1-律师办理国有土地使用权法律业务操作指引

律师办理国有土地使用权法律业务操作指引（2007） （2007 年 12 月 18 日业务研究与职业培训委员会会议通过） 第一章 总则 1.1 制定目的 本指引由上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会以及项目建设与项目融资法律研究委员会共同起草， 其目的是为律师提供办理与土地使用权有关业务操作方面的知识、经验和借鉴。本指引并不是强制性规定， 仅供律师在具体业务操作中参考。 1.2 概念界定 （1）本指引所指土地使用权，并不是指土地所有权人对自己所有土地的使用权，而是指非土地所有权人依 照法律规定对土地享有的占有、使用、收益、处分权，包括国有土地使用权和集体土地使用权两种； （2）国有土地，是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地； （3）集体土地，与国有土地对应，指劳动群众集体所有的土地； （4）熟地，指经过土地开发，具备基本建设条件的土地； （5）生地，指完成土地征收，未经开发、不可直接作为建筑用地的农用地或者荒地等土地； （6）毛地，指在城市旧区范围内，尚未经过拆迁安置补偿等土地开发过程、不具备基本建设条件的土地； （7）净地，指已经完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。 1.3 律师办理土地使用权业务的基本原则 鉴于土地使用权问题的复杂性，律师办理土地使用权有关业务除应遵守专业、诚信、勤勉等原则外，还应遵 循以下原则： （1）法律服务与政策服务相结合原则 由于土地的政策性、政治性强，故有关土地问题的规定以政策性文件居多，且根据国家宏观调控的需要，政 策变化较快、较多；因此，律师在办理土地使用权业务时，不仅要依法，而且要掌握贯彻政策精神于服务活 动中；否则，律师的有关法律意见可能无法实际实施； （2）合同意识与物权意识相结合原则 虽然律师在办理土地使用权业务中的主要内容为起草各类合同文件，而合同法的主要精神之一为“契约自由” ，但随着 2007 年 10 月 1 日物权法的实施， “物权法定原则”应该成为“契约自由原则”的补充或者限 制；因此，律师在办理此类业务中既要有合同意识又要有物权意识，如此才能切实维护委托人的正当权益。 1.4 律师办理土地使用权业务的前提 由于土地使用权业务往往涉及问题较多，涉及标的较大，故律师在办理土地使用权业务前，应根据合同法、 律师法的规定与委托人签订以下两种形式的律师聘请合同： 1、常年法律顾问合同 作为日常的土地使用权政策法律咨询、口头建议等，律师可与委托人订立常年法律顾问合同，与公司其他日 常业务一并办理。 2、专项法律服务协议 对于需要律师参与调查谈判、起草合同、出具书面意见等方面的土地使用权业务，律师应与委托人签订专项 法律服务协议，对当事人的具体要求、律师的具体服务事项及专项律师费的金额、支付方式等予以明确。 2 1.5 律师办理土地使用权业务的要求 律师在办理土地使用权业务过程中，乃至土地使用权业务完成后，应满足以下要求： 1、保守商业秘密 由于土地使用权业务往往为公司的重要业务，更是房地产公司的核心业务，因此，律师在办理过程中或者完 成之后，均应根据当事人的要求或者自觉为委托人保守其中涉及到合作模式、合同内容、转让标的等方面的 商业秘密，以委托人利益为重。 2、预防纠纷、防范风险 鉴于土地使用权业务标的一般巨大，此类风险往往是企业不能承受之重，因此，律师在办理过程中，无论调 查、谈判，还是起草文件时，都要充满对纠纷的预防意识以及对风险的防范意识，尽最大努力预见可能发生 的问题，将其连同自己的看法、应对措施一并提交委托人注意、考虑和选择。 1.6 本操作指引的适用范围 本操作指引主要适用于律师从事与土地使用权业务有关的非诉讼法律服务，尤其以律师在专项法律服务中的 尽职调查、法律论证、参与谈判、起草文件、协办手续等活动为重点。 本操作指引对律师办理与土地使用权有关的诉讼、仲裁代理业务，亦有较强的参考作用。 第二章 土地储备 第一节 一般规定 2.1.1 概念界定 土地储备，是指各级政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征 收、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予 以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。 2.1.2 法律依据 （1） 土地储备办法 （国土资发2007277 号，由国土资源部于 2007 年 11 月 19 日发布，自发布之日起施 行） ； （2） 关于加强国有土地资产管理的通知 （国发200115 号，由国务院于 2001 年 4 月 30 日发布，自发布 之日起施行） ； （3） 关于整顿和规范土地市场秩序的通知 （国土资发2001174 号，由国土资源部于 2001 年 6 月 21 日 发布，自发布之日起施行） ； （4） 关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知 （建规2002270 号，由建设部于 2002 年 12 月 26 日发布，自发布之日起施行） ； （5） 关于贯彻的通知 （建规2004185 号，由建设部于 2004 年 10 月 29 日发布，自发布之日起施行） ； （6） 土地储备资金财务管理暂行办法 （财综200717 号，由财政部、国土资源部于 2007 年 2 月 27 日发 布，自发布之日起施行） ； （7） 关于当前进一步从严土地管理的紧急通知 （国土资电发200617 号，由国土资源部于 2006 年 5 月 30 日发布，自发布之日起施行） ； （8） 上海市土地储备办法 （上海市人民政府令第二十五号，由上海市人民政府第 41 次常务会议于 2004 3 年 6 月 7 日通过，自 2004 年 8 月 1 日起施行） ； （9） 上海市土地储备办法实施细则 （沪府发200441 号，由上海市人民政府于 2004 年 10 月 25 日发布， 自发布之日起施行） ； （10） 关于印发的通知 （沪房地资权2005456 号， 由上海市房屋土地资源管理局于 2005 年 8 月 12 日发布，自发布之日起施行） 。 第二节 土地储备的审查 2.2.1 土地储备的范围审查 土地储备范围包括： （1）滩涂围垦成陆并经验收合格的土地； （2）拟转为经营性建设用地的原国有农用地； （3）拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地； （4）拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地； （5）土地管理部门依法收回的闲置国有土地； （6）市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地。 特别提示：国土资源部于 2006 年 5 月 30 日所发关于当前进一步从严土地管理的紧急通知中明确指出： 新增建设用地不得用于土地收购储备。 2.2.2 土地储备计划的审查 土地储备计划应当与国民经济和社会发展计划相协调，与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔 接。市房地资源局会同市发展改革委员会等有关部门，在每年第四季度组织编制下年度的土地储备计划，经 市土地管理工作领导小组审核批准后分解下达。 土地储备机构拟实施储备的地块涉及农用地转用或者农村集体所有土地征收的，应当向市房地资源局提出申 请；市房地资源局应当自受理申请之日起 10 个工作日内完成审核。上述地块经审核同意并列入土地储备年 度计划后，土地储备机构方可按规定实施储备。 土地储备机构拟储备原划拨的国有建设用地的，应当持与原土地使用权人达成的收购储备意向或者与区政府 指定机构签订的有关协议，向市房地资源局备案，列入土地储备年度计划后，方可按规定实施储备。 2.2.3 储备主体资格的审查 （1）滩涂围垦成陆并经验收合格的土地、拟转为经营性建设用地的原国有农用地、以及市政府为实施城市 规划需要储备的其他国有土地，由上海市土地储备中心负责储备； （2）拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地、土地管 理部门依法收回的闲置国有土地，由上海市土地储备中心和所在地的区（县）土地储备机构联合储备；而经 市政府批准的专门机构，只能在相关批准文件规定的区域范围内实施土地储备； （3）对于可联合储备的土地，除市政府另有规定外，储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地的， 市土地储备中心与区（县）土地储备机构所占投资比例各为 50%；储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国 有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地的，市土地储备中心所占投资比例为 30%，区（县）土地储 备机构所占投资比例为 70%。市土地储备中心与区（县）土地储备机构经协商一致，可以对上述投资比例进 行适当调整。经市政府批准的土地储备专门机构可以在相关批准文件规定的区域范围内单独实施土地储备， 4 或者联合市土地储备中心、区（县）土地储备机构实施土地储备。 2.2.4 拟储备地块权属状况的审查 （1）审查拟储备地块是否合法办理房地产权利登记，是否具备房地产权利登记证明； （2）审查房地产权利登记证明记载内容与房地产登记部门登记信息是否一致； （3）审查拟与土地储备机构签署土地储备合同的主体，是否系依法办理房地产登记的国有土地使用权人或 者集体所有土地所有权人； （4）审查拟储备土地的座落、四至范围、土地面积、土地用途、土地使用期限（若有）等，是否与该土地 房地产权利登记情况一致；拟储备土地有否办理房地产抵押登记或者其他权利限制登记； （5）审查拟储备地块有否办理司法查封、行政查封或者其他权利限制登记； （6）审查是否存在业已或者可能影响拟储备地块房地产权利、且已生效的合同、协议等法律文件。 第三节 土地储备合同 2.3.1 合同当事人 （1）除储备滩涂围垦成陆并经验收合格的土地外，储备其他各类土地，储备机构均需与拟储备地块的原权 利人签署土地储备合同； （2）储备拟转为经营性建设用地的原国有农用地、拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、土地管理 部门依法收回的闲置国有土地，以及市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地，均应以经合法登记的 原国有土地使用权人作为合同相对方，签署土地储备合同； （3）储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地，应以经合法登记的农村集体所有土地的所有权人 作为合同相对方，签署土地储备合同。 特别提示：在审查土地储备合同的当事人时，应重点审查作为合同相对方的土地原权利人，其在签订土地储 备合同时是否依法存在，是否具备签署土地储备合同的民事权利能力和行为能力；若系法人，其是否获得了 签署土地储备合同的合法授权、批准和同意。 2.3.2 合同主要内容 （1）储备土地的座落、四至范围、土地面积、土地用途、土地取得方式等； （2）土地储备的补偿价格； （3）土地储备补偿价格的支付期限、支付数额及支付方式； （4）储备土地的交付期限和标准； （5）储备土地的资料、文件移交； （6）合同各方在土地储备过程中的义务和责任； （7）土地储备手续的办理及配合； （8）违约责任； （9）不可抗力条款； （10）争议解决方式； （11）土地储备各方约定的其他事项。 2.3.3 土地储备补偿价格 除滩涂围垦成陆并经验收合格的土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地外，储备其他各类土地，储备 5 机构应给予储备土地原权利人补偿，即在储备合同中明确约定补偿价格。 土地储备补偿价格，主要通过储备各方以协商方式确定。其中，土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的 国有土地实施收购储备的，应当按照本市的基准地价并结合土地市场行情，与该单位进行协商，确定补偿价 格。 特别提示： （1）土地储备补偿价格应包括土地原权利人对土地所作前期投入、原权利人获得的经济补偿、征地费用、 拆迁安置补偿费用、管理费用等； （2）补偿价格可以是单价或者总价。若为单价，应注意土地面积的计算标准、结算程序、调整方法等问题。 2.3.4 储备土地的交付 土地储备合同应明确约定储备土地交付的条件、标准和期限。 储备土地交付的条件可以是现状、场地平整，或者约定的其他条件。 2.3.5 土地储备机构的主要义务 （1）取得实施土地储备的全部批准、同意和许可； （2）作好实施土地储备前的调查、核实及相关准备； （3）安排用于支付土地储备补偿价格的全部资金； （4）按照约定向储备土地原权利人支付土地补偿价款； （5）办理土地储备过程中所涉征地、拆迁许可手续； （6）按照法律法规的规定，自行或者委托其他单位完成土地储备所涉征地、拆迁安置、补偿事宜； （7）完成储备土地交付的验收手续； （8）办理储备土地的房地产权利登记手续。 2.3.6 储备土地原权利人的主要义务 （1）取得签署土地储备合同的全部批准、同意和许可； （2）做好土地储备的前期工作，确保按期交付储备土地； （3）按期完成储备土地交付条件和标准，协助储备机构验收，并向储备机构交付土地； （4）收取储备机构所付补偿款项，并出具合法收款凭证或者发票； （5）协助储备机构完成土地储备所涉征地、拆迁安置补偿事宜； （6）协助储备机构办理土地储备房地产权利登记手续。 2.3.7 违约情形 1、土地储备原权利人违约 （1）土地储备原权利人未按时、按标准交付储备土地； （2）储备土地在办理房地产权属登记前被设定抵押、查封或者受其他权利限制； （3）原权利人未予配合或者协助储备机构办理储备土地房地产权利登记。 2、土地储备机构违约 （1）土地储备机构未按时支付补偿款项； （2）土地储备机构未按时验收并接受储备土地交付。 6 第四节 土地储备的程序 2.4.1 土地储备立项手续的办理 土地储备机构应当向投资管理部门办理储备地块的前期开发立项手续。储备地块的前期开发立项，参照上海 市固定资产投资项目的审批程序办理。各级投资管理部门应当自受理土地储备机构提交的项目建议书之日起 10 个工作日内完成审批。 特别提示：下列储备地块的审批，由上海市发展和改革委员会实施： （1）上海市土地储备中心和上海市政府批准的土地储备专门机构实施储备的地块； （2）拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地。 2.4.2 土地储备规划手续的办理 土地储备的前期开发立项批准后，土地储备机构可以向规划管理部门申领建设用地规划许可证，规划许可证 应当载明储备地块的坐落、四至范围、面积等事项。 土地储备机构申请储备地块的建设用地规划许可证，由上海市和各区（县）规划部门自受理申请之日起 10 个工作日内，按规划管理权限审核办理。其中，储备地块有经批准的控制性编制单元规划或者控制性详细规 划的，建设用地规划许可证应当载明该地块基础性建设的规划要求。 2.4.3 土地储备用地手续的办理 储备地块的前期开发立项批准后，土地储备机构可以向土地管理部门申领建设用地批准文件。其中，储备地 块涉及农用地转用或者征收农村集体所有土地的，由土地管理部门按法定程序办理农用地转用和征地手续后， 发给建设用地批准文件。 土地储备机构申请储备地块的建设用地批准文件的，由上海市和各区（县）土地管理部门自受理申请之日起 10 个工作日内，按建设用地管理权限审核办理。储备地块涉及农用地转用或者农村集体所有土地征收的， 按照法律、法规规定的程序办理。 建设用地规划许可证和建设用地批准文件应当载明储备地块的坐落、四至范围、面积等事项。 2.4.4 土地储备的补偿安置 1、储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地的补偿 土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的国有土地实施收购储备的，应当按照本市的基准地价并结合土地 市场行情，与该单位进行协商，确定补偿价格，签订收购储备协议。 2、土地储备涉及房屋拆迁和征收农村集体所有土地的补偿 土地储备涉及房屋拆迁、征收农村集体所有土地的，应当按照国家和本市的有关规定，办理房屋拆迁许可、 征地补偿安置方案审批等相关手续，并按照规定的标准、方式和程序实施补偿安置。 2.4.5 土地储备的房地产登记 1、储备围垦滩涂成陆土地的房地产登记 土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后，应当由上海市土地储备中心向上海市房地产登记处申请土地使 用权初始登记。申请登记时除应提交土地储备计划外，还应提交下列文件： （1）上海市房地产登记申请书（原件）； （2）身份证明（复印件）； （3）上海市滩涂开发利用许可证（原件）； 7 （4）滩涂工程竣工验收合格证明（原件）； （5）成陆后的地籍图（原件二份）； （6）土地勘测报告（原件）； （7）有立项批文的，还应提交立项批准书（原件）。 特别提示：土地储备计划的主体应当与滩涂开发利用许可证上载明的主体相一致。上海市房地产登记处 办理滩涂围垦成陆并经验收合格土地的土地使用权初始登记，房地产权证中的土地使用权来源记载为“划拨” 。土地用途的记载，对无立项批文的，按“其他未利用土地”记载；有立项批文的，按立项批文上土地用途 记载。属土地储备的，房地产权证的附记栏注记“土地储备”。 2、储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地的房地产登记 土地储备机构收购储备原划拨给企事业单位使用的国有土地的，应当持收购储备协议、列入土地储备年度计 划的证明和原土地使用者的房地产权证等有关材料，向市或者区县土地管理部门申请收回原土地使用权；经 批准后，由市或者区县土地管理部门注销原房地产权证。 土地储备机构持收回原土地使用权的批准文件等有关材料，向市或者区县房地产登记机构申请土地登记，领 取土地储备的房地产权证。申请土地登记时，应提供以下材料： （1）上海市房地产登记申请书（原件）； （2）身份证明（复印件）； （3）原土地使用者的房地产权证书（原件）； （4）土地储备计划（复印件）； （5）国有土地使用权收购储备协议（原件）； （6）建设用地批准文件（原件）； （7）地籍图（原件二份）； （8）土地勘测报告（原件）。 3、储备其他土地的房地产登记 土地储备机构储备依法收回的闲置国有土地、依法征收后实行出让的原农村集体所有土地、拟转为经营性建 设用地的原国有农用地, 在取得建设用地批准文件后，可以申请土地使用权初始登记，登记时应向房地产登 记机构提交下列文件： （1）上海市房地产登记申请书（原件）； （2）身份证明（复印件）； （3）土地储备计划（复印件）； （4）建设用地批准文件（原件）； （5）地籍图（原件二份）； （6）土地勘测报告（原件）； （7）属于农用地转用的，还应提交农用地转用批准文件。 2.4.6 土地储备地块的临时利用 经规划管理部门批准，土地储备机构可以在土地储备期间，临时利用储备地块。临时利用储备地块的，应当 按规定向市或者区县土地管理部门办理相关用地手续。 8 储备地块的临时利用不得影响市容环境，不得修建永久性建筑物、构筑物和其他附着物。 土地储备机构不得兼营除临时利用储备土地以外的其他经营性业务。 2.4.7 土地储备地块的供应 1、交付供应 土地储备机构应当按照土地供应计划的要求，做好储备地块交付供地的前期准备工作。储备地块交付供地的 前期准备工作主要包括：对于按照批准的投资、规划、建设要求实施基础性建设的储备地块，经市或者区县 土地管理部门会同规划等有关部门验收合格后，方可按土地供应计划交付供应。 储备地块的出让工作，由市或者区（县）土地管理部门会同投资、规划等管理部门和土地储备机构，按照本 市土地使用权出让招标拍卖的有关规定和土地利用年度计划组织实施。 储备地块交付供应时，土地储备机构应当按照本市土地使用权出让招标拍卖的有关规定，配合市或者区县土 地管理部门做好向规划、投资、环保等有关部门书面征询意见，编制招标拍卖文件，组织现场踏勘，接受地 块情况咨询等前期准备工作。土地储备的房地产权证应当由市房地资源局收回。 2、前期费用补偿及土地储备专项资金 储备地块出让所得的价款中，属于土地使用权出让金的部分，由受让人支付给土地管理部门。 属于土地前期开发费用的部分，由受让人支付给土地储备机构，并在扣除土地储备的成本开支和管理费后， 纳入土地储备专项资金。 财政、审计部门应当定期对土地储备的成本、开支以及土地储备机构的财务状况进行核查、审计。 第三章 国有土地使用权取得 第一节 一般规定 3.1.1 法律依据 （1） 中华人民共和国物权法 （中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代 表大会第五次会议于 2007 年 3 月 16 日通过，自 2007 年 10 月 1 日起施行） ； （2） 中华人民共和国城市房地产管理法 （中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届 全国人民代表大会常务委员会第八次会议于 1994 年 7 月 5 日通过，根据 2007 年 8 月 30 日第十届全国人民 代表大会常务委员会第二十九次会议关于修改中华人民共和国城市房地产管理法的决定修正） ； （3） 中华人民共和国土地管理法 （中华人民共和国主席令第二十八号，由中华人民共和国第六届全国人 民代表大会常务委员会第十六次会议于 1986 年 6 月 25 日通过，根据 1988 年 12 月 29 日第七届全国人民代 表大会常务委员会第五次会议关于修改中华人民共和国土地管理法的决定第一次修正，1998 年 8 月 29 日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订，根据 2004 年 8 月 28 日第十届全国人民代表 大会常务委员会第十一次会议关于修改中华人民共和国土地管理法的决定第二次修正） ； （4） 中华人民共和国土地管理法实施条例 （国务院令第二百五十六号，由国务院第 12 次常务会议于 1998 年 12 月 24 日通过，自 1999 年 1 月 1 日起施行） ； （5） 中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 （国务院令第五十五号，由国务院于 1990 年 5 月 19 日发布，自发布之日起施行） ； （6） 城市国有土地使用权出让转让规划管理办法 （建设部令第 22 号，由建设部于 1992 年 12 月 4 日公 布，自 1993 年 1 月 1 日起施行） ； 9 （7）国务院关于加强国有土地资产管理的通知 （国发200115 号，由国务院于 2001 年 4 月 30 日发布， 自发布之日起施行） ； （8） 招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定 （国土资源部令第三十九号，由国土资源部于 2007 年 9 月 28 日发布，自 2007 年 11 月 1 日起施行） ； （9） 协议出让国有土地使用权规定 （国土资源部令第二十一号，由国土资源部于 2003 年 6 月 11 日发布， 自 2003 年 8 月 1 日起施行） ； （10） 关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知 （国土资发200471 号，由监察部、国土资源部于 2004 年 3 月 31 日发布，自 2004 年 3 月 31 日起施行） ； （11）国务院关于深化改革严格土地管理的决定 （国发200428 号，由国务院于 2004 年 10 月 21 日发 布，自发布之日起施行） ； （12）国务院关于加强土地调控有关问题的通知 （国发200631 号，由国务院于 2006 年 8 月 31 日发布， 自发布之日起施行） ； （13） 国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知 （国办发200526 号，由 国务院办公厅于 2005 年 5 月 9 日发布，自发布之日起施行） ； （14）最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答 （法发19962 号，由最高人民法院于 1995 年 12 月 27 日发布，自发布之日起施行） ； （15）最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 （法释20055 号， 由最高人民法院于 2005 年 6 月 18 日发布，自发布之日起施行） ； （16） 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行） （国土资发2006114 号，由国土资源部于 2006 年 5 月 31 日发布，自 2006 年 8 月 1 日起施行） ； （17） 上海市外商投资企业土地使用管理办法(2002 修正) （上海市人民政府令第一百一十九号，由上海 市人民政府令第二十九号于 1996 年 6 月 21 日发布，根据 2002 年 4 月 1 日上海市人民政府令第一百一十九 号修正并重新发布，自 1996 年 7 月 1 日起施行） ； （18） 国家土地管理局土地登记规则 （1995国土法字第 184 号，由原国家土地管理局 1995 年 12 月 28 日发布，自 1996 年 2 月 1 日起施行） ； （19） 国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定 （国家土地管理局令第八号，由原国家土地管理局 1998 年 2 月 17 日发布，自 1998 年 3 月 1 日起施行） 。 第二节 国有土地使用权划拨 3.2.1 概念界定 国有土地使用权划拨，是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿安置等费用后将该幅土地 交付土地使用者使用，或者将土地使用权无偿交给土地使用者使用的行为。 3.2.2 范围 （1）国家机关用地和军事用地； （2）城市基础设施用地和公益事业用地； （3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地； （4）法律、行政法规规定的其他用地。 10 3.2.3 在原集体所有土地上取得划拨土地使用权的程序 （1）建设单位必须持国务院管理部门或者县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书 或者其他批准文件，向县级以上地方人民政府土地管理部门提出用地申请； （2）县级以上土地管理部门审查同意申请后，会同有关部门进行项目选址；选址后，由土地管理部门根据 项目的总体规划方案及申请用地范围，向拟征土地所在地的有关部门发征询单；拟征土地所在地有关部门同 意后，被征土地的地方人民政府组织建设单位与被征地单位及有关部门依法商定征收土地的补偿安置方案， 然后按照审批权限，提交县级以上人民政府审查批准，再由土地管理部门发给建设用地批准书； （3）在获得建设用地批准书后，由土地管理部门根据建设进度一次或者分期划拨建设用地。建设项目竣工 后，先由建设项目管理部门组织有关部门进行验收；再由县级以上人民政府土地管理部门核查实际用地，在 认可后才能按有关规定办理土地管理登记手续，核发国有土地使用证。至此，建设用地单位才正式取得划拨 的土地使用权。 3.2.4 在国有建设用地上取得划拨土地使用权的程序 1、预审 由土地行政管理部门对建设用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告。 2、申请 建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政管理部门提出建设用地申请。 3、审查 市、县人民政府土地行政管理部门对用地申请进行审查，拟定供地方案，报市、县人民政府批准。 4、批准 供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。由市、县人民政府土地行政管理部 门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。 5、登记 建设单位向市、县人民政府土地行政管理部门申请土地登记，并由市、县人民政府颁发国有土地使用证 。 3.2.5 在国有荒山、荒地以及原属其他单位使用的国有土地上取得划拨土地使用权的特殊程序 （1）使用国有荒山、荒地的，实行无偿划拨； （2）使用其他单位使用的国有土地，原使用单位受到损失的，建设单位应当给予适当补偿； （3）原使用单位需要搬迁的，由建设单位负责搬迁补偿。 第三节 国有土地使用权出让 3.3.1 概念界定 土地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用 者向国家支付土地使用权出让金的行为。 3.3.2 以出让方式取得国有土地使用权的前提条件 1、征收 城市规划区内集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。 2、规划 11 土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。 3、报批 县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年 度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定报国务院或者省级人民政府批准。出让的每幅地块、用途、 年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照 国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。直辖市的县人民政府 及其有关部门行使前款规定的权限，由直辖市人民政府规定。 3.3.3 以出让方式取得国有土地使用权的使用期限 （1）居住用地：七十年； （2）工业用地：五十年； （3）教育、科技、文化、卫生、体育用地：五十年； （4）商业、旅游、娱乐用地：四十年； （5）综合用地或者其他用地：五十年。 3.3.4 以招标拍卖挂牌方式取得国有土地使用权 1、具体方式 （1）招标：招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政管理部门（出让人）发布招标公告， 邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行 为。按照招标公告针对的对象范围的不同，招标出让方式可分为公开招标和邀请招标两种； （2）拍卖：拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞 价，根据出价结果确定土地使用者的行为； （3）挂牌：挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易 条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价 结果确定土地使用者的行为。 2、适用范围 （1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地； （2）供应工业用地； （3）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的； （4）划拨土地使用权转让、出租或者改变用途，国有土地划拨决定书或者法律、法规、行政规定等明 确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的； （5）出让土地使用权改变用途，国有土地使用权出让合同约定或者法律、法规、行政规定等明确应当 收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的； （6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。 3.3.5 以协议方式取得国有土地使用权 1、概念界定 协议出让国有土地使用权，是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地 使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 12 2、适用范围 协议出让方式是招标、拍卖、挂牌方式的补充，只有在不属于应当采用招标、拍卖、挂牌方式的情况下才可 采用协议方式。采用协议方式供地必须要做到在地价评估基础上，集体审核确定协议价格，其价格不得低于 基准地价的 70。协议出让结果必须向社会公开。 3.3.6 关于以出让方式获得土地使用权的其他应注意的问题 1、开发区管理委员会作为出让方签署的出让合同的效力问题 2005 年最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释实施之前订立的 出让合同，在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。 司法解释实施以后，开发区管委会再行订立的土地使用权出让合同，一律按照无效处理。 2、未办理土地使用权出让批准手续的出让合同的效力问题 对于未办理土地使用权出让批准手续而签订的出让合同的，无论是否依法补办审批登记手续，均认定合同有 效。 土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地的，受让方有权根据出让合 同的约定要求出让方承担相应的违约责任。 3、生地出让合同与动拆迁工作、市政配套工作的衔接问题 （1）动拆迁委托合同、市政配套委托合同应当和出让合同同时签订（熟地出让除外） ； （2）动拆迁和三通一平的完成期限应当和出让合同规定的开工日期相衔接； （3）市政配套完成的期限应当和出让合同规定的竣工期限相衔接； （4）三通一平和市政配套的各类参数应当尽可能详尽； （5）三通一平和市政配套的交付应当约定具体的可操作的条件和方式； （6）要尽可能具体地约定交地的标准和操作程序； （7）因三通一平或者市政配套的逾期交付造成出让合同规定的开工期限和竣工期限延误的违约责任承担。 3.3.7 土地使用权收回 1、可以收回的情况 有下列情形之一的，由有关人民政府土地管理部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准， 可以收回国有土地使用权： （1）为公共利益需要使用土地的； （2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的； （3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的； （4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的； （5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。 2、土地补偿 依照上述第（1） 、 （2）种情况收回国有土地使用权的，应对土地使用权人应当给予适当补偿。 除上述可以收回的情况外，提前收回土地使用权应当被认定为是一种违约行为，如果土地出让合同中对提前 收回土地的违约行为没有约定违约责任的承担方式的，那么提前收回土地使用权一方应当根据我国合同法第 113 条的规定承担违约责任，即赔偿相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但赔偿 13 额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 3、房屋补偿 提前收回土地致使土地使用权人在房屋部分所遭受的损失，应为提前收回土地时至房屋合理使用年限届满期 间的房屋的使用价值，提前收回土地一方应以此作为计算依据进行补偿。 第四节 国有土地使用权租赁 3.4.1 概念界定 国有土地租赁，是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政管理部门签 订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方 式的补充。 3.4.2 国有土地使用权租赁的条件 1、国有土地使用权租赁的适用范围 对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的土地，可以实行国有土地使 用权租赁。 其中企业改制包括以下情形： （1）国有企业改造或者改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的； （2）国有企业改组为股份合作制的； （3）国有企业租赁经营的； （4）非国有企业兼并国有企业的。 特别提示：对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的，仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁。对 于新增建设用地，租赁只能作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地， 还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。 2、国有土地使用权租赁的承租人范围 除法律法规另有规定外，中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织均可以通过租赁方式取得国有土 地使用权。 3、国有土地使用权租赁的规划要求 国有土地租赁必须按照土地利用总体规划、城市规划、土地利用年度计划和城市规划管理技术规定的要求进 行。 3.4.3 国有土地使用权租赁的方式 国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式；有条件的，必须采取招标、拍卖方式。 采用双方协议方式出租国有土地的，租金不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准。 协议出租的结果要报上级土地行政管理部门备案，并向社会公开披露。 特别提示：在上海通过协议方式租赁国有土地的，土地使用者应当按照上海市有关规定，办理建设项目计划 立项、建设用地规划许可、建设用地审批等相关手续。通过招标、拍卖方式租赁国有土地的，可以参照土地 使用权出让的有关程序进行。 3.4.4 国有土地使用权租赁合同 1、合同当事人 14 租赁期限六个月以上的国有土地租赁，应当由市、县土地行政管理部门与土地使用者签订租赁合同。 2、合同主要内容 （1）租赁当事人； （2）租赁土地的座落、四至范围和面积； （3）租赁土地的规划用地性质和规划技术参数； （4）租赁年限； （5）租金金额、支付期限和支付方式； （6）租赁当事人的权利和义务； （7）租赁土地上原有的建筑物、构筑物和其他附着物的处置方式及其费用； （8）租赁土地市政配套设施建设的责任和费用； （9）租赁土地的交付期限； （10）项目建设的开工和完成期限； （11）租赁合同终止时，地上建筑物、构筑物和其他附着物的处置方式； （12）违约责任； （13）争议的解决方式； （14）当事人约定的其他事项。 3、租赁年限 国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或者用于修建临时建筑物的土地，应 实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过 5 年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应 实行长期租赁，具体租赁年限由租赁合同约定，但最长租赁年限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高 年期。 企业法人的国有土地租赁年限，不得超过其营业执照规定的经营年限。 特别提示：在上海，国有土地租赁的年限最长不超过下列最高年限： （1）工业用地为 50 年； （2）教育、科技、文化、卫生、体育用地为 50 年； （3）商业、旅游、娱乐用地为 40 年； （4）其他用地为 50 年。 4、租金标准 国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡。承租人取得土地使用权时未支付其他土地费用的，租金标准 应按全额地价折算；承租人取得土地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的，租金标准应按扣除有关费用 后的地价余额折算。 特别提示：在上海，租赁土地的租金不得低于最低标准。有下列情形之一的，租赁土地的租金以租赁土地标 定地价的贴现作为最低标准： （1）商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营性项目使用的土地； （2）承租人为境外的自然人、法人或者其他组织的； （3）市人民政府规定的其他情形。 15 除前款规定外，租赁土地的租金以上海市外商投资企业土地使用费标准作为最低标准。 租赁土地标定地价的贴现标准，由上海市房地局会同市物价、市财政等有关部门确定。 5、租金的支付 租赁合同对租金支付的方式有约定的，从其约定；没有约定的，租金每年分两期支付。 租赁合同签订的当年，自租赁土地交付之日起，使用土地不满半年的，免交租金；超过半年的，按照半年的 租金数额支付。 6、租金的调整 租赁土地的租金应当根据最低标准调整的时间和幅度，作相应的调整；租赁合同另有约定的，从其约定，但 不得低于同期的最低标准。 3.4.5 租赁国有土地使用权的登记 租赁国有土地使用权，承租人应当按照下列规定，向房地产登记机构办理租赁土地使用权登记手续： （1）租赁合同签订时，租赁土地上原有的建筑物、构筑物和其他附着物已拆除或者土地连同地上建筑物、 构筑物和其他附着物一并出租的，承租人应当持租赁合同，办理租赁土地使用权登记； （2）租赁合同中约定由出租人负责拆除原有的建筑物、构筑物和其他附着物的，应当在出租人按租赁合同 约定交付租赁土地后，由承租人办理租赁土地使用权登记； （3）租赁合同中约定由承租人负责拆除原有的建筑物、构筑物和其他附着物的，出租人应当发给承租人土 地临时使用证明；承租人应当在原有的建筑物、构筑物和其他附着物拆除后，办理租赁土地使用权登记。 特别提示：租赁土地使用权登记后，承租人应当取得上海市房屋土地资源管理局颁发的房地产权证书，并在 房地产权证书上注明“土地租赁” 。 3.4.6 租赁土地使用权到期后的处理 1、续期 国有土地租赁年限届满，租赁土地使用权终止。承租人需要继续租赁土地的，应当在届满前 6 个月申请续期。 除根据社会公共利益需要收回租赁土地使用权外，承租人的续期申请应当予以批准。 经批准续期的，承租人应当与出租人重新签订租赁合同，并重新办理租赁土地使用权登记。 2、收回 国有土地租赁年限届满，承租人虽申请续期但未获批准的，租赁土地使用权由出租人收回，出租人应当对地 上建筑物、构筑物和其他附着物给予承租人适当补偿；租赁合同另有约定的，从其约定。 国有土地租赁年限届满，承租人未申请续期的，出租人可以无偿收回租赁土地使用权并可要求承租人拆除地 上建筑物、构筑物，恢复土地原状；租赁合同另有约定的，从其约定。 承租人未按合同约定开发建设，未经土地行政管理部门同意转让、转租，或者不按合同约定按时交纳土地租 金的，土地行政管理部门可以解除合同，依法收回承租土地使用权。 3.4.7 租赁土地使用权的提前收回 1、提前收回的条件 租赁年限未满的土地使用权一般不得提前收回，但有下列两种情形之一的，可以依照法律规定的程序提前收 回： （1）为公共利益需要调整使用土地的； 16 （2）为实施城市规划调整使用土地的。 2、提前收回的程序 提前收回租赁土地使用权的，出租人应当在收回 6 个月前，将租赁土地的座落、四至范围、收回理由、收回 日期通知承租人，并在租赁土地的范围内公告。 3、提前收回的补偿 提前收回租赁土地使用权的，出租人应当给予承租人适当补偿。 提前收回租赁土地使用权的补偿金额标准，应当按照规划用地性质、租赁年限的余期以及地上建筑物、构筑 物和其他附着物的价值等，由出租人与承租人协商确定，或者委托具有相应资质的房地产评估机构进行房地 产价格评估后确定。 承租人对补偿金额有异议的，可以向人民法院起诉，但租赁土地使用权的收回仍可以按照公告规定的日期执 行。 4、租赁土地使用权交换 提前收回租赁土地使用权的，出租人可以与承租人协商一致后，将另一土地的租赁土地使用权与承租人交换。 交换租赁土地使用权的，承租人应当与出租人重新签订租赁合同，并办理租赁土地使用权登记。 第五节 国有土地使用权其他取得方式 3.5.1 外商投资企业以交纳土地使用费方式取得 1、概念界定 外商投资企业，是指使用未经土地使用权出让的国有土地的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独 资经营企业。除依法以出让方式获得国有土地使用权以外，外商投资企业以其他形式取得土地使用权，或者 租赁房屋、场地的，均须向土地管理部门提供有关资料，并填写登记表，由土地管理部门核定土地使用费。 2、用地申请和审批程序 需使用国有土地的外商投资企业，应当由外商投资者或者中方合营者、中方合作者持项目批准文件和建设用 地规划许可证，依照当地建设用地管理的有关规定，向土地管理部门提出用地申请。 经审核批准用地的，由县级以上人民政府发给申请人建设用地批准书。 3、土地使用费的核定和缴纳义务人的确定 经审核批准用地的外商投资企业，应向房地产登记机构办理土地使用权登记，办理缴纳土地使用费的核定手 续： 经审核批准用地的外商投资企业，应当向办理缴纳土地使用费核定手续的土地管理部门缴纳土地使用费。但 中外合资经营企业的中方合营者将国有土地、集体所有土地使用权作价入股的，应当由中方合营者缴纳，中 外合作经营企业可以由合作合同中约定的缴纳人缴纳。 外商投资企业租赁房屋、场地的，应当由出租人缴纳土地使用费，但租赁合同中另有约定的，从其约定。 3.5.2 国有土地使用权作价入股 1、概念界定 国有土地使用权作价入股，是指将一定期限的国有土地使用权出让金作价，作为国家的投资计作国家的股份。 17 2、申请登记 国家将国有土地使用权以作价入股方式让与股份制企业的，该企业应当在签订入股合同之日 30 日内，持土 地使用权入股合同和其他有关证明文件申请国有土地使用权设定登记。 3、土地使用权作价入股的特别规定 （1）对于自然垄断的行业、提供重