政府公共服务外包科学内涵之求证

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 政府公共服务外包科学内涵之求证 摘 要： 随着我国行政体制改革 的深入推进，固有公共服务提供方式面 临革新，政府公共服务外包应运而生。 其科学内涵是指通过签订外包合同的方 式，把市场竞争机制引入政府部门，将 部分或者全部的生产公共服务职能转移 给市场主体承担，由更为专业的私人部 门直接面向社会公众生产公共服务，政 府以国家财政资金支付对价并履行监管 职责的具有法律意思表示的行为。此外， 需要注意的是，在法学视域下应将其与 政府购买公共服务、政府采购服务、行 政委托、特许经营、行政许可和公私合 作等相关概念作明确区分。 中国论文网 /4/view-12880927.htm -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 关键词： 公共服务外包； 科学 内涵； 概念辨析； 求证 中图分类号： D922.1 文献标识 码： A DOI：10.13411/ki.sxsx.2017.01.002 文章编号： 1673-9973（2017） 01-0010-07 从法律逻辑上讲，理论研究始于 概念之界定。政府公共服务外包科学内 涵是政府公共服务外包理论研究的基础 和前提。笔者主要以法学学科为视角， 尤其是在行政法学科的语境下，通过相 近概念的域外考察、国内分析的方法界 定政府公共服务外包的科学内涵。 一、政府公共服务外包的概念溯 源 （一）政府公共服务外包概念的 域外考察 世界银行制定的2007 年世界发 展报告：发展与下一代对政府公共服 务外包作出了代表性解释：“政府公共 服务外包，是指从政府外部购买服务， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 这代表了政府在公共服务的管理和供应 过程中，模仿市场和社会的努力。政府 公共服务外包实质是在公共服务部门中 引入竞争和私营部门的制度安排，其基 本原理是在公共服务供应商之间促进竞 争与提高效率。 ”1可见，世界银行把政 府公共服务外包当作一种市场竞争机制， 强调对内部提供与外部购买、促进竞争 与提高效率等互动性方面的比较研究， 以弱化国别和政府在公共服务上的垄断， 从而增强世界银行等国际组织在公共服 务外包方面的推动力、行动力和影响力。 在国外，多数学者认为 Walsh 和 OECD的定义具有代表性和权威性。 Walsh 和 OECD 认为：“ 政府公共服务 外包是产品和服务从外部予以购买，即 在公共服务的管理和供应过程中，特别 是直接民营化不能之时，效仿市场的努 力。促进服务供应商间的竞争是其基本 原理。其本质是在公共服务部门中引入 竞争和其他私人部门制度安排。 ”2这种 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 认识与世界银行的观点相似，但在界定 政府公共服务外包的法学概念时，该定 义也具有重要的参考意义：其一，直接 民营化不可能的情形，例如所有权的变 更不可能，即产权的公法规制模式问题； 其二，是对政府公共服务外包的科学阐 释。可见，政府公共服务外包与民营化 的密切联系在这些概念中也可以得到佐 证。 世界民营化大师萨瓦斯则认为， 政府公共服务外包是一种最重要的民营 化形式。他在民营化与公私部门的伙 伴关系一书中阐述道：“外包合同实 际上是指政府通过与私营企业、非营利 组织签订关于物品与服务的合同，由私 营企业与非营利组织来组织生产公众所 需的服务，而政府只是服务的提供者。 ” 373 这种表达很有道理，它揭示了一 个秘密：公共物品和公共服务的生产行 为与提供行为存在区别，是可以相互分 离的，且从制度安排上讲，两者的分离 是一种更好的安排。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 综上所述，国际上关于政府公共 服务外包的概念界定主要存在三种学说： 一是把政府公共服务外包当作一种市场 竞争机制或制度安排；二是将其视为公 共服务的提供方式；三是把政府公共服 务外包当作一种民营化工具或形式；四 是把政府公共服务外包当作一种公私合 作机制。 （二）我国关于政府服务外包概 念界说的厘清 政府公共服务外包的概念在国内 主要有以下几种观点。我国学者徐姝教 授认为政府公共服务外包具有广义和狭 义两种。 “广义的政府服务外包是指，政 府把机关的后勤性服务、行政工作相 P 的技术服务，以及为企业、市民、各 类市场组织和社会组织提供的公共性服 务等，以政府机关或部门作为发包方， 承包给有关市场主体（社会组织主体） 的民事行为。从狭义的方面来讲，政府 服务外包主要指公共服务外包，是政府 将一部分公共服务通过合同的方式让政 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 府以外的主体来承担，并根据其提供服 务的数量和质量，按照一定的标准进行 评估后支付服务费用。 ”4从行政法学上 看，广义的政府公共服务外包与狭义的 政府公共服务外包实际上是有显著区别 的。 “所谓政府公共服务外包，是指政府 通过合同使某些具体的生产职能转移到 私营企业或非营利组织中，由私人企业 或非营利组织而不是政府生产公共物品 或提供公共服务，以形成政府主导、不 同主体共同参与的格局。 ”56由此可 见，这些定义都将直接提供公共服务职 能与间接提供公共服务职能进行了合理 的区分。从行政法学上看，这种认识基 本上已把政府公共服务外包的内涵与外 延界定清楚，将其诸多特性融入进政府 公共服务外包的概念中。 鉴于我国还没有制定全国性政府 公共服务外包法律，而与之关联性最强 的政府采购法对政府采购、采购、 服务等概念分别予以了规定。从法学 理论上讲，外包行为与采购行为是存在 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 区别的，所以政府采购法中所规定 的“服务”与政府公共服务外包中的 “公 共服务”并不能直接划等号，政府采购 服务也不是政府公共服务外包。正如前 文所述，在我国，对外包行为进行首次 立法的是地方政府规章宁波市政 府服务外包暂行办法 ，该暂行办法 第 3 条对政府公共服务外包的概念作出 了规定。尽管在立法上还存在差异、 分歧和有待完善之处，但将政府公共服 务外包界定为一种“ 以国家财政资金支 付对价的有偿性法律行为”已成为共识。 综上所述，我国关于政府公共服 务外包的概念主要存在以下几种不同学 说：一是将其视为一种市场竞争机制； 二是将其当作公共服务的一种提供方式 之一；三是使之为一种民营化工具；四 是将其作为一种有偿性的法律行为。 二、政府公共服务外包的科学蕴 意 尽管上述国家与地区对政府公共 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 服务外包的称谓、表述都各不相同，但 是我们还是能够从中归纳出一些共性的 认识：其一，它是新公共管理运动中的 社会产物，是政府提供公共服务的一种 新方式，是一种市场竞争机制，也是一 种已固定的民营化工具；其二，它具有 将直接提供公共服务与间接提供公共服 务进行区分的作用，并且它是一种把直 接提供公共服务转移出政府部门的做法； 其三，外包合同是联系公私之间的重要 媒介，且被公认为是政府公共服务外包 的主要存在形式；其四，在政府实施外 包后，政府转而承担合同监管、评估付 费等职责，而不是没有责任；其五，它 被认为是一种法律行为，法律应对此予 以规制。然而，除了上述这些共识外， 人们对政府公共服务外包的理解也存在 一些分歧：第一，忽视终端消费者的法 律属性，但也有人注意到应将政府公共 服务外包与政府内部的“ 后勤类、技术 类等服务”的外包进行明确区分；第二， 把政府公共服务外包与政府购买公共服 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 务、民营化等同视之，尽管它们都是民 营化工具，但它们的确存在区别；第三， 把政府公共服务外包当作一种民事法律 行为，或把政府公共服务外包当作一种 行政行为。对于这些分歧，我们认为： 首先，应当将政府公共服务外包与政府 内部的“后勤类、技术类等服务” 外包进 行明确区分，因为它们的法律性质以及 它们各自所形成的法律关系是不一样的。 其次，在行政法学上，政府公共服务外 包与政府购买公共服务不可等同视之， 应作明确区分，因为外包行为与购买行 为是不同的法律行为。最后，政府公共 服务外包是一种行政行为。法学是研究 行为的学科，法律则是规范行为的制度。 如果把政府公共服务外包作为一种行政 行为，那么对政府公共服务外包的法学 研究理应受到重视。毋庸置疑，从不同 的学科看，政府公共服务外包确实具有 不同的学科要素、作用、功能、价值和 意义，而各学科对此也展开了较为全面、 系统和深入的研究，并取得了丰富的研 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 究成果，但把政府公共服务外包界定为 一种行政行为，并以此为逻辑起点对政 府公共服务外包进行全面、系统和深入 的研究及其研究成果却很少见。 综上所陈，笔者认为政府公共服务外包， 是指通过签订外包合同的方式，把市场 竞争机制引入到政府部门，将部分或者 全部的生产公共服务职能转移给市场主 体承担，由更为专业的私人部门直接面 向社会公众生产公共服务，政府以国家 财政资金支付对价并履行监管职责的具 有法律意思表示的行为。从行政权力运 行上看，以“ 名、权、责”是否相统一为 标准，又可将政府公共服务外包分为广 义和狭义两种。狭义的政府公共服务外 包是指，公共服务的承包商不可以自己 名义进行外包活动，对提供公共服务的 行为不承担独立的法律责任。广义的政 府公共服务外包是指，承包商应当以自 己名义进行外包活动，且必须对提供公 共服务的行为独立承担法律责任。 三、政府公共服务外包与相关概 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 念辨析及其证实 无论是学界还是实务界，对政府 公共服务外包及其相关概念的理解都存 在着争论和混淆使用的现象，在民营化 领域尤烈。人们将政府公共服务外包与 政府购买公共服务、政府采购、行政委 托等概念混同起来使用是常有之事。从 行政法学上看，这显然是不够精确的， 甚至是谬误的。为能正确理解和运用政 府公共服务外包概念，我们从横向上对 政府公共服务外包及其相关概念进行比 较研究，以期更全面地理解政府公共服 务外包在行政法学上的实质蕴意。 （一）政府公共服务外包与政府 购买公共服务、政府采购服务 政府公共服务外包、政府购买公 共服务以及政府采购服务是非常相似的 三个概念。在其他学科或语境下，它们 常常被当作同一概念在使用。从现行 的法律规定来看，无论是我国的政府 采购法 ，还是宁波市的暂行办法 ， 都没有就上述三个概念及其相互之间的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 关系作出明确区分。而从上述两部法律 的具体内容上看，无论是在同一个立法 文本中，还是在不同法律文本之间，对 上述概念的界定都存在一些冲突。实际 上，法定的概念与学术理论上的定义也 存在着差异。笔者综合行政权限与责任、 权利与义务、法律行为与法律效果、行 政主体与行政行为等法律要素来作比较 分析，此三者的确存在显著区别。 对于何谓“ 政府购买公共服务 ”， 不同的学者持有不同的理论观点，而在 不同的国家或地区，也形成了不同的理 论学说。而且，在不同的学科或语境下， 对“政府购买公共服务 ”也存在着认知和 理解上的差异。从国外的相关文献来看， 关于政府购买公共服务的概念界定，主 要存在以下几种理论观点：一是把它当 作一种市场竞争机制或制度安排；二是 把它当作公共服务的一种提供方式；三 是把它当作一种民营化工具或手段；四 是把它当作一项重要的政府治理工具或 治理中公私合作模式之一，是新公共管 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 理运动的产物。从我国目前的研究成 果来看，则主要存在以下几种理论观点： 一是把它当作一种市场竞争机制或制度 安排；二是把它当作公共服务的一种 提供方式或公私合作模式；三是把它 当作一种有偿性的行政活动或行为。 上述观点，都是学者们从不同的学科视 角对政府购买公共服务概念所作的界定， 不无道理。可见，从不同学科上看政府 购买公共服务的确是不一样的，因而也 得出了不同结论。而且，在不同的国家 或地区，基于人们观念文化之不同等其 它各种因素，即使是相同的学科， 府购买公共服务的概念界定也极有 可能是不一样的。不同的论述难以尽数， 由于分析问题的角度和所关注的内容不 同，不同观点间孰优孰劣，很难辩明。 对于政府购买公共服务的概念，法学学 科所关注的内容主要是：其一，政府是 公共服务的购买当然主体且只能为依法 承担公共服务行政职能的政府部门；其 二，承接主体可以是非政府组织、社会 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 组织或机构、非营利性单位、私营企业 等个人或组织，但必须具备生产公共服 务的资质资格条件；其三，购买主体与 承接主体之间应当订立书面购买合同； 其四，合同的标的是公共服务。由此观 之，政府购买公共服务也是一种已固化 的民营化工具，它与政府公共服务外包 存在诸多共同之处，但两者之间仍然存 在区别，并不能直接划等号。 学界通说认为，我国政府采购 法对于政府购买公共服务的基本内涵 和外延尚未作出明确界定。 政府采购 法第 2 条第 2 款的规定并未将采购行 为的法律属性界定清晰。而不同性质 的法律行为所适用的风险规范、法律责 任、救济的途径与程序、法律的原则和 精神都是不一样的。政府采购究竟是民 事法律行为，还是行政行为，抑或是两 者兼具的“混合 ”法律行为，而我国 政 府采购法对此并没有作出明确规定。 另外，该法第 2 条第 7 款也未对采购的 标的服务进行正面规定，而实 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 施条例（征集意见稿） 第 4 条第 3 款 则对此进行了补充规定。从公共服务 分类学上看，虽然该征集意见稿所 规定的服务种类和范围仅限于技术性、 后勤类和经济类等几类服务，但它采用 肯定列举的立法模式确立了“服务范围” ， 在一定程度填补了立法对服务概念界定 上的漏洞，并对政府采购公共服务这一 概念的外延起到了限制作用。由此可知， 政府采购服务与政府购买公共服务存在 交叉重合的部分，但从总体上看，前者 的外延比后者的外延更窄。对此，尽管 无法给出确切的数据，但仍然可对此进 行判断。 综上所陈，政府公共服务外包、 政府购买公共服务以及政府采购服务三 个概念容易混淆的主要原因是：第一， 三个概念本身的含义比较接近；第二， 在公共管理学科上，它们都是民营化工 具，其行政管理的目标指向一致，都是 为了简政放权，而且其任务与功能也大 致相同；第三，多数国家的法律对此没 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 有明确规定（美国除外） ；第四，订立 合同是它们的主要实现方式，且合同的 标的交叉重合部分多；第五，从行政权 力运行上看，它们都是从发包人（购买 人）传向承包商（出卖人） ，方向是相 同的；第六，它们都是有偿的，且都是 使用国家财政资金支付对价。尽管如此， 它们也存在一定的区别，具体如下：其 一，从现行的法律规定看，政府采购中 所指称的“政府 ”，其外延要比政府购买 公共服务、政府公共服务外包中的“政 府”更宽泛；其二，外包行为、采购行 为、购买行为的方式和法律性质是不一 样的；其三，虽然它们都以合同为主要 存在形式，但这些合同也是有区别的； 其四，以上三种行为所产生的法律效果、 所引起的纠纷的法律性质、权利的救济 程序和途径都是不一样的。由此可见， 无论是定义的本身，还是各个概念的内 涵与外延，抑或是各自的行为性质及其 关联法律制度方面，都存在着显著差异。 因此，笔者认为，在行政法学上它们并 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 不是种属概念，也不是对应的概念，而 是各自独立的概念，不可以替换使用。 对此，我们还可以在其他制定法上找到 相关依据。 （二）政府公共 服务外包与行政委托 “在行政法学科上，广义上的行 政委托包括行政机关之间的相互委托， 比如上级行政机关委托下级行政机关， 或甲地行政机关委托乙地行政机关，或 甲部委行政机关委托乙部委行政机关行 使某种职能等。换言之，广义上的行政 委托，既包括行政系统内的委托，也包 括对行政系统外的委托。狭义上的行政 委托，即行政机关委托行政机关系统以 外的社会公权力组织或私权利组织行使 某种行政职能或办理某种行政事务。 ”16作 为一种委托行为，行政委托与民法意义 上的委托制度具有相通之处，故民事委 托制度对于行政委托制度的研究具有一 定的借鉴意义，但两者之间存在着根本 的区别。 从行政行为理论上看，行政委托 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 18 与政府公共服务外包存在如下差异。 第一，在行政委托中，受委托组 织是以委托行政C 关的名义行使职权， 而不以自己的名义行使职权；而政府公 共服务外包则不同，承包方以自己名义 行使外包合同项下的委托权限。 第二，在行政委托中，受委托组 织的职权来自于行政委托书，其权限受 到行政委托书等委托文件内容的限制， 行政机关可以随时撤销，而无法律责任； 而在政府公共服务外包中承包方提供公 共服务的职权主要来自于外包合同，其 权限由双方协商一致并在外包合同书中 予以确定的，政府部门作为外包合同一 方当事人不得随意变更或撤销外包合同。 第三，根据委托代理制度，受委 托人负有随时报告义务，是法定的勤勉 义务内容之一；在政府公共服务外包中， 承包方不仅负有报告义务，而且更重要 的是负有接受发包方的管理、检查、评 估、监督、指导等义务，承包方的报告 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 19 义务主要是一项约定义务。法律对两者 所尽的勤勉义务的程度之要求也不一样， 且勤勉义务的履行对象也存在差异。行 政委托的随时报告义务是被委托人对委 托人的义务，而外包合同中的报告义务 是承包方对社会公众（特定的消费者） 、 发包方的义务，其中主要表现为对消费 者的报告义务。 第四，在行政委托中，委托人仅 在恶意损害委托行政机关利益的情形下， 才承担法律责任，其他依据委托权限行 使职权的行为后果都归于委托行政机关； 而政府公共服务外包则不同，根据外包 合同，若承包方违约则应承担违约责任， 如果该行为同时又对被服务者或曰消费 者至损，则还应对实际受损害人独立承 担侵权法律责任。总之，承包方对内对 外都负有法律义务和责任。而且，行政 委托与政府公共服务外包两者的责任性 质也不同。 第五，从行政委托的双方主体看， 行政委托一方特指行政机关；而在服务 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 20 外包中，发包方是享有财政资金且依法 承担公共服务的政府职能部门，主体的 外延有交叉之处，但又不一样，不是完 全重合的关系。 第六，从委托事项与委托范围来 看，行政委托主要局限于某种行政职能 或某种行政事务，依据法理和法律保留 原则，只能由行政机关自己行使的职能 是不能实施行政委托的，如对行政相对 人实施涉及其人身自由的行政处罚、行 政立法权以及行政强制措施权等；而政 府公共服务外包则不同，其外包范围涉 及公共服务的方方面面，并不局限于某 一行政职能或行政事项，只要不违背法 律法规（尤其是法律保留原则） ，根据 有利于尊重和保障人权及依法行政、高 效便民等原则，按照法律精神的指引， 经由既定的法律程序都可以尝试推行政 府公共服务外包，这不仅不会受到限制， 而且极有可能是国家政策所鼓励的。最 典型的如美国监狱管理、导弹、空军侦 察等都已外包给私人部门，并逐渐成为 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 21 民营化的主要领域之一。 第七，行政委托产生的原因，主 要是行政机关编制经费受限、行政事务 预期性弱或变动性强、有些行政事务需 要非常态工作部门的技术支持等，行政 机关按照符合节约和效益的原则，有必 要进行行政委托；而实施政府公共服务 外包的主要原因是为了能在政府部门引 入竞争机制，消除政府单方垄断、提升 服务品质和行政效率、节约财政支出。 第八，从行政法律关系上看，两 者之间也存在区别。行政委托是通过行 政委托书而产生的行政委托法律关系， 既有内部行政法律关系，也有外部行政 法律关系，例如，上级行政机关委托下 级行政机关、甲地行政机关委托乙地行 政机关、甲部门行政机关委托乙部门行 政机关等，它们都属于内部行政法律关 系，而当行政委托发生在行政机关与行 政机关系统以外的社会公权力组织或私 权利组织之间时，则属于外部行政法律 关系；而政府公共服务外包是由公私部 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 22 门通过签订外包合同而产生的行政合同 法律关系，是一种外部行政法律关系。 由此可见，虽然行政委托与政府 公共服务外包都具有委托制度的一些共 性特征和作用，但两者其实是截然不同 的，应加以区分，不能混淆。 （三）政府公共服务外包与特许 经营、行政许可 特许经营，一个耳熟能详的日常 用语，它是一种特殊的行政许可。国外 学者在研究民营化、政府改革与合作治 理的工具时，总是同时提到外包合同与 特许经营。为满足法律规制的实际需要， 有必要在行政法学理论上对它们予以梳 理，加以区分。 “公共管理中的特许经营， 是指由公共部门授权私人企业经营和管 理某项公用事业，并以协议的方式明确 双方的权利、义务以及相应的风险，以 实现公共管理目的的一种工具。 ”17特 许经营，因具备在公私部门之间建立合 作伙伴关系的功能，所以被视作为当代 西方政府改革在治理中所使用的主要市 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 23 场化工具。因而，政府公共服务外包也 具备类似的功能与工具价值。那么政府 公共服务外包与特许经营究竟存在哪些 区别呢？对此，我们以行政许可的法学 理论为背景，对行政许可与特许经营的 法律问题先行梳理，而后再将其与政府 公共服务外包进行区分。 广义的行政许可包括行政许可的 立法创设、设定、实施和监督，既有立 法层面的含义，亦有执法层面的蕴意； 既有抽象行政行为意义的内容，也有具 体行政行为意义的内容。而狭义的行政 许可则是指行政许可的设定和实施，特 指行政许可的执法。 行政许可法第 2 条规定了规定了行政许可的概念。 “行政许可，是指法律一般禁止的前 提下，行政机关根据公民、法人或者其 他组织的申请，经依法审查，通过颁发 许可证或执照等形式，准予其从事特定 活动的行为。 ”18106 其特征可归纳为： 第一，是一种依申请的行政行为；第二， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 24 其前提是法律的一般禁止，而行政许可 是对禁止的解除；第三，是一种授益性 行政行为；第四，是一种外部行政行为； 第五，是一种要式行政行为；第六，对 于行政主体而言，行政许可是一种责任 与义务。19 可见，行政许可可分为学 理上的行政许可和实定法上的行政许可， 而我国行政许可法上的行政许可定 义，是狭义行政许可的概念。 学理上的特许是指，符合一般条件基础 上，还应对申请人予以特别限制的许可， 如烟草专卖许可等。特许赋予了行政相 对人特殊的权利，行政相对人因此可以 实施特别许可范围内的行为，同时也应 满足特殊的法律条件，履行特殊的法定 义务。可见，特许是为特定人设定特别 的权利和资格的行为，而一般许可仅是 对法律一般禁止的解除，两者存在一定 的区别。而实定法上的特许主要是，直 接为相对人设定权利能力、行为能力、 特定的权利或者总括性法律关系的行为， 又称设权行为。我国行政许可法上 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 25 的特许具有特定的意义，即由行政机关 代表国家向被许可人授予某种特定的权 利，主要适用于有限公共资源的配置与 使用、有限自然资源的开发利用以及直 接关系公共利益的市场准入等方面。 综合上述分析可知，o 论是行 政许可还是特许经营，它们与政府公共 服务外包都存在不同之处，主要是以下 几个方面。第一，从权力行使与行政职 能上看，实施行政许可的主体是享有被 许可事项行政管理职权的行政机关；而 实施政府公共服务外包的主体是依法负 有公共服务提供职责的政府部门。换言 之，前者是行使相关的行政管理权力， 而后者是履行法定义务。第二，行政许 可和特许经营是依申请的行政行为；而 政府公共服务外包既可以是依申请也可 以是依职权而实施的。第三，从行为性 质上看，前两者是一种单方处理行为， 设权性和解禁性是它们的主要特征；而 政府公共服务外包则是一种双方合意行 为，它不仅授予外包合同一方当事人权 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 26 力和权利，更重要的是设定了承包方提 供公共服务的义务。第四，行为的外在 表达方式、法律生效要件不一样，前两 者主要以行政机关的单方许可证书等文 件的形式存在，行政机关签章，送达即 生效；而政府公共服务外包多以外包合 同、契约、协议书的形式而存在，需双 方签章才能生效。第五，从行为的功能、 作用及其范围上看，前两者主要针对特 定领域的活动，尤其是特许，它主要是 针对稀缺资源、有限公共资源、特种行 业等而设置的法律资格，是为了排除市 场竞争、限制流通等而特别设置的法律 条件和门槛，具有严格的数量限制；政 府公共服务外包则恰恰相反，只要属于 公共服务的范围，在没有法律明确禁止 的情形下都可以实施外包，其目的是在 公共部门中引进市场竞争机制，打破政 府在公共服务方面的垄断，鼓励市场竞 争以提高行政效率和服务质量；前两者 与后者的行政目的、方向是不一样的。 第六，从行为后果上看，前两者丧失 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 27 “身份或资格 ”，并不因此承担额外不利 的法律责任，可能因许可期限届满而终 止，重新提出申请或续期即可，不需要 再次经过招投标、考试考核等竞争性程 序去争取；政府公共服务外包则不同， 承包商丧失“ 身份或资格”会产生缔约过 失或违约责任，以及其他不利的法律后 果，甚至是丧失承包商竞争者的资格， 再次承包需要按照法定的招投标等竞争 性程序来争取。第七，从权利义务的分 类及法律责任上看，前两者是行政主体 的消极义务，是行政管理的一种手段； 政府公共服务外包属于行政主体的积极 义务。第八