企业合同法律风险防范.docx

企业合同法律风险防范 企业合同法律风险防范 第一部分 合同签订阶段风险及防范 1、对方当事人缔约能力风险 风险一：合同效力待定的风险 无权代理、限制行为能力订立的合同为效力待定的合同， 合同是否有效取决于有处分权人、被代理人的事后追认， 但追认是对方的单方行为，主动权在对方，对其有利才追 认，不利则不予追认。 防范：签订合同前要审查对方是否具有完全行为能力， 能否履行合同上的义务， ，对自然人而言是否成立，对企业 而言则是否具有法人地位，是否已经注册成立。涉及标的 物处分或转让的，审查该方是否对标的物具有处分的权利 (包括其是否所有人或具有处分权)，必要时要求对方对自 己的处分权作出保证。 风险二：合同欺诈的风险 对方盗用其他单位签订合同或以虚假的单位签订合同。 从合同法的角度上分析，被假冒单位没有做出交易的意思 表示，不是合同上的当事人，不会承担任何合同上的法律 责任，而假冒单位或个人不是以自己的名义签订合同，合 同根本不存在，也不能追究其合同上的责任。如果造成己 方的损失，该假冒人可能根本没有能力承担任何法律责任， 其目的在于利用合同进行欺诈，骗取己方的财物。 防范：实行客户资信管理制度，签订合同前要对客户的 资信信息、资信档案、信用状况、信用等级进行调查了解， 最大限度地控制客户信用和违约风险。签订合同时要审查 对方的信誉和履约能力，包括对合同承办人的资格进行审 查，必要时应查看对方的营业执照和企业年检资料，确定 对方是否为依法注册并有效存续的法律主体，了解对方的 经营范围，以及其资金、信用，经营情况，是否具有法定 的资格进行合同项下的业务。同时对合同经办人尤其是签 字代表进行审查，查看对方开具的授权委托书，包括该授 权委托书签字盖章是否真实、授权范围是否明确，有无存 在涂改之处，以确定对方签约人的合法身份和权限范围， 确保合同的合法性和有效性。对于标的额大的交易或需长 期履行的合同，还应到工商、税务、银行等单位调查对方 当事人的资信能力。 风险三：签约能力禁止的风险 风险：单位内部不具备缔约资格的职能部门订立合同、 法律禁止某些主体订立特定合同，合同一律无效。这种无 效的法律后果是，如果一方有过错的，应对无过错一方承 担损害赔偿责任。因此，如果己方和不具订约资格的主体 订立合同导致合同无效并发生损失，自己有过错的，对己 方过错部分将不能获得对方赔偿。另一方面，如果己方内 部职能部门对外订立合同，合同被认定无效，己方存在过 错的需向对方承担赔偿责任。 防范：合同一定要盖公司的合同章或公章，其中公章的 效力高于签字，即使法定代表人或授权代表的签字系伪造， 合同仍然有效。对于法人的分支机构、职能部门等对外签 订合同应有法人的授权委托书，分支机构或职能部门的负 责人变更时应有法人重新签发的新的授权委托书。签订合 同时一定要对方提供法定代表人身份证明、营业执照并通 过一定渠道予以核实(如到当地工商局网站核对注册信息)， 委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委 托书、代理人的身份证明等。 对己方而言，应实行内部授信管理制度，严格控制企业 内部人员对外签订合同的权限的范围、取得程序，避免因 企业人员任意签约行为给企业造成损害。在己方职能部门 以公司的名义对外签订的合同时，如合同有效对己方有利， 可以认定职能部门的签约行为为无权代理，己方可以事后 追认承认该合同有效。 2、对方当事人履约能力风险 可能风险：对方如果根本不具有履约的能力，或者陷于 经济困难无力履行债务，或者已经进入破产清算程序，己 方履行合同后无法回收价款，或者只能从对方的清算财产 中获得部分赔偿。 防范应对：在合同签订前通过各种方式和渠道对对方的 资信情况进行调查，掌握和了解对方的履约能力，如调查 该企业的行业地位，商业信誉、产品的销售渠道和市场份 额，企业的履约记录、企业财务报表上体现的盈利能力、 是否受到任何行政处罚或者处罚是否影响企业的商誉或履 约能力等。对于金额大的合同，最好要求对方提供担保。 如果对方履约能力不高，又不能提供任何担保，在非签合 同的情况下，应注意采取分期发货的方式，实行按月结算， 尽量降低呆坏帐风险。 3、争取使用己方的格式文本 一般而言合同起草方掌握主动权，其可以根据双方协商 的内容，认真考虑写入合同中的每一条款，斟酌选用对己 方有利的措词，更好地考虑和保护自己的利益。因此，为 了争取在履约过程中或发生争议时的主动地位，公司应制 定自己的标准格式采购合同和供应合同并要求对方接受自 己的格式文本。在制定标准文本时，应充分考虑公司所进 行的同类交易行为可能面临的法律问题和风险，以及出现 该等问题或风险时有利于保护己方利益的最佳处理办法。 采用自己的格式文本，不仅能节省交易成本，更重要的是 减少交易风险，以及避免以后可能出现的争议。此外，争 取合同的起草权，还可以在合同中充分考虑己方的利益， 从而尽量避免己方可能发生的损失，以及在损失发生的情 况下如何获得充分有效的救济。 4、重视法律专业人员的参与 合同条款系对双方权利义务关系的确定，直接关系双方 之间的利益安排，一项技术性要求高、风险性很强的经营 行为，如果合同草拟不当，很有可能陷于对方设置的法律 陷阱，己方需要承担更多的义务和责任，而受益明显地和 义务不对等。有了纠纷，对方会以合同上的约定系双方自 愿达成的结果进行抗辩，是己方遭受巨大的经济上的损失。 因此，无论是如何将谈判内容以文字的形式体现在合同文 本上，体现疏而不漏，还是从法律的角度对合同文本存在 的可能风险进行评估和应对处理，都需要法律专业人员的 参与，才能更好地避免履行合同中的风险，预防合同纠纷。 5、不得疏忽对最终签字文本的审查 甲公司将双方商定好的合同文本两份签字盖章(包括骑缝 章)后寄给乙公司，乙公司手写对其中某一条款作了对乙方 有利的修改，然后在修改的地方加盖了乙公司的公章，然 后将两份合同文本签字盖章，回寄其中一份给家公司，甲 公司没有注意到条款已经修改，未及时提出异议。后乙方 根据修改后的条款主张权利，甲方不得以只得根据合同条 款履行。这是典型的单方面修改合同最终文本的案例，但 是甲方没有及时发现修改后的条款，直到合同履行完毕乙 方要求按修改后的条款结算货款，因甲方不能证明修改系 乙方单方面所为，导致甲方的损失。 第二部分 合同条款的审查与风险防范 1、审查合同双方名称及法定代表人 根据我国公司企业登记法律法规的规定，企业名称一般 由以下几个部分构成，即注册区域名称、字号、行业、责 任形式等几个构成要素。如果企业名称表述不规范，工商 管理机关将拒绝企业注册申请。因此，如果最后签订的书 面合同中双方的企业名称表述出现错误，则被错误表述的 一方可能会被认定为不是合同的一方当事人，其将不能享 有合同上的权利或要求其承担合同上的义务。即使需要追 究对方的违约责任，也需要花费很高的人力物力证明该表 述错误的一方就是对方当事人。因此审查合同，应首先审 查合同的首部合同各方的企业的名称的表述是否完整准确， 法定代表人是否为营业执照上登记的法定代表人，授权代 表人是否为企业授权委托书所委托授权的代理人。此外， 还应该核对合同上注明的对方企业名称是否和对方营业执 照上的企业名称完全一致。 2、审查合同名称和内容是否一致 合同法对现实生活中比较典型的合同作了类型化的规范， 合同类型不同，双方的权利义务关系不同，可适用的法律 规则也不一样。因此，对于某些根据合同文本可能会对合 同的类型和性质做出两种以上判断的情况，合同名称的准 确尤为重要，否则对履行合同或者在发生争议时适用法律 条款徒增困难。以超市储物箱发生盗窃案为例，如果超市 向消费者提供储物箱的行为是一种保管合同，则超市应对 消费者的损失承担责任，如认定为借用合同，则超市不会 承担任何责任。因此合同类型不同，适用的法律规则不同， 最后的法律效果可能完全迥异。因此审查合同必须保证合 同的名称是否与合同的内容完全一致。 3、审查合同生效条件 合同成立和合同生效是两个不同的法律概念，合同成立 是一个事实的判断，是一种过错责任，但这种责任不是合 同上的违约责任，法律上称之为缔约过失责任，赔偿范围 为对方在缔结合同的过程中发生的费用和遭受的损失;合同 生效是一个法律判断，就是双方必须根据合同的规定履行 合同上的义务，否则违约方应向守约方承担违约责任，赔 偿范围为对方根据合同可得利益的损失。一般而言，合同 经双方签字盖章成立后即生效，但一些合同成立后需待一 定条件成就后或履行一定程序后才生效。如一些合同的生 效应以法定形式要件，一些合同的生效要履行法定手续， 一些合同的生效与权利转移之间需要通过法定形式公示等。 而订立合同的对方当事人往往利用这些空档进行欺诈，之 后又以合同没有成立或没有生效为由而不履行，或者以合 同生效与权利并没有转移而由而不履行等。因此在审查合 同时应注意合同生效的时间和条件，对于需要一定事件的 发生或遵守法定的形式或程序后方才生效合同，己方是否 能够有能力保证这些条件得以实现。如果合同签订以后尚 未生效，应谨慎向对方作出任何履行行为。此外，根据诉 讼的有关规则，对尚未生效的合同发生争议，应尽量在诉 讼的一审答辩结束前使合同生效。 4、重点审查有关合同标的物的条款 风险一：合同标的物不具唯一性的风险。在现实生活中， 有些词语指向对象并不具有唯一确定，有些词语在边界上 存在模糊性，如果对这些词语不进行定义，很有可能就会 出现对合同标的物约定不明确的情形，甚至被对方利用， 导致争议的发生。如笔记本电脑市场，各品牌笔记本都会 根据功能或配置不同生产不同系列的产品，每一系列都有 不同的型号，虽然在商务谈判时双方都理解交易对象所指 的是哪一种产品，但是，如果为图省事不在合同中以书面 的形式对标的物的名称、系列、型号确定下来，一旦发生 争议诉诸法院，需提供证据证明合同标的的确切型号，徒 增交易成本。这就使得本来可以在合同文本中用一句话就 能够避免的问题变得复杂起来，特别是双方都没保存完整 合同谈判过程中的资料的情况下，证明会是一个很大的问 题。如果只有己方提供的资料，证据法上的证明力不一定 能获得法院的认可。 防范应对：应审查合同中对标的物的约定是否具体明确， 包括标的物的名称、性能、成分、适用的质量标准、大小、 重量、面积、形状、单价和总价、折扣等。特别地，对标 的物的数量应尽量细到它最小的计量单位，因为同样的产 品，如果它的计量方法不同，可能就会出现不同的后果。 如某产品标号有公斤装的和 1 公斤装的两种，如果约定不 明确，有可能是支付 1 公斤的价格取得公斤的产品或发送 1 公斤的产品收取公斤的价款。此外，在标的物需要包装的 情况下，应审查该包装标准，包括外包装的材质、内包装 或者填充物保护的说明，以及对防潮、防火、防撞击颠簸 的要求等，如果采用国家标准或行业标准的，是否已经表 明该标准的名称、代号或编号，同时包装费用的承担方式 是否已经约定明确。 风险二：标的物侵害他人的知识产权的风险。知识经济 在当前的经济关系中发挥着越来越重要的作用，大家对知 识产权的保护意识越来越强，企业稍微不慎，就有可能陷 入知识产权的侵权纠纷中。如果通过合同交易接受对方的 产品或服务侵犯了第三方的知识产权，公司就有可能需要 应对第三方的侵权诉讼，承担侵权损害赔偿责任，在事态 严重的情况下，企业很有可能还会遭受行政处罚，包括吊 销企业营业执照。 防范应对：如果是购买对方的产品，首先要注意对方是 否是该产品上的商标的合法持有者，并在合同条款中要求 对方保证其提供的产品或服务不得侵犯他人的商标权、著 作权、专利权或其他知识产权，并且一旦出现侵犯他人知 识产权造成己方损害的情况，应要求对方予以全额赔偿;如 果在为对方提供产品或服务对方要求己方保证不侵害他人 知识产权时，应在合同中同时约定己方不对由于对方的原 因，包括对方提供的图纸等技术资料或遵从对方的指示安 排导致侵害他人知识产权承担任何法律责任。 5、审查价款的支付方式 企业之间交易活动的良性发展建立在交易双方诚信的基 础之上，交易的目的是互通有无各取所需，实现财富的增 长。如果交易双方有良好的合作基础，一般情况下不存在 回收账款的问题，但商场上的情况瞬息万变，有时前一天 还是行业巨子，第二天就陷入经济危机从而丧失偿债能力。 如果是双方是初次进行交易，相互之间对对方的企业情况 不甚了解，双方尚未建立稳定的信任关系，就必须特别当 心价款支付的问题。因此，为了确保能够及时足额地回收 价款，必须严格审查价款支付条款，从源头上控制经营风 险。首先，最好采用先付款后发货方式，如果是提供服务 的合同，尽量约定分期付款，合同签订后支付一定的预付 款，项目进行中支付部分服务费，项目完成审核验收后结 清全部价款。其次，如果先支付货款有一定的难度，可以 采用先交部分定金的方式来减少供方的风险，并在合同约 定交付定金之日起，合同生效，如果对方未交付定金，合 同未生效，己方无义务发送货物;第三，如果一定要采用先 货后付款的方式，则在合同签订前要注重把握好需方的整 体实力、信誉度及付款时间的长短等。最后，为避免在合 同履行中发生对价款支付的争议，要详细列明每项商品的 单价，特别是在标的物是多类商品的购销合同中，不应为 图省事只在合同中明确商品的总价款，而不确定具体每种 商品的单价，否则一旦合同部分履行后发生争议，就难以 确定尚未履行的部分商品的价款。 6、审查质量标准条款 在合同纠纷中，因为质量问题发生的争议占很大的比例， 特别是对合同产品没有可适用的质量标准或者既有国际标 准，又有国家标准，还有行业标准及企业标准等几个标准 存在的情况下，质量标准约定不明确时更容易发生纠纷。 而一旦发生质量争议，就需要一个客观标准进行衡量来确 定责任。因此，为防止争议发生，首先应在合同中约定所 适用的客观标准，如果约定有几个标准的情况时，应明确 在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问题。如果没 有具体的质量标准，则应在合同中具体详细地约定合同产 品的质量要求，并尽量避免以某一方的主观判断为标准， 即使在约定不明确的情况下也必须规定另由双方诚信协商 解决。其次，合同产品的质量保证期应有限制，规定供应 方对产品质量保证的期间和环境条件，只有在规定的时间 和期限内发生的质量问题，才承担保证责任;超过这一限度， 就不再承担质量责任。同时质量保证期的计算，一般应从 产品交付之日起算，而不得以接受方销售或安装产品之日 起算，否则若由于接受方在其仓库长期积压产品而引起的 质量问题，供应方仍要承担质量保证责任。 7、法律条款的审查 合同中的条款一般分为纯商业上的条款和法律条款，商 业条款是规定双方交易的条件，是双方对纯商业上的事务 作出安排，法律条款则主要规定双方的法律权利和义务以 及一方出现违约时的处理。商业条款是合同的基础，没有 商业条款交易就没有必要存在，双方也不会签订合同，但 这并不是说法律条款不重要，许多合同只规定双方交易的 主要条款，基本上就是交易的商业条款，却忽略了双方各 自应尽的责任和义务，以及违约应承担的责任。这样对合 同解除了双方应的法律责任，从而削弱了合同的约束力。 一般而言，应特别注意审查合同中的如下法律条款： (1) 一方单独决定的条款。 一般情况下在合同中不得出现一方单独决定的条款，如 在己方承担费用运送货物的货物买卖合同，己方承担运费 的原因是该部分费用已经体现在合同的金额当中，但通常 该笔费用是计算至对方所在的运输费用，如果合同规定货 物运送至对方指定的任意地点，则运送至对方所在地以外 的目的地所发生的额外费用要由己方承担。 (2) 对方单独确认的条款。 对于交付货物或服务成果的合同，对方一般会要求在合 同文本中规定货物或工作成果经对方验收合格后支付，但 没有规定对方验收的客观标准，则合格与否完全取决于对 方的主观态度，给对方违约提供合理的理由。因此对于这 种条款一般应规定根据双方约定的客观标准或合同文本的 约定予以验收，在对合格与否发生争议时不应由对方最终 决定，应规定通过双方诚信协商解决或者有共同委托的独 立第三方裁决。此外，即使约定确认的客观标准，如果对 方拖延确认或拒绝确认，也会给其迟延履行义务提供机会， 因此还应在该等条款中增加对方不得无正当理由迟延或拒 绝确认的词句。在合同履行过程时，应注意及时要求对方 予以书面确认，并保存经对方授权代表签署的书面确认证 据。 (3) 对方单方要求修改更换的条款 如果合同规定对方可以对己方提供的合同产品提出修改 意见，如果没有任何限制性的条件，可能存在的风险至少 有二：第一，如果对合同产品没有最终的认定标准，则对 方可以接提出修改意见的机会随意改变产品的要求，甚至 提高产品标准，而相关费用则由己方承担;第二，即使在约 定客观标准的情况下，对方也可以为拖延自己履行义务的 期限而随意提出任何修改理由。因此对于这样的条款应增 加“合理”的限制，即对方提出的修改理由应为合理的要 求。 (4) 损害赔偿条款 如果合同条款规定己方在违约的情况下应承担一定金额 的违约金。对于此类条款应注意审查每一违约事项所对应 的赔偿金额和可预计的损失金额，如果约定的赔偿金额过 高，则己方有可能因轻微的违约事件而承担高额的损害赔 偿金。因此应尽量将该条款修改为“对违约所发生的损失 承担相应的赔偿金额” 。 (5) 研发风险承担条款 就技术开发而言，一般存在开发失败的风险。如果技术 开发为产品供应合同的前提条件，供应方只有在技术开发 经采购方认可后才能供应产品，技术开发成功，当然可以 将开发费用分摊到产品价格中去，一旦开发失败，产品供 应事实上成为履行不能，这就存在开发费用承担的问题。 因此在约定技术开发条款时应对技术开发失败的风险承担 作出安排，否则就有一方承担所有风险损失的不公平后果。 (6) 商业秘密保护条款 如果合同履行涉及技术资料的交换，建议在合同文本中 增加商业秘密保护条款，规定双方互相对方承担保密责任， 而且保密责任期限一般应持续到合同终止或因任何原因解 除后的一定期限，如果是关键技术秘密，应承担终身保密 的责任。 (7) 模糊的法律责任条款 虽然在合同文本中规定一方违约时另一方享有追究其法 律责任的权利，但条款写得十分含糊笼统，没有明确责任 形式和赔偿金额，这种规定也不利于以后发生争议时迅速 有效地确定违约赔偿责任的范围和数额。因此，审查合同 时应注意合同条款是否对双方违约所应承担的法律责任作 出明确的约定，包括确切的违约金和赔偿金的数额或计算 方法。 (8) 法律责任不对等的条款 如果合同约定由双方各自分别向对方履行相同内容的法 律义务，在一方要求对方违反该项义务承担法律责任的同 时，对方也可以要求该方不履行义务的违约责任。如合同 约定为了保证合同的履行，甲方须向乙方提供某些文件资 料，乙方也必须向甲方提供某些文件资料，在甲方要求乙 方保证其所提供的文件的真实性和准确性的同时乙方也可 以要求甲方对其提供的文件资料的真实性和准确性负责。 (9) 多方当事人之间的连带责任承担 如果合同一方为几个当事人，他们共同构成甲方或乙方， 则应在合同文本中规定对方违约时几个当时人相互承担连 带责任的条款，以加强对己方利益的保护。 (10) 审查违约责任条款 审查违约责任条款应注意审查有无不平等的违约责任条 款和加重己方责任的违约责任条款。在约定责任承担方式 时，一般只能在违约金和经济损失中选择其中一种，如果 既主张违约金又主张赔偿损失可能就得不到法院的支持。 因此，如果对违约的损失能够预先估计，可以约定一定金 额或一定比例的违约金，可以免除争议发生后举证证明损 失额多少的问题。但是，如果损失无法估计，则应当约定 违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失。此外，如果 希望约定定金条款，应注意定金与“订金”的区别，因为 “订金”在法律上被认定为预付款，不具有担保功能，是 不能要求双倍返还的。并且定金与违约金也不能相竞合， 否则这样的约定会因为与法律相抵触而导致无效。 8、保证条款的审查 如果合同条款中约定己方保证具有某种能力和资格，包 括但不限于订约能力、履约能力、特别资格的许可、资格 证书等，一旦己方不具备该种能力和资格，即需向对方承 担违约责任，对这种条款应引起重视。因为，己方违反了 保证条款的约定，或者不具有保证条款的某种能力或资格， 即使不具有该能力资格并不影响合同的履行，对方也可以 要求己方承担违约责任。因此，如果己方不具备对方要求 的特别资格，可要求对方将该条款从合同文本中删除。 9 争议处理条款的确定 合同争议管辖法院有原告所在地法院、被告所在地法院、 合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院。 因此在需要通过法院诉讼解决争议时，各方都希望争议能 在己方所在地的法院进行诉讼，从而发生法院管辖争议。 但是如果能在合同中约定具体的管辖法院，就会避免合同 争议解决前的法院关系纠纷了。 合同约定法院管辖时应如意避免如下问题：(1)表述不清 楚，容易产生歧义，如：“如果发生争议，可由双方所在 地法院管辖” ，实际上约定本身隐含了纠纷;(2)约定由上述 五个地方以外的法院管辖，因超出法院管辖范围导致约定 无效;(3)约定违反了级别管辖或专属管辖的规定，导致约 定的受诉法院实际上没有管辖权，错失争议解决的最佳时 机。 如果采用仲裁的方式，仲裁条款或仲裁协议一定要约定 明确。第一、约定的仲裁机构必须真实存在。我国仲裁机 构是在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，以 及其他设区的市设立，县一级人民政府所在地不设立仲裁 机构，如果约定区/县一级政府所在地的“仲裁委员会”管 辖，因为该仲裁机构根本不存在，约定无效。第二、仲裁 机构的名称应具体明确，不得笼统约定由甲方(或乙方)所 在地仲裁部门解决，因为这样的仲裁条款只是约定了仲裁 地点而对仲裁机构没有约定。不过，如果约定某地仲裁机 构仲裁，而该地区只有一家仲裁机构，一般认为该约定指 定了确定的仲裁机构。第三，不得同时约定法院和仲裁机 构同时管辖，否则视为约定不明确导致无效，争议由法院 管辖。第四、约定仲裁可以不必限于各自所在地，因为仲 裁没有地域管辖的问题，为了避免地方仲裁机构的地方保 护主义倾向，可以约定双方以外的地区的仲裁机构仲裁。 10、用词严谨规范 合同语言不同于日常生活语言，需要以最简练的语言表 达双方最准确的意思，不得出现模棱两可的解释或者歧义。 第一、特定术语需要定义。如果合同文本需使用某些特 定术语或词句，而该术语在合同所应具有的含义不同于日 常生活中所包含的意义，则应在合同中对该术语进行定义。 如合同约定“甲方提供的产品不得存在工艺上的缺陷” ，根 据该条款对是否存在缺陷可能在不同的语境环境中有不同 的指示对象，因此在合同中就应规定所谓工艺上的“缺陷” 具体包括哪些内容。再如合同要求一方其股东不得失去对 该方的控制权的约定， “控制”在法律上包括持有股权 50% 以上的控