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公司非破产清算民事责任研究 张冶钢 公司是现代市场经济活动的重要主体，健全和完善公 司法律制度是实现社会主义法治经济的本质要求。我国现 行公司法、相关行政法规、部门规章及司法解释，在对公 司清算责任的立法设计上，体现了鼓励公司主体参与市场 竞争、促进企业发展的指导思想，对建立现代企业制度具 有积极深刻的意义。但随着商品经济的深入发展，现行本 文转载自 的清算法律制度在一定程度上弱 化和忽视了对公司债权人合法权益的切实保护，司法实践 中，空壳公司比比皆是，违规清算见怪不怪，公司被吊销 执照、被撤销、停摆歇业的，义务人却以有限责任为由公 然逃废债务，法律制度对此有空白之处，各地实务操作各 不相同，在本文笔者主要对公司非破产清算有关责任进行 粗浅探讨，诚恳请教百家名师，以求指正。 一、公司非破产清算的性质及法律效果 公司清算是指为解散公司而清理债权债务，分配剩余 财产，了给公司各类法律关系，从而使公司归于消灭的程 序和制度。它与解散是不同的概念，解散是指已成立的公 司基于一定的事由而丧失营业能力，除因合并和分立外， 公司解散应当依照公司法规定的事由进行清算，才是合法 地归于消灭，因此解散是一种法律事实，它构成法人消灭 的原因和条件，清算则是一种法律程序和制度，它构成法 人消灭的过程。解散是清算的前提，清算是解散的结果。 解散仅为法人权利能力丧失之原因，而非径直使其权利能 力消灭。公司清算分为两种，即破产清算和非破产清算， 破产清算是依公司宣告破产的特定情形，对破产财产进行 清理结算。当前除了公司法之外，还有专门的企业破 产法和相关司法解释予以规范，清算程序较之严谨，笔者 在此不作赘述。非破产清算又分为普通清算和特别清算， 普通清算即公司自行清算，是公司在没有法院干预和债权 人参与的情况下，通过清算人自主自觉的行为进行清算， 而特别清算则是指在某些法定的特殊情形下，通常为清算 遇有显著障碍时或者存在可能损害债权人利益的情形下适 用的清算程序。我国公司法等法规对特别清算仅作只 言片语的原则规定，使司法实践中的清算几乎处于无据可 依的状态。普通清算对清算人自觉履行清算义务提出了很 高的标准，要求公司虽不能正常经营下去将要终止其法人 资格，但应最大诚信地支付清算费用、支付职工工资和劳 动保险费用、缴纳所欠税款、清偿公司全部债务，这种清 算的主要目的往往却是保护公司债权人的利益和稳定社会 经济秩序，故无法促使清算责任人认真积极地完成清算职 责。 公司清算是公司法中债权人利益保护的最后一道屏障， 但在当前企业清算的过程中，部分公司钻法律不健全的空 子，欺骗债权人，损害国家、集体等债权人的合法利益， 以达到逃避债务的目的，谓之“有限责任免除债务”，俗 称“清算欺诈”。这种现象严重地背离了设立公司清算制 度的宗旨，出现了“穷庙宇，富和尚”的怪事，故很有必 要研究制裁和预防此类违规清算行为。 二、公司非破产清算现行制度的缺陷评析 现行制度对公司应进行清算的情形规定得不够具体 民法通则第 40 条规定“法人终止，应当进行清算， 停止清算范围外的活动”，第 45 条“企业法人由于下列原 因之一终止：依法被撤销；解散；依法宣告破产；其他原 因”，公司法第 191 条、192 条规定了公司自主解散和 被撤销时应进行清算。企业法人登记管理条例第 33 条 规定，企业法人被吊销企业法人营业执照，其债权债务由 主管部门或者清算组织负责清理。中外合资经营企业法 实施条例规定了合营企业解散和清算的相关内容。外 商投资企业清算办法规定了外商投资企业清算的具体方 式和相关操作规程。但这些应进行清算的情形规定得仍不 够具体，共同点均是指解散应当进行清算，如前述解散是 指已成立的公司基于一定的事由而丧失营业能力，是将公 司趋于消灭的法律行为，与之涵义相近的还有“吊销执照” 、“撤销”、“关闭”、“倒闭”、“歇业”、“终止”、 “注销”等词义，“吊销”，根据行政处罚法的规定， 是指公司登记机关在公司违反法律、行政法规时，实施收 回、取消其经营资格的行政处罚行为，常与营业执照、执 业许可证、经营资质等搭配使用；“撤销”是指公司上级 主管部门在其违法时责令关闭，或由于公司处于严重经营 困难而被主管部门强制撤销，随主管部门的意志而定，属 内部行政行为，在公司法及公司登记条例中称谓为“官令 关闭”，“关闭”之义亦如此；“倒闭”就是失败、垮台， 是指由于公司不能继续经营下去，被迫停止的情况；“歇 业”，即停止营业，是指公司股东自行决定停止经营，歇 业是主动的，吊销是被动的；“终止”，侧重于公司不存 在的事实状态；“注销”侧重于公司在登记机关消灭的法 律状态。在上述用语中，“解散”、“吊销”、“撤销” 只是使公司消灭的一种间接原因，并不是直接代表法人资 格消亡，从公司法的有关规定来分析，只有公司登记机关 注销的行为，才是直接决定公司消亡的惟一因素，但以 公司法为核心并辅以相关行政法规、部门规章为一体 化的法律体系中，没有对上述哪些情报规定应当清算，由 谁清算，如何清算，未清算的债务由谁承担作出明确规定， 导致众多空壳公司怠于清算、虚假清算、胡乱清算、不公 平清算，隐瞒和转移公司资产等行为侵犯债权人的利益的 问题大量出现。 现行制度对公司清算组组建规定得较抽象 在我国公司立法中，清算人称为“清算组”，这意味 着清算人必须由二人以上组成。公司法及破产法律、法规 对破产案件清算组的组成规定得较为明确，而公司法规对 非破产清算时清算人规定得较简略笼统，按照公司法 第 191 条的规定，在自愿解散的情况下，有限公司的清算 组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定人 选，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可申请人民法 院指定有关人员组成清算组，进行清算。但实践中，如被 吊销营业执照的公司是违反行政法规而受到处罚，这类公 司一般诚信度不高，依法进行清算的可能性很小，出现此 情形怎么追究责任，又如当公司歇业时，依照 191 条规定， 债权人有权申请法院指定有关人员组成清算组，但清算组 常常得不到歇业者的配合，这种依行政手段临时组合的清 算组在实践中形同虚设，达不到公正有效清算的目的。 现行制度对公司清算后债务的承担规定得欠完善 我国公司法有关于清算组的概念，但是没有非常明确 的“清算责任主体”的定义，也没有完善的公司清算后公 司债务承担人、未清算、无法清算时公司债务承担人的法 律制度。清算组与清算责任主体有明显的区别，清算组为 受清算主体任命、委托或选任具体办理公司清算事宜的临 时性组织，是公司的代表及执行机关，对内执行清算义务， 对外代表企业法人处理债权债务，是拟制的法人机关，其 法律依据是公司法第 193 条“清算组代表公司参与民 事诉讼活动”，其诉讼主体仍然是公司，应仅以原公司的 资产为限承担民事责任；但根据高院关于贯彻执行民法通 则若干问题的意见第 60 条“清算组织是清算企业法人债权、 债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人 的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终 止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自 己的名义参加诉讼”，以及高院关于适用民事诉讼法若干 问题的意见第 193 条“企业法人未经清算即被撤销，有清 算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以 作出撤销决定的机构为当事人”的规定，即诉讼主体是清 算组织，就可能判定以清算人的财产承担无限责任，这种 观点与公司法第 193 条的规定相违背，这实际上就是 清算组的责任与清算后公司债务承担的责任如何认定，没 有统一的法律规范所造成。 虽然也有零散规定不同情形下的公司应当有不同的清 算人来清算，但对清算人及清算主体在未按规定履行清算 义务，应负何种责任，并未明确统一规定，以致现在公司 被关闭或解散时，其法定清算人置之不理或相互推诿，法 院要么在审理是最多要求清算人对关闭、解散的公司进行 清算而已，使得公司债权人主张权利时追索无门，左右为 难，要么法院基于调查取证困难，审查和认定主体资格不 一，法规也未统一，常常以诉讼主体不适格为由裁判原告 败诉，或执行起来裁决文书却成一纸空文。正是缺乏明确 的法律规定，才导致义务主体有恃无恐，滥用有限公司人 格制度，任意损害相关权益人的利益，行不法之举，赚不 义之财。 此外，非破产清算程序规定过于简略，不便操作，清 算实质内容规定得不详尽，未建立完整的公司重整制度和 债权人会议制度、财务审核等制度，对公司债权人的利益 保护缺乏有效的保护。 三、健全公司非破产清算法律制度的思考 确立强制清算制度 司法实践案例中，公司不履行清算义务而作出解散时， 当债权人依据公司法第 191 条的规定，申请人民法院 指定有关人员成立清算组，法院只是判定有关人员组成清 算组限期履行清算义务，如有关人员不履行清算义务的， 债权人还只能以诉讼的形式要求公司承担责任，这不仅是 对漠视法律的行为的放纵，拖沓了法律程序，而且有损司 法羁束力，浪费司法资源，应当赋予法院基于义务人怠于 履行的违法行为，直接指定有关人员组成清算组强制清算。 因此，可以探索建立公司强制清算制度，即公司在应 当履行清算义务的情形下，企业不履行或不适当、积极履 行，一经权利人申请，即可由法院委托清算中介组织进行 清算，由职业的清算人担任司法鉴定工作，并由法院对清 算工作进行监督、审核的法律制度。清算人的管理办法可 借鉴国外清算人制度和我国破产法关于清算组织的规定， 并强化清算人的市场准入和执业管理制度，申请权利人可 以是公司的债权人、被清算企业的股东、实际投资人、主 管单位和司法机关。强制清算制度可缩小相关清算主体的 意志空间，通过严密的清算制度，有效防止歇业关闭逃废 债务现象的发生，以增强清算的科学性和和公正性，保障 和平衡利益相对人的各项权益。 确立清算责任主体的法律概念 公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益 或者基于公司的重大管理权限，而为法律确定为组织公司 履行清算义务的主体。公司的清算主体可能要对相关债权 人负责，不仅要承担清算责任，而且也可能享有清算利益。 在非破产强制清算下，公司的清算组虽对外代表公司，但 随着清算工作的完毕而解散，而清算责任主体则不会因清 算完毕自动消灭。确定清算责任主体的概念使公司法规更 完善，便于确定清算后公司责任的承担和利益事有的主体， 可以将清算责任主体分为几种：自动清算的责任主体，有 限公司是股东，股份公司是股东大会确定的人选，强制清 算的责任主体，有限公司和股份公司是股东、投资者、公 司的主管部门。在公司资产不明，账册不全，财务不清， 无法清算时应当终止清算程序，由债权人直接向负有义务 的清算责任主体提起赔偿之诉。 通览公司法及现行法律、法规，没有一条关于股东在 公司解散后不履行或延迟履行清算义务时应承担何种法律 责任的规定，当前有效的司法解释中也没有明确的规定， 均是从清算组的组成、职权等方面作了一定的要求，但对 无视法律规定，拒不履行清算义务的责任人缺乏制裁条款， 解决这一立法疏漏，可从确立清算责任主体的概念开始。 确立公司清算民事责任承担的归责原则 1.公司终止后主体资格不即时丧失原则 传统公司法理论认为，“法人完成注销登记和公告， 法人资格即行消亡”，公司终止后，由于其法律上作为独 立的人格主体已经不存在，就不再需要为其终止前的债务 承担责任，公司终止后其作为责任主体资格消灭也意味着 法律责任的消灭，传统公司债务责任具有特定、简单、直 接、单一等特征，实践中也经常有公司实施后受害人得不 到补偿，在侵害结果发生在公司终止以后，就被认为与此 公司交易中应承担的法律风险而不受保护。然而，由于公 司终止后责任的特殊性与传统公司法意义的责任的差异， 很有必要对公司终止后的责任作特殊考虑，并探索因公司 正常或非正常终止后是否应对其终止前的行为承担法律责 任，在立法上加以规定、限制和完善。就公司清算事务而 言，公司清算组采取规避法定程序逃脱法律责任的实例举 不胜举，如公告次数不达要求，公告范围过小，清算组急 于摆脱债务纠缠而提前终结清算程序，清算程序流于形式， 不厘清事实确定债务负担等问题发生，导致公司已经清算 完毕了，债权人仍无法正常主张自己的合法权利的情况屡 屡出现。有的是较长时期的权利主张，如产品质量责任， 有的是公权和私权混合型的权利主张，如环境污染侵权责 任，法人犯罪追究刑事责任等，如终止后即采取注销公司 的主体资格，将会导致相关法律责任无主体承担的尴尬。 还有甚者，债务公司赚钱之后突然逃之夭夭，人去楼空， 或者改换门庭，旧店新开，造成债权人“告状无门”和 “冤有头，债无主”极不公平现象发生，针对这一问题， 我们可借鉴美国和法国公司法的一些规定，考虑公司终止 后，其经营主体资格丧失，但公司终止内的若干年内，作 为责任主体的公司资格并不消亡。这样既规范了公司自身 经营和清算行为，便于有效保护债权人等公众利益，又有 利于对公司的监督和管理。 2公司以其自身全部资产承担债务原则 我国有限责任公司和股份有限公司这两种形式都规定 了公司以其全部资产对公司的债务承担责任，根据公司法 制度的理论，公司一经合法设立，就具有独立法人资格， 拥有独立财产，对于自身经营活动就应独立承担责任。有 限责任有效地减轻了投资者的商业风险，将能承担的风险 预先确定，从而极大地刺激和鼓励投资，籍以调动股东的 积极性，有助于增进市场交易，为更多的人创造了参与投 资的制度环境和安全保障，这是公司制度的基石所在，这 一原则应当恪守。 3清算责任主体过错行为承担债务原则 公司法确定的股东有限原则，是指股东依法成立公司， 公司依法经营，公司依法退出市场时，股东对公司债务承 担有限责任，一个依法成立并正常运行和终止的公司，其 承担民事责任处理上上并无难度，而当股东未依法出资， 出资不到位，抽逃出资，自行支配公司财产，转移资金， 未经清算即撤销公司等事由，根据民事法律的法理，当然 要承担其过错责任，包括主管部门和有关实际投资者等负 有清算责任的主体。1994 年高院法复字第 4 号关于企业开 办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任问题的批复，强 调被开办企业的独立责任和开办企业的过错责任，具有重 要的参考价值。过错行为的情形包括但不限于下列几种： 未经清算即歇业、解散、关闭或吊销执照后，由股东与公 司共同对公司债务承担清偿责任，理由是股东应当承担清 算责任而恶意逃避此义务，因故意实施了损害债权实现的 过错行为，造成债权人因此遭受财产利益损害，故承担赔 偿责任。民法通则第 106 条第 2 款的规定可作为债权 侵权行为现有的法律依据，该款规定，“公民、法人由于 过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的， 应当承担民事责任”。此种情况也可借助公司人格否认制 度，揭开罩在股东头上的公司面纱，认为公司名实不符， 其公司人格失去了独立存在的必要，让真正的行为者 股东显露原形，应由股东对“公