2-15企业劳动争议法律应用

劳动争议法律应用 一、关于劳动合同的签订和变更 用工单位需在与劳动者建立劳动关系之日（即用工之日）起一 个月内签订书面的劳动合同。 1、首次签订劳动合同及试用期约定的规定： 劳动合同期限签订 1 年以下的，试用期不得超过 1 个月；劳动 合同期限签订 1 年以上 3 年以下的，试用期不得超过 2 个月；劳动 合同期限签订 3 年以上的，试用期不得超过 6 个月。 劳动合同期约定必须在 3 个月以上，且劳动合同不得只约定试 用期，只约定试用期的，则该试用期视为劳动合同期。 2、用工单位不签订劳动合同的法律责任： 用工之日起超过一个月而未满一年，用工单位不依法与劳动者 签订书面劳动合同的，劳动者可向用工单位主张该期间（即最多共 11 个月）支付双倍工资； 用工之日起满一年，用工单位不依法与劳动者签订书面劳动合 同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 （无固定 期限劳动合同主要指的是对合同期未作出约定，用工单位不能以合 同期满不再续聘劳动者为由解除劳动关系，但劳动者出现劳动合 同法所规定的可被解除的情况，用工单位仍可开除劳动者） 。 3、劳动者不与用工单位签订劳动合同的法律责任： 用工之日起一个月内，用工单位书面要求劳动者签订劳动合同， 劳动者不签订的，用工单位可书面终止与劳动者的劳动关系，且无 需支付经济补偿金。 用工之日超过一个月不满一年，用工单位书面要求劳动者补签 劳动合同，劳动者不签订的，用工单位可书面终止与劳动者的劳动 关系，并支付经济补偿金。 当劳动者不与用工单位签订劳动合同的，用工单位对通知劳动 者签订劳动合同的事实负有举证责任，用工单位可以出具书面的 通知和公示 ，通过拍照录像等形式固定证据，同时就该事向 劳动部分报告备案。 4、关于劳动者通过劳动争议仲裁院或法院要求用工单位支付因 未签劳动合同的双倍工资差额诉请的诉讼时效计算： （1）自用工之日起满一个月的次日起算一年，即劳动者最迟在 用工之日起的第十三个月最后一天前向仲裁院或法院主张该诉请； （2）分段计算，按照可主张双倍工资权利的十一个月分月计算， 哪一个月超过一年诉讼时效，则该月的双倍工资差额的诉请不保护； （3）自可主张双倍工资权利的最后一个月的最后一天（即用工 之日起满一年的那天）起算一年。 以上时效计算方法（1）有利于用工单位， （3）有利于劳动者， 按照东莞法院的做法，使用（2）计算该诉请的时效。 5、非因劳动者本人意愿，劳动者从原用人单位被安排到新用人 单位工作的，劳动合同的处理如下： （1）新用人单位不和劳动者重新签订劳动合同的，则按照原来 单位的劳动合同的主要权利、义务延续履行，工龄也延续计算。 （2）新用人单位和劳动者重新签订劳动合同的，则原来用人单 位需和劳动者依法解除、终止劳动合同，支付经济补偿金。劳动者 在和新用人单位签订劳动合同后，工龄、劳动关系中的权利、义务 重新确定。 二、用工单位能否以“罢工”为理由解雇劳动者的分析： 关联法条：劳动合同法第三十九条的规定，劳动者有下列 情形之一的，用工单位可以解除劳动合同，且无需支付补偿金： （一）试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单 位的规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大 损失的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成 本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正 的；（五）因劳动者欺诈、胁迫等手段签订劳动合同致使劳动合同 无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 法院认为我国现行法律并没有对“罢工”进行定义，也没有对 “罢工”行为作出定性。因此，用人单位能否以“罢工”为由解雇 劳动者，关键在于用人单位的规章制度中是否有规定“罢工”是属 于严重违反规章制度，且该规章制度中需要对“罢工”作出行为定 性。如果“罢工”行为持续时间长，对用人单位生产经营造成严重 影响，则法院可以认定劳动者达到严重违反劳动纪律的程度，用人 单位有权解雇该劳动者。 三、关于服务期约定 服务期指的是用人单位与劳动者双方约定，由用人单位为劳动 者提供了专项培训费用，对其进行专业技术培训，劳动者需依约为 用人单位工作一定期限。 服务期的成立条件：必须用人单位为劳动者支付专项培训费用， 对劳动者进行专业技术培训。非专项培训不得约定服务期，用人单 位内部的一般必要、基本的培训并不属于该范围，如果以一般的内 部培训来约定服务期，该约定无效。 关于服务期责任：劳动者违反服务期约定，如提前离职或因劳 动合同法第三十九条情形被用人单位解雇的，劳动者应按约定向单 位支付违约金。该违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用， 且该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 服务期同样是属于劳动合同期内。当服务期约定比劳动合同期 长，则劳动合同期续延至服务期期满，双方另有约定的除外。 四、关于保密事项和竞业限制条款约定 劳动合同中用人单位和与劳动者约定保密事项（保密事项主要 针对单位商业秘密和知识产权） 。 竞业限制指的是劳动者和用人单位解除或终止劳动关系后，劳 动者按该竞业限制条款的约定，在一定期间内不得从事与用人单位 同类行业的事业（包括自己经营或到其他与该用人单位同类行业的 单位工作） ，该期间内用人单位需支付该劳动者竞业限制补偿金。 竞业限制条款的签订：竞业限制条款可在劳动合同中约定，也 可在劳动者和用人单位签订劳动合同后，单独进行约定；该条款即 可在劳动合同期间之内约定，也可在解除劳动合同后约定。 竞业限制的范围：适用的员工仅限于用人单位的高级管理人员、 高级技术人员和其他负有保密义务的人员（一般指的是技术员工） ； 对经营限制的地域范围均可作出明确约定。 竞业限制的约定期限：不得超过两年，约定超过两年的，超出 的部分无效。 竞业限制的补偿金：用人单位需按月支付该劳动者经济补充， 该金额由双方约定。如果约定在劳动期内每月的工资已包含竞业限 制补偿金，劳动者离职后，单位不再支付竞业补偿金的，该约定无 效，视为竞业限制条款未约定。 竞业限制的违约责任：在竞业限制期限内，用人单位按月支付 了部分竞业限制补充金后，不再支付的，则剩余的竞业限制期视为 解除，劳动者不再受竞业限制条款约束；在竞业限制期限内，劳动 者违反竞业限制条款，用人单位可以按照竞业限制条款的约定，追 究劳动者违约责任，并要求其承担违约金（具体以条款约定为准） 。 在劳动合同关系中，除了服务期、保密事项和竞业限制，其他 关于劳动者承担违约金的约定均属无效。 五、关于劳动合同的解除和终止 1、关联法条劳动合同法： 第三十六条 （协商解除，如果由用人单位提出解除的， 用人单 位需支付经济补偿金， 劳动者自动离职的，按本条视为由劳动者提 出解除劳动合同） 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合 同。 第三十七条 （劳动者提前解除， 用人单位需不支付经济补偿金 ， 如有服务期约定，且服务期尚未到期的，劳动者同样可以以本条解 除劳动合同，但须按服务期的约定承担违约金） 劳动者提前三十 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期 内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 （用人单位违规， 用人单位需支付经济补偿金 ） 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未 按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足 额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权 益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无 效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他 情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳 动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人 身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第三十九条 （劳动者违规， 用人单位不支付经济补偿金 ） 劳 动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试 用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章 制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的 工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五） 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条 （用人单位提前解除， 用人单位需支付经济补偿金 ） 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本 人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一） 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任 工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳 动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协 议的。 第四十一条 （经济裁员， 用人单位需支付经济补偿金 ） 有下 列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企 业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体 职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳 动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行 重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大 技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较 长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳 动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未 成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用 人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减 的人员。 第四十二条 （用人单位不得解除，否则视为违法解雇， 要支付 经济赔偿金 ，但如果劳动者有第三十九条规定的情况，则用人单位 同样可解除劳动合同） 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得 依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事 接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑 似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业 病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患 病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、 产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退 休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。 2、按以下情形解除、终止劳动合同，用人单位也需支付经济补 偿金的：（一）劳动合同期满，用人单位不再和劳动者续聘的或用 人单位降低待遇导致劳动者不同意续聘的；（二）用人单位破产的； （三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或单位决定提前 解散的。 （注：劳动合同期满后，用人单位愿意按原来待遇或提高待遇 和劳动者续聘的，劳动者不同意的，此时单位无需支付经济补偿金） 3、经济补偿金标准： 劳动合同法第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作 的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以 上不满一年的，按一年计算；不满六个月