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从法制史的角度谈世界法律发展的趋势 摘要：人类自产生以来，为了调整调整社会关系、规 范社会生活和维系社会秩序，探索并尝试了种种治理社会 的方法与机制。法律作为治理社会的有效方法和机制之一， 在社会历史发展中扮演了重要的角色。随着网络的发展， 法律必然要介入网络这新的领域。法律是随着社会的发展 而发展的，法律将会继续地发展特别是私法的自治，并且 将会出现法律的全球化日趋于统一、私法自治、成文法与 判例相融合使法律更加合理，最终实现法律在相对统一下 的多元化法律，并且公法得以限制和私法得以充运用！ 指导意义：以法史来把握法律的趋势。 关键词：全球化 融合 多元化 趋势 私法自治 网络 引言 人类经历了由族群到国家、由国家到跨国家的国家团 体和超国家的国际社会的过程。与这想适应，法律的发展 也经历了由族群之法到国家之法由。从整个人类的历史来 看，法律将会出现由国家之法到跨国家之法再到超国家的 世界之法的过程。法律自从产生以来就不断发展，当今世 界法律的发展趋势将是私法进一步发展，将形成私法自治。 最终达到法律的目标顶点法律的民主主义和国际主义，也 就是在法律的国际化范围内法律的多元化。 本文主要有：法律的全球化、各法相融合、私法自治、 法律对网络的介入。 法律的全球化 一、法律全球的原因 纵观人类法律的发展史，自法律产生以来经历了族群 法、城邦法、国家法、国际团体法的发展过程，是法律规 范所规范的范围扩大的过程，人类社会的不断发展要求法 律不断发展，要求法律所规范的范围扩大，这必然会引起 法律的全球化。人类的活动范围的扩大及频繁化，并且各 国法律之间不断加强的深度协调化，就更需要一个更大的 统一的行为规范来指导人们的行为，社会的不断发展、政 治与经济交往愈加频繁、愈加深入，法律的全球是难以避 免的趋势。 法律的全球化发展趋势概述 法律在全球范围内的统一化，各国的法律逐步趋同， 或者是各国法律之间不断加强的深度协调化，或者是几者 的多元的综合。1、虽然法律全球化的理论没有完全的界定 完善，但是世界的趋势，尤其是法律全球化的发展已是一 个不容忽视的问题，2、每个国家的法律体系应呈现出多元 化的法律格局。 (二 )、 欧盟法律对法律全球化发展趋势的影响 谈及法律的全球化的发展，我们不能不提欧盟的法区 域化及其法律全球发展趋势的影响。欧盟区域法律的产生 是一个长期的历史过程，它是从各城邦法律到各国法律再 到今天的欧盟法律，由于欧洲各国的不断发展、政治与经 济交往愈加频繁、愈加深入以及各国需要进一步发展的需 要，他们选择了法律的区域化，统一规范行为方式。在欧 盟宪政立法中区域化的发展尤其是显著的，欧盟法律对法 律全球化发展趋势的影响不容我们忽视。 第一、欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向 全球化发展趋势。 在欧盟宪政立法中区域化的发展尤其是显著。欧盟制 宪委员会近日发表了规划欧盟未来的欧盟宪法草案。在宪 政方面，欧盟未来的欧盟宪法草案预示着新的欧盟时代的 来临。它使目前的成员国有效运转。是世界宪政历史上的 又一盛事。具体内容包括：基本法，权利宪章，政策与功 能，及对有关条约的规定，是对现有的条约重新立法和调 整的结果。 第二、欧盟法律的全球化发展趋势的几个标志性事件 纵观欧盟法制史，每一次历史的运动都在不，欧盟法 律的全球化发展趋势同程度上推动了欧盟法律的全球化发 展趋势， 1，1968 年的布鲁塞尔条约，2，1995 年的 世界贸易组织的诞生 3，联合国国际私法委员会自 20 世纪 末举行了 5 次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商 事的管辖和承认问题，建立世界性的国际条约统一全球的 各国法律冲突，形成统一的世界示范法。 1，1968 年的布鲁塞尔条约、由于各国管辖权和承 认执行问题涉及各国的主权，因此，法律冲突是十分普及 的事情。在 1968 年，欧共体为加强司法合作进一步保护欧 共体内国的合法权益而签定了布鲁塞尔条约。在第 1 条的范围中明确说明了条约的适应范围和事项。 该公约是 目前为止国际社会在国际民商事管辖和执行方面规定的最 为详细、完整的，也是适应范围最广泛的条约。 2，世界贸易组织的诞生，使得成员国的某些法律趋同， 形成统一的世界性法律来解决各国法律冲突。 特别指出的是，欧共同并不是仅仅的成员国的相加， 而是由于内部一体化建设大大加强了它在世界经济中的地 位和它于其他国家中的力量，尤其是谈判的要价，对世界 立法产生影响。如中国的入世谈判就是一例。自 1986 年的 申请开始起，中国和欧盟的谈判十分艰苦，对中国调整对 外关系有较大影响，如中国修订公平法。 综上所述，欧盟法律的全球化发展趋势通过参与多边 贸易体制的形式得以体现，而当欧盟法律与全球法律出现 矛盾和冲突时，欧盟法律又极力推行其法律制度，这也许 是欧盟法律的全球化发展趋势特有机制之一。因此，区域 法律对于法律的全球化既有促进又有一定的抗衡。 二、在法律全球化下的法律多元化 依据地方性知识认识法律；将“法律”和“人类学” 分解为不同学科，已通过具体的交叉而非混杂的合成将他 们勾连起来；从地方性知识出发来探讨事实与法律，就必 然导致法律多元化的认识。 在封建社会时期的法律时就涉及到因各地方的具体情 况而实行相对而言的“不同”法令，其目的就是要从实际 出发来解决问题。，古代所谓的“不同”的法律都必须要 在统一的原则之下的，而在统一原则下的各地“不同”的 法律也是治理所必不可少的。世界是由多民族、多国家组 成的这样的“不同”法律到我们现代社会就是，各国的法 律在国际法的统一原则下的多元化法律，多元化法律以各 国的实际情况而出发。法律的多元化本无可厚非，由于法 律的多元而导致的问题应由国际化法律来解决。 因而，如果能在法律的全球化与多元化平衡才是的最 佳状态。 各法相融合 在中外法制史上，法律法律融合是非常普遍的现象， 是各国法律建设中的一个重要的内容。在欧洲中世纪时期 的法律就出现过日耳曼法和罗马法的融合，两种法律制度 的融合产生了封建的普通法的原则还出现了法兰克帝国的 法律统一运动。融合的过程，仍可总结成功的经验和共同 的规律。 从法制史的角度讲，法律全球化的过程需要不同法系 各自总结成功的经验和共同的规律。对于人类的文化不同 法系将相互吸收利用、相互的改造。相互吸收利用、相互 改造便是融合的过程。 私法的自治 一、私法自治的基础 私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。 私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反 法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力， 而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。私法之 所以能够得以自治，具有其深厚的自治基础。 首先，私法是主体平等的法律。地位平等它排除了性 别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，排斥一方利用 其不平等的地位对另一方的强制。这样就可以使私法主体 在私法关系中实行充分的意思自由，所以私法能够自治。 其次，私人生活的复杂性和私人性。一方面，私人生 活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。面对纷 繁复杂的私人生活，民法只需从私人生活的规律中抽象、 归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。不能、也不 应事无巨细地加以调整，况且，立法者不可能精确设计出 私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计，“并不是 建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件 下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重 构。”另一方面，私法关系更主要地涉及私人生活领域。 在私法关系中，每个人都有不愿为外人所知道的信息或领 域，如个人的隐私、商业秘密等。这些隐私性，本质上也 就排斥外人介入安排，因而最加之方法，也就是个人依其 意愿自作安排。由此私法的自治性也就显得更为必要。 再次，私法从本质上说具有其内在的法律调整机制， 这正是私法得以自治的基础。其一，私法具有内在的法律 行为的调整机制，如意思表示成立、生效规则等有效地保 障了当事人的意思表示真实，充分维护私法主体的利益。 其二，私法具有内在的价值评价体系，诚实信用原则、意 思自由原则、权利不得滥用原则等，且将这些原则确立为 强行性规定，当事人违之则不能得到法律保护。保障了私 法主体在具体法律关系中的公平、平等。其三，私法具有 独有的制度体系，如民事权利能力制度、民事行为能力制 度、交易安全制度等制度体系，为私法主体自治提供了坚 实的框架，有效地维护着私法主体的自治。其四，私法具 有独有的责任体系，确保私法主体能够在私法关系中有效 地实行自治，保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。 也正是因为其具有了内在的法律调整机制，才可以使私法 从古罗马法发展至今，其生命历经众多演变，丝毫不减原 来之本色。 最后，从根本上来说，自治是反映市场经济的私法的 内在要求。市场经济是一种自由地追求属于自己的利益。 而私法中的每一个人，都被假设为理性的经济人，都是自 己最佳利益的判断者，在任何时候都能够做出最有利于自 己的决定。私法是市场经济生活的法律表现，是市场经济 的产物，所以以自治为特征的私法也就成为了市场经济的 必然选择。同时以自治为特征的私法抓住了市场的自由竞 争这种社会发展的最基本推动力，并使之法律化，从而也 从根本上促进了市场经济的发展。 二、私法自治的渊源 1，私法自治的出现和形成 一般认为，私法自治理念滥觞于罗马法。虽然罗马法 没有提出完整的私法理念，但当诺成契约在罗马法中产生 时，就意味着私法自治的出现。“关于买卖、租赁、合伙、 委任等契约，债务以当事人的同意而成立”。这个产生于 万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步” ，它孕育了这样一个原理：契约可仅基于双方当事人的合 意而成立。而乌尔比安(Domitius Ulpianus)对于公法与私 法的区分更是明确了这样一个理念：私法是任意性的，可 以经由当事人的意志而设立。这已初步表明了私法自治的 本质，但此时的私法自治并未抽象成为民法的基础理念， 而实质上的私法自治应该说是产生于 16 世纪法国法学家查 理杜摩林提出“当事人意思自治说”(Theory of Autonomy of the Parties)，他提出应由交易双方当事人 自主选择法律来调整他们之间的经济关系，即即当事人的 自由选择应该是适用法律的依据。 此后私法自治得到了进 一步抽象，18 世纪法典化运动，法国民法典鲜明地通过对 于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基 本理念。当德国民法典中法律行为概念的出现，标志私法 自治发展到了顶峰。至此，私法自治终于成了近代民法体 系中高度抽象的理念。 2，理性人的出现是私法自治形成的核心 无论是古代罗马还是中世纪的欧洲，法律上的人总是 属于一定身份的。如果不拥有一种身份，那么就几乎不可 能拥有任何财产。在这种情形下，私法自治就无法作为一 种基本理念存在。而在古罗马，这个人仅为具有罗马公民 权的家长，在中世纪主要是封建庄园主，只是到了 18 世纪 自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私 法自治理念时，这个以当时的资产阶级(包括市民与商人) 为基础的“类”的人，才真正支撑起私法自治这座大厦。 可以这样认为，私法自治的形成就是建立在理性人的假设 之上。 三， 私法自治的本质：自由的保护与促进 私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目 标。私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的 保护和促进。从法律的角度来解释“自治”的内涵，其应 有之意包括两个方面：一是民事主体自由设定权利义务的 自由；二是法律对民事主体适法行为的尊重和肯定，以上 两者都是自由的含义在私法中得到实现所必须的，只有并 存于私法自治的理念中，缺一不可，才能实现真正的私法 自治。所以，从更为广义的范围来说，私法自治的本质， 无疑是指对自由的保护与促进。 私法自治在现代民法中的局部扩张的趋势， 在对私法 自治进行限制的同时，私法自治也出现了扩张，即在原来 传统民法中不允许或者是限制私法自治的一些领域，私法 自治却出现或者得到加强。主要表现在一些具体制度上。 1、在现代物权法领域，私法自治的范围仍然有限，但 扩张趋势却在不断加强。(1)、物权法定的缓和。即认为对 于当事人之间的约定，只要不违反物权法的立法宗旨，并 具备一定的公示条件时，可以将其解释为非新种类的物权 而认可其效力;同时，对于社会上出现的与现代社会经济生 活相适应的物权习惯，只要符合物权立法旨趣，并有一定 公示方式时，一般都借解释而认可其效力。这样，法律解 释在物权法中实现对行为人意志的尊重上充当了先行者。 在法律解释不能完全涵盖这种新型物权的特性时，新型的 物权就出现了，如所有权保留、让与担保等。(2)、物权转 向以用益为中心。在现代民法中，所有权的行使对行为人 双方意志的他物权越来越受重视，尤其是用益物权异军突 起，成了物权法中发展最为迅猛的种类。这一方面是社会 发展的需求，同时也是对于行为人双方意志尊重的结果。 (3)、物权边缘的模糊化。在现代民法中，在物权与债权之 间则出现了一定的模糊区域。在债法领域，由于意志行使 的受限，出现了一定程度的受限债权，而在物权中则由于 对于意志的承认，出现了物权的自由化。 2.婚姻家庭法中私法自治的扩张。(1)离婚法从有责主 义到无责主义,现代离婚法中大都采用无责主义：当事人只 要认为婚姻已出现破绽，且无回复的可能，并具备一定外 在表征，即可离婚。这样不仅有责一方意志得到了尊重， 而且双方生活隐私也得到了保护。这样，由于对人的尊重， 离婚法中的道德性因素被排除了出去，自由意志得到承认。 (2)对于离婚协议的认可.现代民法实行完全自由的协议离 婚：双方只要就子女抚养、财产分割等达成协议，经过登 记手续即可离婚。同时，现代民法还在一定程度上承认这 种财产分割的对外效力从婚姻家庭法中出现的这种扩张， 在注重意志的同时，更多地是对人这种生命体的尊重。 这样，现代民法中的人更为多元，在承认理性的、抽 象的人的同时，也承认人的不足;在关注作为类的人的正义 时，还重视具体人的正义;在关注个体的同时，更对整个人 类命运进行深层的关注。正是这些，使得私法自治这一变 化趋势。 法律对网络的介入 在法制史上新的部门法都是产生在介入新的法律领域 的基础上的。由于新的领域行为规范不统一、处于一种相 对混乱的状态下，要规范人们的行为仅依靠道德是难以实 现的，法律作为人类最具代表意义的行为规范规范、作为 治理社会的有效方法和机制就应当介入网络世界规范网民 的行为。 网络并不是一个纯粹自由的空间，它是现实社会在网 络上的延伸，受到现实社会法律的约束，从而防止因权利 滥用对国家、组织或者他人造成侵害。网民作为一个具有 行为能力的公民要言责自负，不能为了宣泄自己的情绪而 侵犯他人的合法权益甚至国家利益。权利和义务永远是统 一的，而目前网民言论所呈现的状况是权利本位的无限扩 张和义务本位的缺失。随着电子网络科技的发展法律应该 介入网络的虚拟世界，网络犯罪正是网络文化带来的负面 影响，法律既然是人