合同法缔约过失责任刍议.docx

合同法缔约过失责任刍议 我国民事法律关于缔约过失责任的规定，首见于涉 外经济合同法第 11条的规定：“当事人一方对合同无效 负有责任的，应对另一方应合同无效而遭受的损失负赔偿 责任”。其后制定的民法通则第 16条第 1款规定： “民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔 偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担 相应的责任。”但这两部法对缔约过失的适用领域均规定 过窄，对缔约过失责任的义务内容也欠明确。直到 1999年 颁布的合同法才较系统地规定了缔约过失责任，并用 第四十二条、第四十三条两个专门条目对缔约过失责任做 出了规范。 为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护， 基于合同订立过程中的诚实信用原则，我国合同法第 42条 对缔约过失责任做出明确的规定：“当事人在订立合同过 程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害 赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订 立合同有关的重要事实或提供虚假情况；有其他违背诚实 信用原则的行为。” 一般认为，缔约过失责任也即先合同 义务，是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据 诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭 受损失时而应承担的民事责任。 一、缔约过失责任的构成要件及特点 缔约过失责任的构成要件 缔约过失责任采取过错责任原则，以当事人违反相关 义务并造成损害为条件。具体来说，缔约过失责任的构成 要件主要有以下五个： 、缔约过失责任发生在合同缔约的过程中，或者在 合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为 无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立，那么合 同的缔结过程就已经结束，此间因一方当事人的过失致使 另一方当事人受到损害的，只能构成合同违约责任，而不 能适用缔约过失责任。 、必须有缔约过失行为的存在，即有违反先合同义 务或附随义务的行为。先合同义务不同于合同义务，所谓 先合同义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应 承担的必要的注意义务，其产生的基础不是依法成立的合 同，而是诚实信用原则。缔约一方当事人在缔约的过程中， 有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、 保护等义务的行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过 失责任。 、缔约相对人必须有损失的存在。缔约过失责任中 的损失主要是指信赖利益的损失，这种信赖利益的损失包 括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见 的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是 基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用 而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果没有损 失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴， 不包括履行利益。 、违反先合同义务的一方必须有过错。过错是民事 责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也 不例外。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须 存在故意或过失。过错具体表现为故意和过失两种基本形 态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、 不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进 行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指 缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或 被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协 力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不 会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具 有过错就要承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害 人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一 方也不承担缔约 过失责任。 、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到 的损失之间必须存在因果关系。这里的因果关系是指一方 当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然 的联系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意 或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合 同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。 缔约过失责任的特点 缔约过失责任的特点可以归纳为以下四个： 1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责 任。缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立，是在缔 结合同过程中产生的。判断应否适用缔约过失责任，其关 键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是 否有违反先合同义务，而致相对方信赖利益的损失，即合 同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作 为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实 践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过 失责任。 2、缔约过失责任是以诚实信用原则为基础的民事责任。 缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下产生的先契约义 务，或称之为先合同义务。根据诚实信用原则，当事人在 缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保 密、保护等附随义务。依诚实信用原则所产生的先合同义 务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背 了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承 担缔约过失责任。 3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损 失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损 失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是 指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受 的实际损失。所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失 为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给 对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。 信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用、履约准备 费用等。 4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失 责任在现行合同法中已经得到明确，但附随的先合同义务 法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即诚实 信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。 它只存在于缔结合同过程中，所以缔约过失责任救济方式 仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同 的状态。 二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的差异 缔约过失责任与违约责任的区别 缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合 同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况；违约责 任是我国合同法中一项重要的制度，是指合同当事人 一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承 担的民事责任。两种责任之间的区别也是比较明显的，主 要表现如下： 1、责任产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同 中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责 任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、 说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生 效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根 据是先合同义务。而违约责任则只能产生于合同已生效的 情况下，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行， 对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约 责任产生的根据是合同义务。 2、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结 合同过程中，包括合同成立；而违约责任只能发生在合同 成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产 生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责 任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的 不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。 3、责任承担的形式不同。违约责任可以由当事人约定 责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约 定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任， 所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规 定，而且只能是损害赔偿责任。 4、归责原则不同。缔约过失责任主要适用过错责任原 则，即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失 责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当 事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方 或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。违约责任的归 责原则一般适用无过错责任原则，作为例外或补充也适用 过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人 无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违 约责任。 5、赔偿范围不同。违约责任赔偿的是履行利益，它受 到可预见利益的限制，即损害赔偿的数额应相当于因违约 所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。违约责 任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿 的计算方法、数额等，合同当事人双方在缔约合同过程中 通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是 信赖利益的赔偿。信赖利益的损失不是履行利益，而是因 信其合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。信赖利益 赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但 是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意，所以在某些特 殊情况下可不受可预见规则的限制。 此外，这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中， 当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔 约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不 存在实际履行的问题。 缔约过失责任与侵权责任的区别 侵权责任是指当事人的行为违反了法律和行政法规的 规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的 法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱补 偿受害方损失的利益。侵权责任与缔约过失责任存在的主 要区别如下： 1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任 的产生是以缔约双方当事人通过接触，进而形成了一种特 殊的信赖关系为前提。但侵权责任发生在一般的社会交往 中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同 无关，只有当侵权行为发生时，当事人之间才能产生损害 赔偿的法律关系。因此，侵权责任不存在什么前提条件， 而缔约过失责任必须是双方当事人为缔结合同而且产生了 一种特殊的信赖利益。 2、其行为侵害的对象不同。从本质来说，缔约过失责 任是因为违反了民法诚实信用原则而产生的先合同义务， 侵害的是缔约对方因信其合同有效成立而产生的信赖利益。 侵权行为则是直接侵害被侵害人的人身权和财产权。 3、两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失原 则适用过错责任原则；而在侵权责任中，一般适用过错责 任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则 与公平责任原则。 4、损害赔偿范围不同。缔约过失的赔偿范围是信赖利 益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也 不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致 的信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围既包括现有财 产的毁损、灭失和可得利益的损失，也包括被侵害人的人 身权及相关权利侵害的赔偿。 5、两种责任具体承担责任的类型或形式不同。缔约过 失责任主要是一种财产责任，一般表现为对缔约方财产和 人身损失的物质赔偿。而侵权责任是财产责任与非财产责 任的综合，除表现为财产损失外，有时还可以表现为对人 格权或精神损害的安抚和平复，如赔礼道歉、消除影响、 排除妨碍等形式。 缔约过失责任与违约责任、侵权责任还存在着其他方 面的区别。如：承担责任主体的不同，免责事由不同等等。 三、合同法缔约过失责任的适用类型 根据我国合同法第 42条和第 43条及第 58条的规 定，缔约过失责任存在以下四种表现形式：1、假借订立合 同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事 实或者提供虚假情况；3、泄露或不正当地使用商业秘密； 4、有其他违背诚实信用原则的行为。由于缔约过失责任的 基础在于违反了互相协助、互相照顾、互相告知、互相保 护、互相诚实、互相保密等法定义务，所以根据这些义务 的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意，可以将缔约过 失责任的适用类型分为以下几种情形： 一是给付自始客观不能时的缔约过失责任。当事人在 订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非 因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿 责任。 二是合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事 人意思表示不一致而导致合同不能成立时，有过失的一方 当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。 三是合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一 方当事人的过失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应 赔偿他方因此而受到的损失。 四是违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责 任。主要表现在：(1) 缔约时未尽通知义务而导致对方遭 受财产上损失的；(2)缔约时未尽告知义务而且导致对方遭 受财产损失的；(3)缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受 财产损失的；(4)缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对 方遭受财产损失的。 五是缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失 责任。要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的，应 承担缔约过失责任。 六是缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。 因缔约人一方的无权代理行为而导致合同无效，对方因信 赖代理人有代理权而受到的信赖利益的损失，应当由无权 代理人来予以赔偿。 四、结语 虽然我国的合同法在第四十二条、第四十三条规 定了有关缔约过失方