任意性法律规范

任意性法律规范篇一：公司法的强制性与任意性公司法的强制性与任意性 主讲：赵旭东,中国政法大学教授、博士生导师 一、法律的强制性与任意性分析 至今为止，公司法理论界并未对于公司法对于公司组织机构职权规范系强制性规范或者是任意性规范有一个定论。 1、强行法与任意法的划分 法律的强制性：不得违反、不得变通 任意性：只有在没有当事人自己的约定的情况下才适用法律的规定。 2、合同法是最典型的任意法，契约自由原则，XX 年2 月最高人民法院第八次民商审判会，突出合同相对方的意思自治，契约自由。人民法院尽可能地不参与、不限制该意思自治。当事人自行约定的效力高于法律的任意性规范。合同法理论上的名言：合同就是当事人之间的法律。 3、公司法也兼有强制性和任意性。公司法的任意性指公司意思自治。公司法存在强制性与任意性的划分，强制性和任意性的定性和定位。 二、这一问题的理论与实践意义 案例： （1）公司股东会与董事会决议效力咨询； 董事会的决议是公司法的强制性规范的话，则董事会的决议当然是有效的。若董事会的职权的规定是任意性规范，则其决议是可以被股东会取消的。 是否可以用公司章程把股东会的职权下放到董事会？是否可以将董事会职权交由股东会行使? （2）公司章程修改效力咨询 （3）江苏法院公司股权转让纠纷案咨询 股权转让过程中违反了章程的规定， 章程规定股权只能在股东之间进行转让，不能转让给非股东。股东转让股权时其他股东并不主张优先权。此案涉及公司法关于股权转让的规定与公司章程不相同时， 公司章程的效力问题。赵旭东本人赞成对与公司法关于这方面认定为任意性规范。 （4）对赌协议的效力； PE 投资。私募股权投资，收益担保条款，如每年10%，或者上市承诺（如五年内上市，不上市无条件返还投资） 。此种情况下股东起诉要求公司回购股权的。 明为投资实为借贷人民法院不应支持该协议的有效性。公司回购（公司法规定只有四种情形允许公司回购股权） 公司法规定，无盈利不分配，且不能够事先规定年利润。 如果由另一个股东来进行承诺，则不违反公司法的相关规定。 在国际贸易仲裁委员会，部分仲裁员认为有效，更提出这种对赌协议特殊情况下的产物。投资者对于拟投公司的实际情况了解不一定是真实，采取约定收益的方式解决该问题， 赵旭东教授理解对赌协议存在的合理性，但其与我国法律的规定强制性规定的冲突。 （5）股份公司股权转让的同意与优先购买权约定； 股份公司股份转让的自由性。某股份公司章程按有限公司章程设定，公司股东向外转让股权时要经其他股东的同意。股份公司关于股份转让的自由性是强制性的还是任意性的？ （6）香港公司诉讼：高管义务条款的效力 三、公司法强制性与任意性的定性 公司法是强制性与任意性有机构成合理布局的法律规范 （1）公司法任意性的法理根据； 公司法的性质决定的，公司法系私法范畴。私法是调整私人之间的关系，平等主体之间关系，为实现私人利益服务的，体现私人意志和要求。公司法体现投资者、股东的意志要求，也要求保护债权人的利益。公司本身就是一个投资盈利的工具和手段。当公司股东、投资者就公司事项达成一致做出安排的时候，法律完全没有必要对其进行干涉。有一个理论叫公司法的合同理论或者称公司法就是一份格式合同。有了公司法就可以代替繁锁的谈判，可(转载于: 小 龙文档 网:任意性法律规范)以拿过来使用。 （2）公司法强制性的法理根据； 公司法涉及公司内部、也涉及公司外部利益，影响整个市场的交易安全甚至一个国家的秩序。需要法律的强行介入和干预。而由此形成的法律规范和规则就是强制性的规范。保护中小股东的规定， （3）公司法 强制性与任意性的有机构成和布局四、如何划分公司法的强制性和任意性规范 （1）公司法的理论学说； 美国艾森伯格的划分，分三大类：一是结构性规范，规定公司权利分配的基本架构；二分配性规范，解决股东、投资者在公司权利划分；三是强制型规范（义务性规范） ，董事、 、经理的职责划分。一、二在封闭性公司强制性的规范，而公众公司的系义性规范是强制性规范。 因为听课时记得不是很准确，后来查了一下资料。艾森伯格在公司法的结构张开平译，法律出版社 1999 年版第 391 页对于公司法律规范分如下三类：A 赋权型规范（enabling ruls） 、B 补充型或任意型规范（suppletory or default rules）和 C 强制型规范（mandatory rules）三个类型。 第二种划分方式：基本规范是关于公司管理人员的，是强制性的，普通性规范。第三种赋权性规范、补充性规范 赵：有限公司（封闭性、人合性）更多应该是任意性规范。每一个股东都应有参与公司管理、对于有限公司的规范更就尊重公司股东自治。 对于公众性公司、股份公司尤其是上市公司更多的应该是强制性规范。 （2）公司内部关系规范与外部关系规范； 只涉及公司内部关系的，可以更多的任意性规范。而涉及外部利益，如出资等更多的应该是强制性规范。 但是所有的划分标准都是相对的。 （3）有限公司规范与股份公司规范 五、我国公司法的检讨和反思 （1）强制性过度而任意性不足或缺失；几乎在公司法的方方面面。九三年公司法仅有三条是任意性规范。从司法和行政执法（工商局）公司注册登记时对于公司章程的规定、上市的规定，夺了公司股东、出资人的权利自由。体现更多的章程无效、合同无效， “与公司法的规定不一样，则违法，则无效”合同法区分效力性规范和管理性规范之后还能够好一些。而造成这一局面的原因在于，我们把公司法的规定均看成了不能够违反、不能够奕通的强制性规范。 （2）立法规定的不足； （3）司法、执行对公司法强制性的理解和适用；（4）公司实务中公司章程无用的现象与原因。现实条件下公司章程无用的原因在于章程的制定就是照抄照搬。工商局提供章程范本，并要求公司章程要依公司工商局的章程范本。证监会上市公司章程指引。 公司章程就是公司的宪法。 天下章程一大抄。制定章程实质上是设计一家公司的最基础的工作。 制定公司章程应该了解公司股东之间的关系、所处行业 六、公司法的突破和修改： XX 年公司法修订的最主要方面在于对公司法强制性和任意性的布局进行了重新的规范。将 20 多条原本强制性规范改为典型的任意性规范。在公司法理论和公司法律界产生了较大的影响。任意性规范表现方式：“法律另有规定除外” 、 “但公司章程另有规定除外” “可以有权” 典型条文的分析 第 76 条：关于公司股权的继承问题（现为 75 条）自然人死亡后。以前股权继承的观点：一是当然可以继承。二是不能继承，是因为有限公司是资合加人合的公司。并且是以人合为主。继承人可以继承死亡股东的股权所代表的资产，但不能继承其股东资格。现今公司法修改后其为任意性规范，由公司章程规定。虽然是任意性规范，但从条文的指引上来看，是以可以继承股东资格是一般规定，以不能够继承股东资格为特殊。 第 43 条：关于股东表决权的行使（现为 42 条）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 第 35 条：适于公司股利分配的问题（现为 34 条）股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的例外。 第 72 条：关于有限公司股权转让的问题（现为第 71条） 股权转让方面，当事人在各自不同的背景下会有各自不同要求。公司纠纷两大类：一是股权转让二是公司出资纠纷 七、有待研究的问题： （1）无明显文字标示的条款的强制性与任意性界定 章程另有规定除外、可以：，法律没有写明是任意性规范的，就该当是强制性的规范。这种理解也是不对的。应当对这一条款具体内容进行具体分析。根据内部关系、外部规范，唯一解释、合理解释等进行分析。 第 45 条：董事会人数，现为第 44 条。公司法规定董事会人数为 313 人。但超出这个数字则并无损害第三人利益、不损害社会公共利益。 股东会按出资比例行使表决权，而董事会是按照一人一票进行表决。 第 49 条：董事会表决方式：一人一票。现为第 48 条。董事会表决时的一人三票表决制度是否可以突破。董事会人数为单数是为打破僵局 公司组织机构职权条款的强制性和任意性。XX 年 6 月，（法制日报案例）股权变动条款。标题为董事会与股东会意见不一，公司向何处去。 公司章程将分配利润的权利给了董事会。但公司法的规定是董事会可以提方案，由股东会决定。对于一个学者来说对于一个公司法条款认定为强制性规范和任意性规范可能会随着认识的加深有变化，也可能每一次认识均为阶段性认识和观点。 （2）任意性条款与章程另有规定的效力 章程是公司实现自治的最重要途径。 A、章程修改与股权转让。章程可以规定公司股权不得对外转让、不得转让、向股东外人员转让时需要其他股东三分之二以上同意、全体股东同意，或者股东可以任意向其他股东或者外部人员转让股权。或者章程规定，公司高管或者其他持有公司股权的员工在离职时丧失股东资格。收回价格方面有无偿收回、市场价收回、股权占公司净资产比例收回、初始股权价格收回。 B、章程修改与违约责任，如果章程修改影响了当事人在先的权利的时候。如果原约定公司永不增资，目的在于不改变公司股权结构。股东大会通过增资决议。增资决议是有效的，但赞成增资的股东有违约责任。签订表决权拘束协议的股东在表决时未按照拘束协议表决，则表决有效，但其与拘束协议相对方要承担违约责任。 （3）决议多数比例与人数比例条款的强制性与任意性 公司法有一些条文规定的比例，从规定比例的目的为着眼点，考虑各该比例的强 篇二：公司章程中的强制性规定和任意性规定公司章程中的强制性规定和任意性规定 公司章程是调整一个公司所有股东之间、股东与公司之间法律关系的必备性文件，它是股东意思自治的体现，但章程的自治性是相对的，以不违反法律，行政法规的强制性规范为前提。 强制性规定指法律的规定必须严格遵循，当事人不得改变，不得变通；任意性规定指虽有法律的规定但当事人可以加以选择，法律允许当事人做另外的规定或者约定，法律的条文只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用。一般情形下，可以从公司法表述的词句来认定是强制性规范还是任意性规范，如公司法表述为：“不得” 、 “应当” 、 “必须”等，该规范为强制性规范；如表述成“可以” 、 “由公司章程规定” 、 “依照公司章程的规定” “公司章程另有规定的除外”等，该规范为任意性规范。但是公司法表述成“为”如董事会成员为三至十三人，或者不能明确界定强制性规范还是任意性规范时，则具体情形具体分析。公司法关于公司章程记载事项的规定，依据其效力不同，可分为绝对必要记载事项，相对必要记载事项和任意记载事项。其中绝对必要记载事项的规定属于强制性规范，任意记载事项的规定属于任意性规范。 我国公司法的 25 条规定了有限责任公司章程应当载明的事项： （1）公司名称和住所 （2）公司经营范围 （3）公司注册资本 （4）股东的姓名和名称 （5）股东的出资方式，出资额和出资时间 （6）公司的机构及其产生办法，职权，议事规则 （7）公司法定代表人 （8）股东会会议认为需要规定的其他事项 公司法的第 81 条规定了股份有限公司章程应当载明的事项： （1）公司名称和住所 （2）公司经营范围 （3）公司设立方式 （4）公司股份总数，每股金额和注册资本 （5）发起人的姓名或者名称，认购的股份数，出资方式和出资时间 （6）董事会的组成，职权和仪事规则 （7）公司法定代表人 （8）监事会的组成，职权和议事规则 （9）公司利润分配办法 （10）公司的解散事由与清算办法 （11）公司的通知和公告办法 （12）股东大会会议认为需要规定的其他事项 具体的说，第 25 条所猎取的前七项，公司法 81 条所列举的前十一项，都是公司章程的强制性规定，剩余一项可以认为是任意性规定 篇三：3-法律法规中的授权性规范法律法规中的授权性规范 授于公民、公职人员、社会团体和国家机关可以自行抉择做或不做某种行为的法律规范。禁止性规范和命令性规范称为义务性规范；把授权性规范称为任意性规范。 授权性规范在法律条文中，多以“可以” 、 “有权” 、 “享有” 、“具有”等词来表达。 法律规则可以分为授权性规则和义务性规则，这一分类所依据的标准是法律规则规定的内容； 法律规则及其法律规则的分类标准。法律规则是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则，它以主体的权利和义务为中心内容，属于社会规则的范畴。 在不同的分类标准下，法律规则可以有不同的类别。 根据法律规则调整行为的方式不同，分为授权性规则和义务性规则。 授权性规则，即规定人们可以作出某种行为的法律规则。在法律中，有关权利和自由的规定均属于授权性规定。义务性规则，即规定人们必须作出某种行为或不得作出某种行为的法律规则。 如： 法律条文中所看到其表述法律规则的情况也是颇为不同的，具体而言，大致有以下几类突出的情形： 一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。 法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。 一个条文表述不同法律规则或其要素。 法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。法律规则的分类 授权性规则和义务性规则 所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。 所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种： （）命令性规则。 （）禁止性规则。 确定性规则、委任性规则和准用性规则 所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。 所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。 所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。强行性规则和任意性规则 所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。 义务性规则，职权性规则属于强行性规则。 所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。 法律条文中的规则和原则如何区分 一般说来，可在几方面来区分： 1、总体上，规则是明确、具体的，具体表现形式是法律条文；原则是笼统、抽象、模糊的，它作为法律规则的指导思想、基础或本源的、综合的、稳定的法律原理和准则。 2、适用范围上，法律规则是针对某一类具体的行为，有同类特性；法律原则，比较抽象，对行 为、事件、对象有广泛的覆盖面。 3、适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案中，而法律原则不如此，而是有可能不同原则甚至互相冲突的原则都会同时出现在同一部法律中。 “方法”与“措施”的区别：思路与操作。 一、意义上的差别： 1.方法：是指为达到某种目的而采取的途径、步骤、手段。 2.措施：是指针对情况采取的处理办法。 二、用法上的差别： 1.方法：是一种中间性的途径、步骤或手段，侧重于过程。 2.措施：是一种最终的处理办法，侧重于结果。 三、针对“工作方法”和“工作措施”实际分析： 1.工作方法：在工作过程中为实现工作目的而采取的一种途径。首先预定一个工作目标或目的，再根据这个设定的工作目标或目的来制定具体的过程。 2.工作措施：主要用在工作上出现了一些情况，而最终采取的一系列补救办法。 授权性规则 是法的要素中法律规则两种之一，指规定人们有权作出一定行为或不作出一定行为的规则，即规定人们“可为模式”的规则。比如中华人民共和国民法通则第九十九条公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。 授权性规则的分类 授权性规则可以分为职权性规则和权利性规则。 义务性规则 是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。 任意性法律规范是一种法律规范，它提供了一种行为方式，行为人可以选择，也可以不选择，其权利义务由当事人自由协商选择，法律不强制，一般而言任意性法律规范都是赋予当事人权利与自由。如，婚前可以进行财产公证，这就是任意性的规定，你不公证也可以结婚。再例如中国公民结婚男子必须年满 22 周岁，女子必须年满 20 周岁，有这种“必须”字样的是强制性法规，不到年龄民政部门是不给登记的。简单来说，强制性的法规是必须遵守的，任意性法规一般是建议性，选择性的！ 授权性规则是不是都是确定性规则 1、授权性规则，又称权利规则，是指规定权利人可以为一定行为或要求其他人为一定行为的法律规则。 授权性规则是授予人民权利、选择自由的法律规则，与义务规则、权义复合规则相对。其分类标准是看法律规则的内容是授予权利还是赋予义务。 2、确定性规则与委任性规则、准用性规则相对，分类的依据是法律规则的内容是否明确规定，是否需要援引其他法律规则来确定本规则内容。3、从概念上看，二者是对法律规则依据不同的标准进行的分类，至少从概念逻辑上上看二者完全可能存在交叉，也可能存在不重叠的部分。所以授权性规则完全有可能不是确定性规则，而是委任性规则或准用性规则。而且我们在实例上也可以佐证这一点。这样的条文还有不少。试举一例如下： 举例：物权法第 121 条 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第 42 条、第 44 条的规定获得相应补偿。上述条文规定了被征收、征用情况下，权利人可以获得补偿，这是权利规则（授权性规则） ，但是单独该条规定尚不能确定内容，还需要援引第 42 条或第 44 条才能确定。该条属于准用性规则，不属于确定性规则。 刑法中所包含的规则大多属于授权性规则 法的基本特征之一是其具有规范性 法律规则是法律的基本构成因素。法律规则的种类有： 授权性规则与义务性规则； 强行性规则与任意性规则； 确定性规则，委任性规则和准用性规则 【分析】 按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。授权性规则是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。授权性规则的作用在于赋予人们以一定的权利去设立、变更、终止他们的法律地位或法律关系，其特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性。授权性规则又可分为鼓励性规则和容许性规则。义务性规则是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做或不做某种行为的规则。与授权性规则相比，义务性规则表现为对义务主体的约束。义务性规则具有强制性、必要性和利他性。义务性规则又可以分为命令性规则和禁止性规则两种。命令性规则是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则；禁止性规则是指规定人们的消极义务，即禁止人们做一定行为的规则。 按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。强行性规则是指内容规定具有强制性，不论人们的意愿如何，都必须加以适用的规则。一般来说，公法类法律，特别是行政法、刑法等，王要涉及公共利益，强行性规则较多。任意性规则是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定法律关系中的权利义务内容的法律规则。在民商法等私法类法律中，主要涉及私人利益，任意性规则较多。强行性规则和任意性规则的划分是相对的。公法中也有任意性规则，民商法中也有强行性规则。 按照法律规则内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则是指内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。法律条文中规定的绝大多数法律规则都属于此种规则。委任性规则是指内客尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。 除了上述三种分类外，常见的分类还有依据法律规则功能的不同，将法律规则分为调整性规则和构成性规则。调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。调整性规则调整的行为先于规则本身，比如交通法规，人们的交通行为先 于交通法规产生。调整性规则占了法律规则的大多数。构成性规则是组织人们按照规则规定的行为去活动的规则，规则所指定的行为在逻辑上依赖于规则本身。比如设定某一机构的规则就属于构成性规则。法律规则分为三类： 1.授权性规则和义务性规则。 授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。 它又可分为权利性规则和职权性规则。 例如：中华人民共和国民法通则第 99 条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。此就是一条授权性规则。义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种：命令性规则与禁止性规则。 （1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。 例如：婚姻法第 33 条规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。此即属于命令性规则。 （2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则。 例如：宪法第 12 条规定，国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。此即属于禁止性规则。 2.确定性规则、委任性规则和准用性规则。 确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。 委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。 例如：我国选举法第 44 条规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法可以制定选举法实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案。此规定即属委任性规则。 准用性规则，是指虽然没有直接规定的内容，但是明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。 例如：我国商业银行法第 17 条规定，商业银行的组织形式、组织机构适用中华人民共和国公司法的规定。此规定即属准用性规则。 3.强行性规则和任意性规则。 强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。 任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利