你觉得我国的司法制度还有哪些不足-应该如何完善-

你觉得我国的司法制度还有哪些不足?应该如何完善?篇一：我国行政责任法律制度的不足与完善我国行政责任法律制度的不足与完善 翟月玲 （聊城大学法学院，山东，聊城，252059） 内容摘要:行政责任法律制度是行政法学所不可或缺的内容。文章在对我国现行行政责任法律制度的现状进行考察之后,指出我国现行行政责任法律制度存在的不足，并提出了相应的完善措施。 关键词:行政责任法；行政责任；抽象行政行为 近几年，腐败现象、各种安全责任事件在我国频频发生，我们有必要对行政责任问题进行反思。到目前为止，我国还没有一部专门规范行政责任的行政责任法 ，我国现行行政责任法律制度是由大量法律法规中有关行政责任法律规范构成的。很多法律、行政法规、部门规章、地方性法规、党规党纪和司法解释等对行政责任都有所涉及，但或多或少都存在某些不足。因此，探讨我国现行行政责任法律制度的立法现状与不足，能使我们在进一步完善我国行政责任法律制度时，做到有的放矢、对症下药。 一、对我国行政责任法律制度的现状分析 （一）有关说明 本文整理资料所使用的资料版本是：北大法律信息网，中国审判法律应用支持系统，法规中心，XX 年 3 月 20 日的中国法律法规规章司法解释全库与地方法律法规 。 本资料所涉法律、法规与规章的时间是：1949 年XX年，共 57 年。 本文所涉“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会所制定的法律；“法规”仅指国务院所制定的行政法规，不含地方性法规；“规章”仅指国务院部委与直属机构所制定的规章或其他非规章性文件；“司法解释”是指最高人民法院和最高人民检察院做出的司法解释；地方性法规是指地方各级人大及其常委会颁布的地方法规、地方各级人民政府颁布的地方规章。 法规件数的统计。当法规被重复修订时，只算 1 个，而不作重复计算。譬如：我国在 1957 年公布了中华人民共和国治安管理处罚条例 ，1986 年制定了中华人民共和国治安管理处罚条例 ，XX 年制定了中华人民共和国治安管理处罚法 ，而新的治安管理处罚法废止了旧的治安管理处罚条例，这里只按 1 个法规统计。 （二）涉及行政责任的法律、法规、规章、司法解释的有关数据统计(1949-XX 年) 从 1949-XX 年 58 年中，我国共制定法律、行政法规、部门规章、司法解释、地方性法规共 92164 件，其中法律622 个，占总数的%；行政法规 2200 个，占总数的 2%；部门规章 33410 个，占总数的 36%；司法解释 2855 件，占总数的 4%；中央其他机构法规 10903 个，占总数的 12%；地方法律法规 42174 件，占总数的%。在 622 个法律中，有 4个涉及到行政责任措施，占法律总数的%，有关行政处 1 作者简介：翟月玲（1973）女，山东聊城人，聊城大学政法学院讲师，硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。电话：8186751 基金项目：国家司法部社会科学基金项目“行政权力制约机制研究” （编号 04sfb5004） 分的法律文件是 163 个，占法律总数的 26%；在 2200个行政法规中，有 23 个涉及到行政责任措施，占行政法规总数的 1%，有关行政处分的法律文件是 265 个，占行政法规总数的 12%；在 33410 个部门规章中，有 374 个规章涉及到行政责任，占规章总数的%，有关行政处分的法律文件是1419 个，占部门规章总数的 4%；在 2855 个司法解释中，有 11 个司法解释涉及到行政责任，占司法解释总数的不足%,有关行政处分的法律文件是 43 个，占司法解释总数的 2%；在 10903 个中央其他机构法规中，有 122 个涉及到行政责任，占其总数的%，有关行政处分的法律文件是 480 个，占中央其他机构法规总数的 4%；在 42174 个地方性法规中，有 1549 个规章涉及到行政责任，占地方性法规总数的%，有关行政处分的法律文件是 11394 个，占地方性法规总数的 27%。（三）分析 对以上统计数字，我们可以得出以下几个结论： 1、在中国从 1949 年到 XX 年长达 57 年的立法中，制定得最多的是地方性法规，它占立法总数的%；其次是部门规章，它占总数的 36%；制定得最少是法律，它占总数的%。 2、单纯从文件数量上看，规定行政责任的文件，最多的是地方性法规，共有 1549 个规定了行政责任；其次是部门规章，共有 374 个规定了行政责任；最少的是法律，只有 4 个规定了行政责任。但从规定行政处分的文件与该类文件总数之比来看：地方性法规规定行政处分的比例最高，达 27%；其次是法律，比例达 26%；比例最低的是司法解释，只有 2%。这说明，在中国的立法史上，立法机关已意识到行政责任立法的重要性，但是还没有把制定统一行政责任法提高到应有的重要地位。因此，中国现存的行政责任立法缺陷不可能在短期内得到解决,这有赖于理论界与立法界的高度关注和积极参与。 3、从文件总数来看, 行政处分比行政责任的文件总数还多。我们知道行政处分是行政责任承担的方式之一，按理讲行政责任的文件总数应该比行政处分的文件总数多，但是统计的结果正好相反。这说明，我国立法机关还没有真正形成“行政责任”的立法意识，注重的只是一种行政处分手段，这是我国行政责任立法置后的一个重要原因。 二、我国行政责任法律制度之不足 从以上分析我们发现，我国有关行政责任的法律法规很多，涉及到很多部门与行业，但存在诸多不足，主要有以下几个方面： （一）缺乏统一的行政责任立法，立法资源浪费严重，行政责任承担机制失灵 从上面分析发现，我国缺乏统一的行政责任立法。目前，我国还没有专门的行政责任法 ，我国的行政责任法律制度是由分散在各种不同的法律法规及行政规章中的行政责任法律规范构成的。这使我国的行政责任法律制度缺乏应有的系统性和内在统一性，带来的不良后果是：一是行政责任设置没有统一标准，立法资源浪费严重。每一个专门的行政机关在制定部门法时，往往只注意本部门的职能所适用的法律，而可能忽视其他方面的法律，各行政部门各自为政，各行其是，表现为具体问题、具体部门、具 体地方、具体规定，权限重复、交叉、冲突，以及程序繁琐，影响行政效率等现象,立法资源浪费严重。二是行政责任承担机制一定程度失灵。行政机关具有宪法上的“国有”立法权（制定行政法规、规章的权利） 。过去，我国有关行政活动的立法绝大多数都是由行政机关自身制定的（现在多数立法也往往是由行政机关主持起草的） ，行政机关往往都从自身或部门利益出发，争相行使立法权，通过立法扩大其权力。由于行政机关立法的出发点，关注的是自身利益，所以往往对自身应承担行政责任规定的少，行政相对人义务规定的多。对某些违法行为，执法风险大，利益小，执罚部门就互相推诿、踢皮球；而对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚，行政责任承担机制一定程度失灵。（二）行政责任法律规定不合理、不透明 1、行政责任法律规定不合理。具体表现为：一抽象行政行为被排除在行政诉讼和国家赔偿之外。这在实际工作中带来一系列弊端：首先，不利于人民法院充分行使司法监督权。如果抽象行政行为具有违法性，必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院只能撤销具体行政行为，而对抽象行政行为无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效，行政机关还可以据此做出同样错误的具体行政行为。这将使得行政诉讼只能应付个案，不能消除错误行政行为的根源，导致司法监督只能治标而不能治本；其次，不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为公布后即具有约束力，任何公民、法人或其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，由此助长了行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且，为逃避法院监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式，侵害相对人的利益，法院对此却无能为力。这为行政机关及其公务人员逃避行政责任提供了法律依据。不合理之二把间接损害、精神损害排除在国家赔偿之外。所失利益赔偿是现代社会侵权损害救济的必然趋势。日本国家赔偿法规定，除国家赔偿特殊规定外，国家或公共团体的损害赔偿责任，依民法规定，包括对精神损害赔偿。在日本，不论是财产损害，还是非财产损害，都属于可赔偿的范围。瑞士民法典有关精神损害赔偿的规定同样适用于国家赔偿责任。法国的行政法院起初对名誉情感等不能用金钱计算的精神损害不负赔偿责任，后来逐渐解除了限制，判决行政机关负精神损害赔偿责任，目前还在逐步扩大，包括对信仰、美观、名誉的损害。德国 1973 年国家赔偿法专条对非财产上的损害赔偿予以规定。在行政诉讼中，由于直接损失往往伴随着间接损失，可得利益损失十分普遍，不仅表现在财产损害中，而且更多地表现在能力和资格损害中，例如，在吊销证照、责令停业、查封、冻结、扣押财物等行政侵权行为中，所受损害与所失利益往往是相生相伴的。我国行政诉讼法与民法通则，对精神损害赔偿并未排除。1但是我国国家赔偿法把间接损害、精神损害排除在国家赔偿之外，仅赔偿所受损害而置所失利益于不顾，这不仅难以弥补受害人损失，而且难以体现法律之公正。 2、行政责任规定透明度低。行政责任的透明度的高低，是行政责任民主化程度的重要体现。行政责任的透明度和行政责任的公开性以及行政机关接受监督的程度，都是成正比的。公开性强，透明度就高， 行政机关接受监督的程度也就比较深；行政机关及其工作人员就不敢随意违反已经公开的程序，也不敢随意减少应有的责任。实践中，有些行政执法人员利用不公开的责任规则刁难当事人。现在时兴的“行政首长接待日” 、“现场办公制度” ，为什么老百姓平时到政府机关跑了多少次都办不成的事，到了“行政首长接待日”或者“现场办公”时就能办成？这在一定程度上已经说明我们现在的行政责任缺乏应有的透明度！2（三）行政责任与刑事责任衔接不当 行政责任的承担应坚持错责相一致原则。错责相一致就是指国家机关及其工作人员所承担的责任与其过错相一致，错大责任大，错小责任小。我国现有的行政责任与刑事责任衔接不当，造成行政机关及其工作人员在承担行政责任时错责不一致。首先是主体的不衔接，行政人员的责任主体衔接应不成问题，法律明确规定行政人员某些行为，未构成犯罪的，可进行行政处分。但行政机关的责任主体衔接则产生了不一致。原因在于现行行政责任法律只规定其相应的行政责任，而未规定相应的刑事责任（作为行政主体时） 。行政机关做出一种行为时，总是由行政机关及其公务员一起做出的，该行为违法时，相应的由行政机关及公务员一起承担行政责任，但当该行为违反刑法 、构成犯罪时，刑事责任却由公务员独自承担，罪责一致原则被严重违反，同时也造成责任主体脱节。其次是社会危害程度与情节轻重的衔接不当。社会危害程度是行政违法与行政犯罪的最深层的区分点，在两者的衔接上应做到较轻的危害正常行政管理的行为为行政违法，而严重危害正常行政管理的行为则应为行政犯罪。在行政领域中，行政人员的行政责任与刑事责任的区分，往往是以“是否给国家造成重大损失”为标准，具体何谓“重大损失” ，由司法机关根据社会实际情况及审判经验予以确定，这很容易造成自由裁量权的滥用。第三是责任名称的衔接不当，即特定的行政责任名称应有相应的刑事责任名称相对，不能出现行政行为的危害性达到刑法之要求但无相应的刑事责任名称的现象，如税收征管法第 54 条第 1 款违法征税行为与刑法第 404 条徇私舞弊征税罪的衔接。 三、完善我国现行行政责任法律制度 近几年，腐败现象、各种安全责任事件在我国频频发生。纠其原因，最为重要的是，我国现行行政责任法律制度不完善，完善我国现行行政责任法律制度为当务之急。 （一）制定一部统一的中华人民共和国行政责任法，从总体上科学设置行政责任体系，减少立法资源的浪费。立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违背立法目的，使立法无从取得其预期效果，甚至造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法成本问题，如果一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。因此，首先制定一部包括行政责任实体法与行政责任程序法的统一的中华人民共和国行政责任法 ，从总体上科学设置行政责任体系，减少立法资源的浪费。其次改变立法机关即当运动员又当裁判员的局面。由于部门立法、地方性法规特别是行政法规的立法权控制在各部门、 各地区与中央政府的手中，这就出现立法机关即当运动员又当裁判员的局面，致使行政责任法律制度的承担机制部分失灵，再加上监督机制不完善，因此滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、贪污受贿等现象屡禁不止。因此，回收政府部门与地方政府的立法权，减少甚至取消对政府部门、地方政府的立法委托。第三完善立法法 ，进一步明确地方人大的立法权。现在许多地方人大制定各种各样的地方性法规，有一个共同的毛病，就是成为了国家法律或行政法规的传声筒，缺乏个性，也缺乏存在的必要性。有学者将这种现象称为“二次立法”或“三次立法” ，相当于政府部门的“重申” 、 “进一步重申” 、 “再次重申” ，完全是文牍主义，没有任何实际价值。我国立法法第 64 条规定， “属于地方事务需要制定地方性法规的事项”由地方人大制定地方性法规，第 73 条规定“属于本行政区域的具体行政管理事项”可制定地方政府规章。这些规定过于笼统，在现实生活中没有可操作性。要想使地方人大更好地行使立法权，必须从法律上明确规定哪些事项必须由地方立法机关制定地方性法规。（二）增加行政责任法律规定的合理性与透明度 增加行政责任法律规定的合理性与透明度，首先修改现有行政诉讼法与国家赔偿法不合理规定，把抽象行政行为列入行政诉讼和国家赔偿范围之内，把间接损害、精神损害列入国家赔偿之列。其次在进一步细化行政责任法律制度的基础上，明确行政责任法的基本原则。政府是为市场经济服务的，在行政责任主体与外界的联系日益广泛，与世界各国的经济交往日益增多的今天，各地区、各部门已感到形势的紧迫，部门法规、地方性法规大量出台。因此，明确中华人民共和国行政责任法的基本原则，确立公开性原则、权责统一原则、错责相一致原则、领导问责原则为其基本原则，为部门法规、地方性法规确立行政责任的基本标准，以解决具体法条不能解决的问题，为建立健全确实有效的行政责任承担机制提供有利条件。第三增加行政责任规定的透明度。由于我们的政府及政府工作人员可能犯各种各样的错误，我们必须将政府置于阳光之下，才能尽可能避免各种各样的错误，即使发生错误也能明确地进行行政责任追究。行政公开最大特点就是行政行为让全体人民知悉评论，使政府官员对自己的行政行为做出充分的、负责任的说明和解释，通过真正实现公民对政府权力的监督，有效防止权力的腐败和公职人员的专断。 （三）加强行政责任立法与刑事责任立法的衔接，完善行政责任法律制度的承担机制。首先完善现有的刑事立法，增加与特定的行政责任名称相对应的刑事责任名称。其次增加亚刑事责任的法律规定。不管是完善现有行政责任立法，还是制定统一的中华人民共和国行政责任法 ，都应规定一些更加细化的亚刑事责任，使行政责任的承担错责相一致。亚刑事责任即指达不到承担刑事责任但超出了行政责任承担范围的一种责任。设定亚刑事责任可以解决主体的不衔接、社会危害程度与情节轻重的衔接不当、责任名称的衔接不当等问题。第三加强行政法律监督。健全行政监督的法律规范体系，实行行政监督的法制化，使监督做好有法必依；健全监督机构，保证监督执法必严；必须赏罚分明，真正做到违法必究；全面提高监督人员的素质,保障行政监督职能任务的完成。 3 篇二：论中国立法制度的不足与完善立 法 学 论 文 法学院 法学 0804 班 林添 XX48400430 论中国立法制度的不足与完善法学 0804 班 林添 XX48400430 摘要：立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。本文就中国现行的立法制度的不足，从宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，地方立法中“较大市”的立法问题，地方立法层次过多的问题，地方权力平等的问题分别阐述。 Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither. This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city “ legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively . 关键词：立法制度 中国现行立法体制 不足与完善 立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。 现代立法制度主要由立法体制的制度、立法主体的制度、立法权的制度、立 法运作的制度、立法监督的制度和立法与有关方面的制度所构成。立法体制是一国立法制度的最重要的组成部分，研究立法制度不能不注重研究立法体制。同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。 中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。1 中国现行的立法体制可以概括为“一元性、二级、三层次、四分支”的结构。即我国立法权的配置是依照一部宪法的统一规定而构成的统一的整体，它具体分为中央和省两级，分别行使国家和省的立法权。立法权的配置在每一级的内部又分为三个层次，即中央一级为：全国人民代表大会及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院各部门制定行政规章这三个层次；省一级的为：省级人大及其常委会制定地方法规，省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定地方法规。民族自治地方制定自治条例和单行条例为一个层次，省级人民政府制定规章为一个层次，省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定规章为又一个层次。中央一级的立法权延伸到地方，分为四个分支。第一分支是地方权利机关和地方政府机关制定地方性法规和地方政府1 以上所论见于周旺生主编立法学北京大学出版社 XX 年版 第 162 页 规章的权力；第二分支是民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力；第三分支是经济特区地方权力机关和地方政府机关制定特区法规和规章的权力；第四分支是特别行政区立法会和长官制定法律的权力。2中国现行立法体制，有深刻的国情根据。 首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。 其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。 再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。 第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954 年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。 2 侯淑雯主编立法制度与技术原理 中国工商出版社 XX 年版第 110111 页 最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制 3。总的来说，我国现行的立法体制是基本上适合我国目前的状况的，因此是较为适宜的。但这并不是说，这个立法体制就十分完美了。就整体来看，在许多方面，我们还有进一步完善的必要。 第一，关于宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，就是一个需要正视的问题。就我国的政治体制和宪法精神来看，二元立法（或曰双轨立法）是不允许的。在宪法第 89 条规定的由国务院行使的 18 项职权中，除了第 1 项规定国务院必须“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”外，其余 17 项均无“根据宪法和法律”的限制性规定，然而其中却不乏制定行政法规的事项。新颁行的中华人民共和国立法法对此再次加以肯定。这就使行政机关直接取得了行使立法权的依据，即即便没有法律的规定，但依然照宪法，行政机关就可以行使与行政书屋有关的任何立法权，这就使“次级立法”变成了事实上的一级立法。要理顺这个关系，就应该取消宪法的直接规定，或者在宪法中进一步明确：行政法规的制定必须依法律的规定或者权力机关的授权。否则， “一元制”体制就不可能是名副其实的， “双轨制”的疑惑就不可能消除。 第二，地方立法中“较大市”的立法问题。赋予“由国务院批准的较大市”的人大和政府以立地方法规和规章的权力，是由 1982 年和 1986 年两次修改后的地方组织法规定的，当时的目的主要是为了进一步放下权力，充分调动地方的积极性。特别是改革开放多年来，地方经济文化的发展开始出现不平衡，开放的前沿和重点地区的社会经济关系和管理工作较为复杂，对法律的需求也较大，所以中央在组织法中作出了这样的规定。但规定的对象却要由国务院来决定，即国务院认为哪些是“较大的市”哪些市才能作为立法的主体，否则便不能成为立法的主体。这和国务院作为行政机关的身份是不相符的，不符合国家权力分配的主体原则，应该在宪法中作出纠正。 第三，地方立法层次过多的问题。在我国的现行立法体制中，地方立法分为一般省级立法、省会城市立法、较大城市立法，自治区立法，自治州立法，自治县立法，经济特区立法等，在这些不同层次的立法中又都同时存在权力机关和政3 周旺生主编立法学 北京大学出版社 XX 年版 163164 页 篇三：论我国取保候审制度的不足与完善论我国取保候审制度的不足与完善 【内容提要】本文阐述了我国刑事法律制度中取保候审的基本内容，分析了取保候审制度在立法上的不足和执行上的偏差，并着重提出了对我国取保候审制度的八条政策建议。 【关键词】取保候审 现状分析 制度完善 【正文】 取保候审是指人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或者交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。我国设立取保候审是为了保证侦查，起诉和审判活动的顺利进行，同时由于是一种非羁押性的强制措施，有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼的效益，减少羁押场所的负担，减轻国家的诉讼成本，具有非常重要的意义。本文试对我国职保候审制度的现状作些剖析，并提出八条完善建议。 一、我国刑事法律制度中的取保候审的基本内容 我国的相关法律、法规和司法解释，对取保候审制度的一系列问题都作了明确的规定，初步建立起了一整套具有中国 （一）我国取保候审制度的适用对象 综合中华人民共和国刑事诉讼法、 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定及两高的司法解释，下列 8 种人员可以适用取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒以上刑罚，采取取保候审，监视居住不至发生社会危险性的；应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕哺乳自己婴儿的妇女；需要逮捕而证据还不充足的被拘留人；已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的审查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的；已提出上诉的共同犯罪的被告人，有的在一审审判期间羁押已达到或超过判刑期的；持有效护照或者其它有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；一审法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即执行。 （二）我国取保候审制度的适用程序 中华人民共和国刑法诉讼法第五十条指出：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘请的律师也可以申请取保候审（第九十六条） 。 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第六十八条指出：人民法院应当在接到书面申请后七日内作出是否同意的答复。对符合职保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意，并依法办理取保候审手续；对不符合取保候审条件，不同意取保假审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。人民检察院和公安机关也有类似的规定（如人民检察院刑事诉讼规则第四十条） 。 （三）被取保候审人应当遵守的规定 中华人民共和国刑事诉讼法第五十六条指出：被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释指出：人民法院决定对被告人取保候审，根据案件情况，可以责令其交纳保证金。保证金仅限于现金。人民法院应当根据起诉指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素，决定应当收取的保证金数额。另 外，结合人民检察院刑事诉讼规则和司法实际，保证金的起点金额为人民币 1000 元，一般上限为人民币50000 元。（四）我国取保候审制度的显著特点 取保候审是人身强制性最弱的一种强制措施。取保候审对被取保人的人身强制性既不同于拘传的强制到案，接受讯问，也不同于监视居住对犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剥夺，它对在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由较为充分、人身强制性最弱的一种强制措施。 取保候审是法定期限最长的一种强制措施。原刑诉法没有对取保候审期限进行限制，存在着对犯罪嫌疑人、被告人长期取保既不结案，又不及时进行侦查、起诉、审理，变相侵犯公民的合法权利。修改后刑诉法规定取保候审的最长时间不得超过十二个月，虽然规定了期限，但同其它强制措施相比较，取保候审的法定期限还是最长的。 取保候审的强制措施，公检法三家均可使用。取保候审不同于拘留和逮捕的强制措施，公、检、法在办理刑事案件中，根据具体情况，经过本单位领导批准，都可以使用该项强制措施。 （五）外国类似取保候审制度建设与适用之扫瞄 1、英国保释制度的两种类别 英国现代保释制度始于 1967 年颁行的人身保护令法案。依据英国法律规定，保释必须坚持三项原则：一是保护公众，二是保证证据，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃。在英国，保释制度分为无条件保释和附条件保释两种。一般情况下，犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。如果情况发生变化，无条件保释可以变为附条件保释。附条件保释主要包括：在指定的地点居住；宵禁（通常在指定的时间、在住址内） ；在某一具体的时间向警察署汇报；不直接或间接地接触控方证人；远离指定的区域或位置；上交护照；缴纳保证金；接受电子监视器的监视和毒品测试等，对于一些很严重的犯罪，不允许保释。 2、美国保释制度中的赏金猎人和保释公司 在美国建国时，西部动乱不安，暴力横行，民不聊生，地方和联邦政府常常对罪犯无能为力。开庭时，犯罪嫌疑人不仅拒不出庭，还在庭外玩快枪示威，使法庭形同虚设。为此，政府张榜捉拿犯罪嫌疑人，告示说：无论是死是活，谁把犯罪嫌疑人带上法庭，就可得 500 美元赏金，在一百多年前的美国，这可是一大笔巨款了。重赏之下，必有勇夫，于是，美国最早的一批赏金猎人脱颖而出。这一招果然有效，美国西部由此渐渐进入法制管理。 美国以前有一种说法，说美国监狱只关穷人，不关富人。于是，看准这一市场的人成立了专门给犯罪嫌疑人提供经济担保的保释公司。犯罪嫌疑人只需拿出保释金的15，外加一些实物做抵押，就可得到保释公司的出面担保。保释公司转手将犯罪嫌疑人的实物抵押给保险公司，让保险公司提供抵押担保。在接受实物抵押后，保险公司就向法庭承诺提供 5 千至 50 万美元的保释金。一旦犯罪嫌疑人弃保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的实物就会被保释公司和保险公司拍卖。拍卖之后，保释公司就会出具文件，把拍卖所得，减去追捕费用、律师费用、手续费用，若有剩余，再还给犯罪嫌疑人。 3、挪威保释制度中的有条件释放 挪威刑事诉讼法第 181 条规定了一种类似于保释的“保证制度” 。检察官可以决定不执行逮捕或者释放被逮捕者，前提条件是其保证在警察传唤时随传随到，并不离开指定地点。这种保证还可以附带要求嫌疑人同意遵守其他条件，如交出护照、机动车驾驶证、海员证等类似证件。这种保证或同意必须以书面形式作出。当然，此类有条件释放的前提是法律规定了被逮捕者有权要求法院对逮捕进行司法审查，以决定逮捕是否合法及必要。 4、日本保释制度的委托办法 日本刑事诉讼法中明确规定了保释制度，分为依请求准许的保释和依职权准许的保 释。另外，在发生不适当延长的羁押时，除了可以依照被告人及其辩护人等的请求予以撤消外，也可以由法院依职权予以撤消，同时可以考虑准许保释。对于保释的请求，法律明文规定除非有法定的不准予的情形，均应当准许。另外，还有一种“停止执行羁押”的措施，是将被羁押者委托给其亲属、保护团体或其他的人，而停止执行羁押。二、我国取保候审制度在立法上的或缺与不足 由于我国取保候审制度设立时间不长，1979 年 7 月 1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国刑法诉讼法至今也未满 30 年，有关取保候审制度的许多问题尚处于一个摸索探求阶段，因而不可避免的存在着一些有待改进之处。 （一）取保候审仅是犯罪嫌疑人的表面权利 根据我国法律的规定，取保候审是司法机关依职权对犯罪嫌疑人或被告人采取的一种强制措施。这样定性就会产生立法上的逻辑悖论，根据中华人民共和国刑事诉讼法第五十二条和第九十六条的规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和聘请的律师有权申请取保候