法不符合有关公务员管理的法律法规规定？A县公安局法制科科员李某因 2002 年和 2004 年年度考核不称职被辞退B小 王 2004 年 7 月 通 过 公 务 员 考 试 进 入 市 法 制 办 工 作 ，因 表 现 突 出 于 2005 年 1 月 转 正C办事 员张某辞职离开县政府，单位要求他在离职前办理公务交接手续D县财政局办事员田某对单位的开除决定不服向县人事局申诉，在申诉期间财政局应当保留田某的工作专题四：抽象行政行为主要内 容： 抽象 行为 的制 定；抽 象行 为的 效力 与监 督。核 心考 点： 抽象 行为 的效力 与监 督。抽 象行 政行 为的 制定 （重点 掌握 行政 法规 的制 定 （ 表 11）主体 国务院权限 执行法律规定的事项执行宪法规定的国务院职权事项执行全国人大及其常委会授权的事项立项 由国务院有关部门报请立项 由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批起草 由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草由起草部门主要负责人签字送审审查 国务院法制机构负责审查直接涉及公民、 法人或其它组织切身利益的可以听证， 有关行政许可的必须听证由法制机构主要负责人 建议提请审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批决定 国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批总理签署国务院令公布施行公布 标准文本为国务院公报文本公布后 30 日后施行，但涉及 国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不 立立即施行将有碍 法规施行的，可以自公布之日起施行公布后 30 日内由办公厅报请备案解释属条文本身问题的， 国务院各 部门和省级政府可要求解释， 由 国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后 ，由国务院或其授权 的有关部门公布 属具体应用问题的， 国务院各部门 与省级政府的法制机构可请求解释， 由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由 其提出意见报国务院同意后答复授权立 法中 的特 殊问 题（ 表12 ）授权立法的范围 犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留授权立法的义务 严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案授权立法的终止 条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止授权立法的识别 授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例” ，而普通行政法 规一般 称“某某条例”10其它抽 象行 政行 为的 制定 问题（ 表 13）制定机关 报请立项 决定 公布 备案部门规章国 务 院 组 成 部 门 、 直 属机 构、部分直属事业单位部门工作机构 部 务 会 议 或 委员 会会议决定 标 准 文 本 为 本部 门或国务院公报地方性规章 省级政府和较大市政府政 府 工 作 部门 或其下级政府政 府 常 务 会 议或全体会议决定标 准 文 本 为 地方政府公报公 布 后 30 日内由 法 制 机 构报请备案说明： 对于 其他 行政 规范 性文件 的制 定问 题， 尚无 法律集 中调 整， 原则 上参 照规章 的制 定进 行。 行政法 规制 定的 流程 （图 14）建议送审主体 权限 立项 起草 审查 决定 公布 实施 备案 解释 传批（即授权立法）主体 立项 决定 公布 备案（注意 就以 上五 项将 行政 规章的 制定 与行 政法 规的 制定进 行对 比）真题6（0376多选）关于规章制定，下列 说法哪些是正确的？ A.起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会B.部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查C.除特殊情况外，规章应当自公布之日起 30 日后施行 D.规章应当自公布之日起 30 日内，由法制机构依法报有关机关备案 抽 象行 政行 为的 效力与 监督 （表 15 ）文本与效力 批准与备案 改变与撤销 冲突与适用法律 低于宪法行政法规低于宪法、法律地方性法规低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规部门规章低于宪法、法律、行政法规地方性规章低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章自治条例单行条例与经济特区法规类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用批准问题：自治区条例报全国人大常委会批准较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准备案问题：备案找上级人大不备案批准当备案规章有例外（全国人大常委会不管规章备案）领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可改变下级立法监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能改变下级立法（如全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，而不能做出改变）授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权批准关系：经过批准的立法视为批准者的立法对待（但审查结果仅为撤销）特别法优于一般法新法优于旧法法不溯及既往，但有利溯及除外新一般规定与旧特别规定冲突的，由制定机关裁决（制定机关为某级人大的，则替换为其常委会）授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的，由全国人大常委会裁决部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的，由国务院裁决地方性法规与部门规章冲突，国务院可决定适用地方性法规，适用部门规章的则应提请全国人大常委会裁决省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理真题7（0543单选）下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？A地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决11B不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决C地方政府 规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销D凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授 权和所制定的法规应当一并被撤销 专题五：具体行政行为主要内容：具体行政行为的特征；具体行政行为的成立；具体行政行为的效力。 核心考点：具体行政行为的特征。 行政行为的特征（1）、行政主体实施的；（2）、带有职权性；（3）、能够产生行政法律效果，即具有拘束力。 具体 行政 行为 的特征 （是 判别 具体 行政 行为的 关键 （ 表 16）突出特征 处分性 特定性 单方性 外部性具体含义 依行政主体的意志建立、变更或消 灭行政法上的权利义务关系 是针对特定事项与特定人 做出的行为 基于行政主体单方 意志便可成立 行政主体对外而非对内实施职权区别对象 行政事实行为 抽象行政行为 行政合同行为 内部行政行为（1）行政行为与行政事实行为所谓 行政事 实行为是指国家行政机关作出的非以设定、变更或消灭相对人的权利义务为内容的行为。此定义有三层含义：第一，行为 的主体是国家行政机关及其工作人 员，当然也包括法律法 规授权的组织以及国家行政机关委托的组织或者个人。第二，行为的内容是设有、变更或消灭相对人的权利义务。第三，行为的产生虽然源于行政机关的职权，但行 为的相对人不承担行政法律后果。换句话说，行政事实行为是与行政权力行为相对应的一种非权力行为。一是行政事 实行为 的内容具有非法律强制性，也就是 说行政事实行为没有行政法律上的确定力和拘束力。这是行政事实行为 的根本特征。二是行政事 实行为的程序具有不确定性。三是行政事实行为的功能具有公共管理性。这种管理主要是面向社会的教育、计划、协调和服务等活动， 实现国家意志，所以就其本质而言，行政事实行为具有公共的服务性而非惩罚性。 行政事 实行 为大致有以下几种类型： A、执行性的行政事实行为。执 行性的行政事实行为， 简单的说它就是指具体执行某项行政决定的行为。行政主体在作出行政决定后，还要通过一定的执行行为才能使其内容 实现，从而 对相对人产生实际作用，这类实施某行政决定内容的行为就是执行性的行政事实行为。被执行的行政行为即可能是抽象行政行为，也可能是具体行政行为。 表面上看似由执行性的行政事实行为直接导致的法律后果，实际上是由其执行依据之前的行政行为产生的，行政事 实行为本身并不发 生法律效果，就像被行政拘留的人的关押状 态是由公安机关的行政处罚决定造成的，被行政拘留的人对此不服只能 对该处罚决定而不是对执行该处罚决定的关押行为提起行政诉讼。 在这里，我们要特别区分执行性的行政事 实行为和行政强 制执行行为这两种容易混淆的行政活动。它们之间具有本质的区别：对于行政强制执行行为， “因为相对人对于该执行行为，有忍受之义务，故 该执行行为本身，既具有行政处分之性格。 ” 也就是说行政强制执行是一种行政行为，是指“个人、组织部履行法律规定的义务，行政机关依法强制其履行 义务的行政行为” ，作为最强力的行政决定，他的作出必须经过告诫、送达等行政程序。而执行此已做出的行政 强制执行决定（代履行、执行罚等）的行为才是执行性的行政事实行为。 B、认知表示行为。认知表示行为，是指行政主体所谓的无拘束力的意思表示行为。它又可以分为两种：一是通知性的行为，例如行政主体 为公民提供各种信息、咨询、资讯、说明等，这些行为属于单纯的事实通知行为，不具有法律效果，属于行政事实行为。二是公共警告行为，有的学者也称之为“机关警告”， 它是指行政主体为公共利益，就有关公共健康、安全、交通等事项向社会公众发出的警告或其他呼吁行为。公共警告行为一般集中在对工商业或农业产品的警告，例如 预测 某种农副产品下半年将会供过于求，市 场上的某种食品含有有害色素等。公共警告行为针对的是不特定的广大公众，具有强烈及明显的公益取向，但是虽然是出于善意，而且在法律上也没有对相对人的权利义务进 行直接处分，然而它的事 实效果却可能对相对人产生实质性的影响，在事实 效果上甚至于干涉行政行为 无异。比如，某行政机关向公众发出警告，某地区蔬菜残留大量致癌农药，获悉 这则警告的公众一般会接受建 议，拒 绝购买该地区的蔬菜，而这就当然会导12致该地区蔬菜滞销，菜农利益受 损。 C、行政 协商行为。行政协商行为 ，又称 为“非正式之协商 ”，是行政主体与公民、组织就某些观点及事实所作出不具法律效力的协商行为。例如行政机关在做出某一行政决定或行政合同前，事先与公民进行共通性的接洽。行政协商这一行政方式的最大 优点就是能够 及时暴露行政主体和相对人之间观点的矛盾及其可能性，因此达成的理解和一致可以减轻行政程序的负担。但是，行政协商并不是行政合同，即使双方协商一致也不形成书面的协议（否则就成为行政合同），它只是类似一个“君子协定”，对协议双方并不具备强制力。 D、建设、维持行为。按照台湾学者陈新民的观点，此类行政事实行为主要是指“行政机关设立、经营及维持 公共机构或者公共设施 的行为。 ” 前一种行政事实行为仅具有单纯的对内效果，如行政机关对内部作业的审校、运作等，后一种则 具有对外效果，行政主体可能会和公民 产生事实上的联系，如设置路灯、架 设桥梁以及设立公立学校、公共水 电设施、医院等。 E、其他行政事实行为。如行政指导行为，影响性 计划和建议性计划等。 行政事 实行 为与行政法律行为之异同行政事实行为与行政法律行为（简称行政行为）产生于一个共同的行政主体国家行政机关及其工作人员或者法律法规授权的组织，行政机关委托的 组织和公民。在有些情况下，两种行 为是并列进行的；在有些情况下，两种行为则是相 继进行或者是交叉进行的，它们之间存在广泛的内在的必然联系，它们既互相依赖，又互相影响，相互制约和相互作用。在某种特定的条件下，它们还会交叉和转化。根据“无法律无行政”的要求，行政事 实行为也要遵循合法性的要求，一是要在 职权范围内活动，不能越 权；二是行为要符合比例原则。它们的主要区别在于：A、行为的性质不同。a. 行政行为是一种法律行为，体现了当事人的意志，行政事 实行为是一种事实行为，不体现当事人的意志。b.因为行政事实行为没有为行政管理相 对人设定、变更或者消灭权利义务关系，所以它没有行政法律上的拘束力、确定力、执行力，是非行政权力的公务性行为。而行政法律行为的本质在于它是一种法律行为，它不仅为 行政管理相对人设定了权 利义务关系，而且它有法律的拘束力、确定力、执行力。 B、行 为的结果不同。行政事实行为的结果是不确定的，有的是隐形的，如行政信访行为实施后，有的会产生结果，有的就未必。即使产生结果，在行政法上也没有强制力。而行政法律行为实施后，相 对人一方必须服从并履行行政法律行为所要求的义务，否 则，行政机关可以国家力量强制履行，甚至予以相应的惩处。行政机关与相对人之间发 生的关系是不对等的。C、行为 的程序不同。行政事 实行为的发生和进行，一般来说没有严格的程序规定，许多行政事实行为是即生即灭的。行政法律行为 的发生和进行都有严格的法律 规定，如行政机关要 对相对人实施行政处罚必须严格遵守“先取 证后裁决” 的行政程序规定。（2）抽象行政行为与具体行政行为的区别、对象是否特定；、能否反复适用；、相对于当事人的行为发生时间不同，先有当事人的行为后有行政行为为具体行政行为，先有行政行为后有当事人的行为为抽象行政行为；、是直接影响还是间接影响当事人的行为，是否确定影响，直接影响、确定影响的是具体行政行为；、行为的程序上，抽象行政行 为最后一个程序是公布，并强调征求意见；具体行政行为最后一个程序是送达，并且强调调查与听证 。真题8 （05一案例） 甲市人 民政 府在 召集 有关 职能部 门、 城市公 共交 通 运营公 司 （以下简 称城 市 公交公 司） 召开 协调 会后 ，下发 了 甲 市人 民政 府 会议纪 要， 明确 ：城 市公 交公司 的运 营范 围， 界定 在经批 准的 城市 规划 区内 ；城 市公 交公司 在城 市规 划区内 开通 的线 路要 保证 正常运 营 ，免缴 交通 规费 ； 在规划 区范围内 ，原由 交 通部门 负责 的对 城市 公交 公司违 法运 营的 查处 ，交 由建设 部门 负责 会 议纪 要下 发后 ，甲13市城 区交 通局按 照 会议 纪要 的 要求， 中止 了对 城市 公交 公司违 法运 营的 查处 。田某、孙某和王某是经交通部 门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与会议纪要规定 免 缴交通 规费 的城 市公 交公 司的两 条运 营线 路重 叠， 但依 会议 纪要 ，不能 享 受免缴 交通 规费 的优 惠 。 三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销会议纪要中关于城 市公交公司免 缴交通规费的规定， 并 请 求确认市政 府 会议 纪要 关于 中止 城 区 交通 局对 城市公 交公 司违 法运 营查 处的内 容违 法。问 题 1：甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政 诉 讼受案 范围 ？为 什么 ？问 题 3：田某、孙某和王某三人提出的确 认甲市人民政府中止城区交通局 对城市公交公司违法 运营查处 的内 容违 法的 请求 ，是 否 属于 法院 的审 理范 围？为 什么 ？具 体行 政行 为的 成立 （表 17）主体上 内容上 程序上实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全 向当事人表达出效果意思 将行为内容送达当事人注解：（1）、符合主体要件。 （2）、在内容上，向行政相对人做出具有行政法律效果的意思表示。 （3）、在程序上，必须送达并且送达要符合法定的 时间和方式。 （4）、在行政处罚法中，行政机关做出行政处罚前还必须履行两个程序，否则行政处罚 决定不成立， 告知相对人将要做出 处罚的事实、理由和根据；听取相对人的陈述和申辩。具 体行 政行 为的 效力 具体行 政行 为的 效力 内容 （表 18）效力 含义 产生条件 后果拘束力 形式上推定的效力 一经生效即产生 当事人应遵守；做出者不得随意更改；他人不得随意干预确定力 实质上确定的效力 争议期过后产生 具体行政行为确定的权利义务关系不再争议，不得更改执行力 现实中实现的效力 履行期过后产生 使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排具体行 政行 为效 力内 容示 意图（ 图 19） （一般而言三个力有先有后）具体行 政行 为作 出 产生 拘束 力 产 生确 定力 产 生执 行力一 般情 况下 经过 争 议期 经 过履 行期具体行 政行 为的 效力 变化 （无效 、撤 销与 废止 （ 表 20）条件 效力 后果无效 行为明显重大违法；如要求行对人去犯罪、行为毫无法律依据、毫无事实根据 自始不发生任何效力 可随时主张无效；随时宣告无 效；可获国家赔偿撤销 行为一般违法或明显不当 被撤销前推定为有效， 撤销后溯 及为自始无效 需依法定程序撤销；撤销后可 获国家赔偿废止 原有法律依据已改变；客观情况 发生重大变化；行为目的已实现，无须继续存在 废止前有效；废止后无效 因信赖保护可获国家补偿具体行 政行 为的 无效 、撤 销图 示（ 图 21）严 重 违 法 一 般 违 法 明 显 不 当 无 效 可 撤 销 无 效 ： 随 时可 被宣 告无 效， 自始没 有任 何效 力；可撤销：被撤 销前 有效 ，被 撤 销后溯 及推 定无 效。注意：行政行为的成立、生效与合法是不同层面的问题。具体行政行为的成立、生效和有效之间是递进的关系，即只有依法成立的行政行为才谈得上生效与否，只有生效之后的行政行为才能评判其是否合法，只有合法的才是有效的。行政行为成立的功用在于表明该行为在法律上已经存在；行政行为生效的功用在于表明该行为已经产生法律拘束力；而合法或者说有效的作用在于评判行政行为的适法性，进而从法律上决定对其的取舍。所以，相关主体所做出的行为，只有在它已经构成具体行政行为的情形下，才能够进而谈得上对相对人的有效、无效以及该行为的合法与违法问题，如果一个行为根本就不成立具体行政行为，就无所谓有效、无效以及合法、违法的问题。这个考点往往和行政处罚法第四十一条的规定结合在一起，进行并行的考核。关于行政处罚法中处罚 “不成立”与“无效”的不同适用情形如下，行政主体做出行政处罚决定前未履行告知义务 或拒绝听取当事人陈述、申辩不成立，行政处罚14没有法定依据或不遵守法定程序无效。真题9（0275多选）刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款 200 元的 处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和 罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？A该处罚决定不成立，刘某可以拒 绝 B该处罚 决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼 C该处罚 决定不成立，刘某 缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼 D该处罚决定无效，刘某可以拒 绝真题10（0645单选）法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前 拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩。下列关于法院判决的哪种 说法是正确的？A拒 绝 听 取 陈 述 申 辩 属 于 违 反 法 定 程 序 ，应 判 决 撤 销 行 政 处 罚 决 定 ，并 判 令 被 告 重 新 作 出 具 体 行 政 行 为B拒绝 听取陈述申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求 C拒绝 听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效 D拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序， 应判决确认行政处罚决定不能成立第二部分 行政行为法专题六：行政许可主要内容：行政许可的设定；行政许可的实施；行政许可的监督检查。 核心考点：行政许可的设定；行政许可的实施。诗曰： 行政 许可 的设 定 行政许 可设 定的 范围 （表 22）可以设定许可的事项（第十二条）一般许可：从事直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动特许：有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入认可：特定职业行业资格、资质的确定核准：特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫登记：企业或其他组织的设立可以不设定许可的标准 能够自主决定的市场能够调节的能够自律管理的 能够事后监督的（第十三条）设定后停止实施的标准 省级政府对行政法规设定的有关经济事务的许可， 认为符合可以不设定许可的标准的， 报国务院批准后可在本区域内停止实施。 （第二十一条）行政许 可设 定范 围示 意图 （图 23）从有到有是确认从无到有是许可设定权限可分家一曰规定二创设法律法规省府章创设权限不张扬许可设定有哪些自决自律市场调事后监督可不设设定之后谁停止经济事务唯一个（二）许可实施依申请受理人员不必多实质审查须两人不予批准勿公开许可效率怎提高集中办理真是好省级政府来决定国务院批权力审（三）补正告知限五日决定期间复杂多颁证期间限于十听证期间扣除之听证期间又如何提出申请五日合二十天内筹备完告知地点七日前听证启动何方式公共利益依职权一般利害申请肩处罚听证较落后切记只能依职权（四）撤销原因两情形机关渎职骗申请撤销机关有三个考题经常叙恋情发证之后再违法原机关吊销要记明失去依据须撤回情势变更废止行（一）15此区域 可以 设定 许可 （第 十二条 ）此区 域可 以不 设定 许可 （ 第十三 条） 圈外的 区域 不得 设定 许可行政许可设定的权限（表24）创设经常性许可 创设非经常性许可 制定具体规定 禁止设定许可法律 无此情况 无此情况行政 法规 必 要 时 国 务 院 可 以 决 定 方 式 设 定 ； 实 施 后除 临 时 性 许 可 外 ， 应 及 时 提 请 全 国 人 大及 其常委会立法或自行制定行政法规中央立法无特殊禁止地方法规 无此情况省级 地方 规章上 位 法 未 创 设 许 可 的 ， 必 要 时 省 级 政 府 规章 可 以 创 设 临 时 性 许 可 ； 该 许 可 实 施 满 1 年 需 继 续 实 施 的 ， 应 当 提 请 本 级 人 大及 其常委会制定地方性法规行 政 法 规 、 地 方性 法 规 、 行 政 规章 可 在 上 位 法 范围 内 作 出 具 体 规定 ， 但 不 得 增 设许 可 ， 不 得 增 设违 反 上 位 法 的 其他 条 件 必 须 由 国 家 统 一 确定 资格资质的许可 企 业 或 其 他 组 织 的 设 立登记及其前置性许可限制外地生产、经营、 服务、商品进入的许可 行 政许 可的 实施行政许 可的 实施 主体 （表 25）授权实