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关联公司经营机制及责任问题初探 内容摘要：关联公司利用关联交易逃避债务，使债权 人处于极为不利的境地，如何保护债权人合法权益，是本 文探讨的要点。本文从对关联公司的法律界定入手，分析 了关联公司的情形，对关联公司的关联交易对现行法律的 破坏作出了具体的分析，针对分析的情况，对债权人的保 护和控制公司规避法律责任的对策作出了浅析。 主题词：关联公司 法律认定 责任承担 正文：改革开放以来，伴随着经济体制改革的深入进 行和现代化企业制度的迅速推广，关联公司日益兴起且有 迅猛发展之势，尤其是资本联结型关联公司在我国更是大 量形成，并在当代社会经济生活中发挥着重要作用，但其 负面的影响也不可避免的出现，这种关联组织联合体利用 关联交易逃避债务，使债权人处于极为不利的境地，对现 行法律提出了新的挑战，虽然公司法等相关法律法规 作出了一些限制条款，但这还远远不足以解决其带来的影 响。本文拟从资本联结型关联公司的个性化分析入手，从 保护债权人合法权益的角度，对资本联结型关联公司经营 机制及责任问题进行一些探讨。 一、关联公司的法律界定 关联公司是指一公司基于特定的经济目的，通过资本 渗透、合同联结等方式，而与他公司之间形成的公司联合 体。由此可以看出关联公司具有以下三个特征：“第一， 关联公司是由若干具有独立法人资格的单体公司之间构成 的公司联合体；第二，关联公司是通过资产、合同等纽带 联结而成的；第三，关联公司是基于特定的经济目的而联 合起来的。”1 既然关联公司的成员公司各自人格独立，那么关联公 司必然要通过某种联系纽带方能形成。这种联系主要有三 种：一是资产联结方式，主要表现为股权参与、在公司之 间形成控股、参股关系，控股公司通过股权参与控制从属 公司的经营管理。这种联结方式所产生的后果的典型形式 是形成控股公司-从属公司这种主次两层的公司形态。这 正是本文所要着重考察和研究的对象；二是合同维系方式， 即公司之间通过缔结合同的手段予以联结。这在立法上仅 见于德国，如德国股份公司法中规定的控制合同、利 润转移合同等均属此类。我国通过行政手段组建企业集团 的初期也主要采取了这种方式。三是其他方式，主要是以 人事连锁、表决权协议等其他手段联结。这种联结不是一 种独立的方式，其背后一般有着相应的股份支持，它实际 上体现了公司之间的资本联系，对公司的控制主要体现为 对公司人事的控制，资本联结最终也体现于此。笔者认为， 从关联公司的成员组成、联结方式和联合目的等方面虽然 能够找到关联公司的一些特征，但其本质特征，应当从成 员公司之间的关系上予以把握。 关联公司的本质特征：成员公司法律上的平等性与事 实上的不平等性 从表面上看，关联公司中，各成员公司仍然具有自己 独立人格，并独立承担民事责任。也就是说，从现有法律 规定的角度透视，各成员公司的性质并未发生任何实质性 的改变。实际上，关联公司中各成员公司间这种法律上的 独立性和平等性只是形式上的。 存在控制关系与从属关系的关联组织体中，尽管从属 公司在法律人格上仍然是独立的法人，但由于各成员公司 不再是以实现自身利益最大化为目标，而是从集团利益， 更准确地说是从控制公司的利益出发从事经营活动，从属 公司仅仅是控制公司实现一定经济目标的工具，其意思能 力因受到了限制而不再独立健全，财产也被控制公司像对 待自己的财产一样任意处置而不再独立充实，其法律上的 人格独立已退化成为一种纯粹的形式。这时各成员公司的 经济地位已经发生了严重倾斜，处于一种事实上的不平等 状态，是一种控制与被控制、支配与被支配的依附关系。 正是由于关联公司内部成员之间这种法律上的平等性 和事实上的不平等性，使得我们研究关联公司的债务责任 问题有了基础和前提。通过对控制因素的研究，可以使我 们对关联公司内部成员公司之间的不平等性有一个更深入、 更清晰的认识。 控制公司的认定标准：控制能力和控制行为的存在 我国企业会计准则-关联方关系及其交易的披露 第 3 条中对“控制”作了如下定义：“控制，指有权决定 一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活 动中获取利益。”由此可以看出，认定控制公司，不仅仅 要求其具有控制他公司的能力，还要有参与他公司的经营 决策的行为。并且“控制公司对从属公司的控制须是长久 而广泛的，即非偶然而暂时的”2。因而，司法实践中，对 于控制公司的认定，应当把握以下两个标准：一是该公司 须有控制他公司的意思，即能力上的前提标准；二是该公 司是否参与了决定他公司的财务和经营决策，并从该公司 的经营活动中获取了利益，即行为上的事实标准。一般而 言，控制能力或控制因素的产生，可以基于契约关系，也 可以基于股权关系。基于契约关系产生的控制在此不必多 言，基于股权关系产生的控制一般是从拥有表决权资本的 比例上来衡量的，世界各国由于经济发展水平的不同，对 此有不尽一致的规定。司法实践中，对于资本联结型关联 公司中一公司是否具有控制他公司的能力，可以参照 企业会计准则-关联方关系及其交易的披露指南 和关联企业间业务往来税务管理规程中列举的几种情 形来认定： 1、一公司持有他公司 25%以上的表决权资本。具体包 括以下几种情况：一公司直接拥有他公司 25%以上表决权资 本；一公司间接拥有他公司 25%以上表决权资本的控制；一 公司直接和间接拥有他公司 25%以上表决权资本。 2、虽然一公司拥有他公司表决权资本的比例不超过 25%， 但通过拥有的表决权资本或其他方式，而拥有控制他公司 的能力。主要有以下几种情况：通过与其他投资者的决议， 拥有他公司 25%以上表决权资本的控制权；根据章程或协议， 有权控制另一方的财务和经营决策；有权任免董事会等类 似权力机构的多数成员，这是指虽然一公司拥有他公司表 决权资本的比例不超过 25%，但根据章程、协议等能够任免 董事会的董事，以达到控制的目的；在董事会或类似权力 机构会议上有 25%以上投票权，这是指虽然一公司拥有他公 司表决权资本的比例不超过 25%，但能够控制他公司董事会 等权力机构的会议，从而能够控制他公司财务和经营政策， 使其有能力达到事实上的控制。 3、企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金 50% 或以上，或企业借贷资金总额的 10%是由另一企业担保的。 4、企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一 名常务董事是由另一企业委派的。 5、企业的生产经营活动必须有另一企业提供的特许权 利才能正常进行。 6、企业生产经营购进原材料、零配件等是由另一企业 所控制或供应的。 7、企业生产的产品或商品的销售是由另一企业所控制 的。 8、对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上 相关联的关系，包括家庭亲属关系等。 实际上，“控制公司与从属公司本身就是一种控制关 系，且认定控制标准非常困难”3。控制因素是很难列举全 面的。司法实践中，只要有证据证明一公司对他公司的财 务和经营决策具有决定权，就可以认定一公司具备控制他 公司的能力。 二、关联公司对公司责任机制的破坏 公司责任机制 公司法人“是一个拟制的法律人格，它不等同于其组 成人员的法律人格”4，在此基础上，公司法观念认为，公 司是一个与股东相分离的享有自我决定权的独立的经济和 法律实体。公司法人人格独立制度，是伴随着公司股东责 任从无限到有限，公司责任能力从非独立到独立，进而最 终得以完善的。现如今，无论是英美法系国家还是大陆法 系国家，股东有限责任制度和公司独立责任制度都被确认 为现代公司的两大责任机制。如我国公司法第三条： “公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。 公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司 的股东以其出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的 股东以其所认购的股份为限对公司承担责任。”这一规定， 不仅在法律上明确了两种公司形态，而且确立了股东有限 责任制度和公司独立责任制度这两大公司责任机制在我国 公司法中的地位。我们可以看出，公司责任机制是建立在 由终极投资者-自然股东投资组建的单体公司这一基础之 上的，并且是以股东财产与公司财产的彻底分离，股东人 格与公司人格的彻底分离为基础的。 股东仅以其认购的股份额或出资额为限对公司承担责 任，这意味着股东完全履行了出资义务后，即使公司出现 最坏的经营状况甚至陷入破产，给股东带来的最大损失也 不会超过其所认购的股份额或出资额。这样使得本应由股 东承担的投资经营风险转移给了与公司有经济关系的债权 人，是法律赋予股东的特权。这种特权，是其以让渡对投 入公司的财产的所有权和直接控制权为对价而获得的： 首先，股东让渡投入公司财产的所有权，而仅获得一 种象征性的权利-股权。由于股权的非公司财产所有性， 股东不再享有投入到公司财产的所有权，不能随意抽回公 司财产。其次，股东还必须让渡对投入公司财产的直接控 制权，即不得对公司的经营任意干涉。 股东将财产投入公司并让渡财产所有权后，由于股东 与公司财产上的彻底分离，公司拥有了独立的财产，使得 公司独立承担责任获得了物质上的保障。同时，股东让渡 投入公司财产的直接控制权，不能随意干预公司的经营决 策，从而使公司可以完全按照自己的意志支配公司的财产 并进行独立的经营，实现了公司人格与股东人格的彻底分 离，这样公司便拥有了独立健全的意思能力，成为一个独 立、自治的权利主体。因而，股东有限责任制度的确立， 使公司成为司法责任的承载者，为其架设了走向责任独立 的桥梁，使公司真正成为面对并承受风险的市场法律主体。 关联公司经营机制与现行法律的相悖之处 关联公司的兴起是中国经济体制改革的产物，其主要 表现为企业集团的发展。党的十一届三中全会以后，我国 加大了经济体制改革的步伐，尤其是发展横向的经济联合 和扩大企业的经营自主权，由此孕育了企业集团的诞生。 中国企业集团经过多年的努力得到了迅速的发展，并表现 出积极的一面。例如，通过关联双方明确供产销关系，优 化资本结构等多种方式使各自能够发挥彼此生产经营上的 优势，进而达到取长补短、平等互惠的目的。同时也可使 交易的双方节约交易成本、节省交易时间，以提高各自企 业的运营效率，特别是在国有产权重租、产业结构和产品 结构的调整与优化组合中，对国企改革有着积极的推动作 用。但由于在规范化方面存有的一些先天不足以及计划经 济的隐形影响，这些关联公司的雏形-企业集团本身存在 着许多问题：一是企业集团的组建主要是依靠政府的干预 而非市场调节，其内部并没有真正形成稳定的资产联合， 无法发挥应有的规模经济的效应。集团与成员公司之间人、 财、物混杂不清，承担责任的主体不明，导致市场经济秩 序出现一些混乱；二是企业集团的组建方式缺乏相应的法 律机制加以规范。目前，我国尚未出台一部正式的调整企 业集团这一经济主体的法律规范，企业集团的组建大多是 依靠政府的政策性规定，是一些行政企业的翻版。如目前 市场上的商业集团、供销集团等，实际是原行使政府职能 的供销合作社、联合社、商业局的更名。更名后还需承载 一定的行政职能，因此这些企业集团名不副实。 其实关联公司只是以某种形式进行协同运作的独立公 司联合体。他们之间的资金往来、相互交易、互为担保等 行为也不都是不适当的，现行法律对关联公司之间的上述 行为并没有严格的禁止性规定，新的公司法只是作出 了一些限制性的规定。问题在于，关联公司之间的交易、 担保行为的道德风险远比非关联公司之间的交易、担保风 险高。如果没有严格的约束，其弊病就会被进一步放大， 进而对社会造成各方面的影响。如 XX 年中超元年的足球联 赛之所以混乱不堪，一个主要的原因就是因为关联公司联 手逼宫，而中国足协慑于对关联公司的统一行径，只能疲 于招架。中国足协在中超元年之初，并不是没有发现这些 关联公司的暗箱操作，也曾不惜代价地调查实德、健力宝 等公司的关联情况，但在法律界定等方面无法认定，只能 不了了之，从而发展成为一场闹剧而草草收场。 从公司发展的历史看，股东有限责任制度和公司独立 责任制度只是为自然人股东和单体公司量身打造的。然而， 经济在发展，社会在进步，关联公司的出现使我们认识到 横向经济联合是加速生产发展和提高经济效益的有效途径， 同时也体会到松散的生产经营联合体存在着许多弊端。任 何一项法律制度的产生，都是由其时逢的社会经济基础决 定的。在企业结构随着它赖以生存的社会经济基础所提供 条件不断变化的情况下，法律却没有作出适当的调整，从 而滋长了关联公司道德危险的因素。 1、公司法上的问题-从属公司成为牺牲品 其一，从属公司债权人利益保护问题。在控制公司的 指挥控制下，从属公司在法律上虽然还是一个独立的民事 主体，但实际上却不再拥有自己独立的意思机关和独立的 人、财、物，结果往往变成了一个空壳公司。当其发生重 大经营风险时，从属公司根据控制公司的意志，利用多种 手段合法地转移公司资产，使从属公司债权人的合法权益 得不到实现。其二，从属公司及其少数股东的利益保护问 题。从属公司常常是为实现控制公司的利益服务的，从属 公司的利益因此受到损害就不可避免，从属公司少数股东 的利益自然无法得到可靠保障。理论上，控制公司股东的 利益也必将受到损害，但实际上，控制公司因从属公司而 受到的损害是可以从其自身的营利及其他成员公司获得的 利益中得到补偿的。因此，从属公司股东中最后受到影响 的必然只是少数股东。 2、证券法的问题-违规操控股票与投资 控制公司通常可以利用它对从属公司持有的表决权取 得董事会、监事会和经理人的地位，因而，控制公司可以 左右从属公司的经营决策，并有机会获得从属公司内部的 消息。控制公司利用这些内部消息从事买卖从属公司的股 票或从事其他内幕交易，从而损害了其他股东的权益，扰 乱经济秩序。因此，从证券法的观点看，就产生了如何规 范内部人交易，从而保护少数股东权益的问题。 3、税法上的问题-非常规交易逃避税法 这方面所表现的问题主要是“非常规交易”。由于控 制因素的存在，在控制公司和从属公司或者在关联公司内 部成员之间进行交易的时候，控制公司可以通过操纵交易 条件进而调整从属公司与控制公司之间、关联公司内部成 员之间盈利或亏损以达到逃税的目的。因此，税法上即产 生如何规范关联公司的“非常规交易”，以防逃避税务法 律政策。 4、担保法上的问题-增加担保的风险 在有的关联公司中，一些成员公司通过由其他成员公 司提供担保或互相提供信用保证的手段，获取实际并无保 证信用的贷款。甚至有些关联公司中的成员公司本身就是 为做担保而设立的。通过银行贷款在帐面上的运做，套取 更多的银行贷款或吸引不明真相的合作者为其担保或投资， 使担保法律制度失去了应有的功能。 5、破产法上的问题-借破产逃避债务 有些公司为了达到避债的目的，往往将其财产转移至 关联公司，通过关联公司抽逃资金，人为造成经营亏损、 进入破产程序后，债权人无法从破产清偿中得到应有的补 偿。 6、反垄断法上的问题-利用控制限制自由竞争 关联公司的特点在于统一管理经营，它们相互之间对 产量价格与人事调动等事项往往存在着某种程度的协议。 因此，在关联公司内部成员之间的竞争往往是不充分和非 实质性的，这就在一定程度上对自由竞争产生了限制。 此外，关联公司行为还涉及票据法、外商投资企业法 等经济法律问题，仍需进一步探讨，在此不一一列举。上 述问题的出现，如果继续让关联公司享有有限责任的特权， 明显有悖于公平法理。因而，必须将关联公司的责任机制 进行重新的构架。 三、关联公司责任的承担 通过第二部分的分析，我们可以看出，公司责任机制 的设立，是建立在单体公司这一经济基础之上的，而目前 的经济体制已进入了关联公司主宰的时代。按照马克思 “经济基础决定上层建筑”的科学论断，经济基础发生变 动，必然要求作为上层建筑组成部分的法律制度也随之发 生相应的改变。但遗憾的是，法律在允许法人之间持股而 缔造了法人股东后，并未在法律上对公司责任机制做出相 应的调整。只有极少数的国家和国际组织冲破了传统公司 责任机制的束缚，主张对控制公司自动适用无限责任原则， 令控制公司对其从属公司所有未偿付的债务和行为承担责 任。目前依此进行立法尝试的国际组织和国家主要有欧盟、 法国和西班牙。5 关联公司债权人的法律保护 从世界各国公司的立法实践来看，大多数国家对于关 联公司责任承担问题至今仍沿用传统的公司责任机制，这 对于保护从属公司少数股东和债权人的利益是极为不利的。 现如今，为了能让关联交易中各成员公司的债权人得到公 司受偿，防止控制公司的权力滥用，各国也给予了关联公 司债权人各种法律救济措施，现简要列举如下：第一，利 益补偿规则。从属公司少数股东和债权人的利益因控制公 司操纵从属公司而受到损害时，从属公司享有利益实偿请 求权；第二，法人人格否认。控制公司长期滥竽充数用从 属公司法人人格独立和责任有限原则，进行规避偿债义务 或其他有违法律道德的行为时，法院可依职权否认上述原 则，令控制公司对其从属公司的债务或行为承担责任；第 三，实质合并规则。这是由美国法官在审理关联公司破产 案件时采取的一种救济措施。当关联公司中的控制公司与 从属公司同时破产时，将破产的各成员公司的财产和债务 合并，依债权比例分配于所有债权人；第四，抵销禁止规 则。控制公司对从属公司享有债权时，禁止按照一般民法 和破产法规则主张抵销；第五，债权居次规则。为了保障 从属公司债权人的正当利益免受控制公司的不法侵害，在 从属公司的清算、和解或重整等程序中，控制公司对从属 公司的某些债权均应次于从属公司的其他债权受清偿，韩 国的破产法就是如此规定的。 当然，立法上，是坚持在公司责任机制的基础上对关 联公司债务承担问题进行个别化的规定，采取以成员公司 独立承担责任为原则、关联公司之间承担连带责任为补充 的方式，还是直接规定由控制公司对从属公司债务承担责 任，应当根据一国公司及公司法的发展状况，在深入研究 论证的基础上进行衡量和选择。我国公司法修改后， 增加了公司法人人格及其否认制度，但司法实践中，从维 护法律的稳定性和权威性出发，一般而言，对于关联公司 的各成员公司对外形成的债务，应当由各成员公司独立承 担民事责任，这是在现行公司法的框架内应当奉行的一个 原则。但是，如果控制公司为了谋求自身利益的最大化， 对从属公司的财务和经营决策实施了过度的控制和操纵， 严重背离了法律设制公司独立人格制度和责任有限制度的 目的，使得从属公司的经营状况严重恶化，无力独自承担 对外债务，使债权人债权的实现处于极为不利的境地时， 法官可以并且应当运用公平原则、诚实信用原则、权利禁 止滥用、权利义务相对等等民法基本原则填补法律的漏洞， 弥补成文法的不足，由控制公司对从属公司的债务承担连 带责任或直接承担责任，在公司股东与公司债权人之间实 现新的利益平衡，以保护债权人的合法权益，维护公正的 法律价值。 控制公司规避法律责任的对策 从纯理论的角度而言，控制公司对从属公司的控制无 非采取两种方式：一是操纵从属公司的经营决策，二是控 制从属公司的财务。并且，以上两方式往往是交织在一起 使用的。在第一种情况下，由于控制公司的操纵行为，使 得从属公司丧失或几乎丧失了独立的经营权，从属公司的 意志不再独立。在第二种情况下，控制公司一般是将从属 公司的财产像对待自己的财产一样任意处置，从属公司的 财产不再独立，从而使从属公司丧失了独立承担责任的物 质基础。出现以上两种情形时，控制公司都应当对从属公 司的债务承担连带责任。这是因为，由于控制行为的存在， 已经使得控制公司与从属公司之间形成了事实上的同一体， 在这种情况下，“与其说控制公司对从属公司的债务承担 责任，倒毋宁说是控制公司应对自己的行为承担责任。”6 当然，控制公司为了规避法律责任，其控制从属公司 的财务和经营决策采取的方式往往是五花八门的，且具有 很强的隐蔽性。但这也并不是说没有规律可循。司法实践 中，可以从以下两个途径来分析把握控制公司是否实施了 控制行为：一是看从属公司是否从事了过度冒险的经营活 动。一般而言，作为理性经济人的公司组织，都会理性地 进行经营决策，不会冒过大的风险从事经营。但由于风险 与利益的正比关系，控制公司却往往会利用从属公司独立 承担责任的法律漏洞，操纵从属公司从事冒险的经营，如 果冒险成功，则可为其带来丰厚的利润，如果冒险失败， 也仅仅是以从属