2010年司法考试行政法：由易到难

目录 2010 年司法考试行政法：由易到难 司法考试行政法论述题答题万能句 2010 司考行政法讲义：行政法基本原则 2010 司考行政法讲义：行政主体 2010 司考行政法讲义：公务员 2010 司考行政法讲义：公职履行 2010 年司法考试行政法：由易到难 考生在复习行政法的时候，往往觉得开始学习教材时，记忆的概念、法条并不是司法考试中 最难于理解的，需要记住的期限也不是很多。然而，一旦进入真题演练，基本是不得分的。随着 复习的进程加深，对于行政法的恐惧反而更大。其原由主要有以下几点： 第一，司法考试中的行政法与教学中的行政法存在差异 我们的法学教学模式侧重理论灌输，但是司法考试的目的是考察实践中的理论运用。特别是 在行政法的出题上，出题者多参与国家立法，并直接处理过行政纠纷，所以试题以复杂案例的面 目出现就不奇怪了。司法考试行政法部分特点可以概括为：1、内容广泛，既有基本理论也有部门 法;2、注重实务，出题灵活;3、体现了行政思维。 第二，行政法律规范立、改、废的经常性。 行政法律规范处于经常化的变动过程中，这是由国家行政管理内容的经常性更新决定的，尤 其是纳入司法考试大纲中的修改，还代表着立法、执法理念的更新。考生在做题的时候，往往不 能适应这些变化，而真题的关注点就在于此。 第三、没有梳理好行政法的复习思路 司法考试虽然是对法学各部门法的总体考察，但是并不意味着有个统一的复习方法。每个学 科的复习应结合其特点，总结出对应的复习思路。我国行政法律法规基本为实体法与程序法的统 一。这些实体行政法律规范一般不集中地规定于一个法典式法律文件中，而是分散地规定于不同 行政领域和不同法律效力等级的法律文件当中。因此，复习的时候不能单纯地背诵法律文本，既 不利于理解也不能很好地记住。推荐的复习思路框架是： 主体行为救济 二、行政法命题趋势预测 1.分值变动不大，基本保持 6070 分 从分值上看，02 年 36 分，03 年 63 分，04 年 38 分，05 年 50 分，06 年 75 分，07 年 65 分， 08 年 60 分，09 年 60 分。司法考试对于各部门的分值基本是保持均衡的，虽然在我国法治建设的 大背景下，行政法的受重视程度带动了分值的增加，但是鉴于今年国家赔偿法、行政诉讼法的修 改案以及行政强制法的未通过，大幅度提高行政法的分值比例可能性不大。如果，国家赔偿法 草案获得通过，对其的考察必然会增强，预计从行政诉讼法中获得增加分值。 2. 总体难度稳中偏升 从 09 年的考题可以发现，行政法基础理论的题目、发散性和复合型的题目增多。所谓“发散 性”题目就是四个选项设计往往不是围绕一个知识点，而是围绕题干考察多个知识点，这与传统 考题有着很大不同。从 2005 年开始，行政法中发散性”考题越来越多，今年则更为明显，如第 46 题、48 题、84 题、85 题、98 题和 100 题。在大行政法的“旗帜”下不同的行政法下的部门法 的结合考查是明显的命题趋势。2009 年的这一特点尤为突出，如第 46 题分别考察了被告、第三 人及管辖;第 48 条从诉讼管辖考到了赔偿问题;第 84 题既考了行政复议必经程序、第三人，又考 了证据排除规则和被告改变行政行为;第 100 题既考了申请复议期限、诉讼管辖，又考了受案范围 的排除。对于法条的考察也涉及到多个单行、特别法方面，如土地管理法、税收征收管理 法、森林法、森林法实施条例、A 省的林业行政处罚条例以及 40 题中提到的电 信业务经营许可证管理办法，虽然并不在重点法条之列，但是只要熟练掌握基本理论及基本法 条，99%都可以直接推导出。 3. 考察面原来越广 行政法的出题已有多元化趋势。对于行政主体的考察，不仅是单纯从行政主体的属性确认出 题，往往结合行政诉讼被告如何确定设问，其中还可能加上行政行为的内容，先确立行政主体， 然后正确区分行政行为的种类是答好此类题目的一个非常重要的方法。 三、如何备考行政法(三优一简) 1.优化使用法条 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 除纯行政法理论的考察外，行政法的题目都是围绕某个或某几个法条设置的。因此，对于法 条的记忆是必要的，特别是在新法出台后，基本是在法条上直接设问。但是，这并不代表考生可 以直接依据法条解答出题目。因此，在复习的时候，建议用知识点串法条的方式进行。有时，只 要牢固掌握理论知识，可不依靠法条得出答案。例如，2004 年卷二第 43 题，企业生产国家明令 淘汰的产品，某技术监督局依据产品质量法某条的规定作出罚款 2000 元的处罚决定。该企业 不服，提起行政诉讼，法院经审查以技术监督局的处罚决定适用法律不当为由判决撤销了处罚决 定。下列哪一说法是正确的?A.技术监督局不得再对该企业作出行政处罚 B.技术监督局不得再对 该企业作出罚款决定，但可以作出其他行政处罚 C.技术监督局可以依据原处罚决定适用的产品 质量法条文规定作出与原来不同的处罚决定 D.技术监督局可以依据原处罚决定适用的产品质 量法条文规定以外的相关条款作出与原来相同的处罚决定 答案是 D。A 是错误的，法院要求行 政机关正确执法，不是说不能执法 B 是对行政诉讼法 55 条的错误理解 C 是错误的。 实际上规定 只涉及主要事实和理由，没有专门讲到法律依据。 2.优化背景知识 行政法是宪法的具体化，它灵活、迅速地反映现实，体现了行政权对于经济和社会发展的迅 速反映。因此行政法部分的考试，侧重实践，贴近现实，试题多以案例面貌出现。但是，往往有 着社会实践经历的 考生得分并不高，究其原因，主要是考生多以实践中的知识先入为主式的答题， 忽略了司法考试设立的主要目的是对于法律的考试，而非对于现实处理的考试。例如，2003 年卷 二第 25 题，某大学对教师甲工资和职称作出处理意见，甲到有关部门上访，某大学调查研究后， 形成材料报市教委，市教委拟写了关于甲反映问题及处理情况报告，原则同意对甲的处理意 见，并将此材料请省教委阅示，并抄送甲。甲对此不服向市政府申请行政复议。题目的选项有： A 属于行政复议范围，因该报告抄送甲，已经涉及行政甲的利益。B 不属于行政复议范围，因该报 告还没有经过上级机关批准，没有对甲发生法律效力。C 不属于行政复议范围，因该报告还没有 经过上级机关批准，没有对甲发生法律效力。D 不属于行政复议范围，因该报告是重复处理行为。 答案是 B。某资料的解析是，只有具体行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，才 能申请行政复议。而该报告没有发生效力，要送省教委阅示。因此选 B。实际上，该题给出的答 案是错误的，解析也有问题。一、根据当时的信访条例，教育法，行政复议法的规定，并参照行 政诉讼法 98 条，单位对教师的工资和职称作出的处理，不属于行政复议和行政诉讼范围，从法理 上我们将其称为内部行政行为，一般适用行政复议法第八条的其他人事处理，只能向有关部门提 出申诉。有关部门作出处理后，同样不适用行政复议或者诉讼。二、对于上访案件的处理，由信 访部门转有关行政机关，也可能级别很高，比如本案的省教委。如果省教委要求市教委作出处理， 那么市教委对于其所属的大学的行为有权作出处理，这种处理是产生效力的，不需要省教委作出 实质性批复。所谓请阅示，在这里是客气。并非省教委不同意就不生效。当然，如果有不同意见， 还可以沟通。就像上级领导也可以将文件批给下级“请 A 阅”、“请 A 阅处”、“请 A 阅办”， 都有不同含义。其三、从案件具体处理来看，题干中用了拟写，是不正确的，市教委有权以自己 的名义发文(不是草拟报告，省教委的报告也没有必要让市教委去起草)，上报省教委。“原则同 意”就是同意的一种。这份报告代表了市教委的态度，必然对当事人产生影响，因此要抄送当事 人人。如果像解析说的是内部行文，那就没有必要抄送当事人。而某考试培训中心对 D 的解释是， 一次正式的结论还没有作出，何来重复处理。这也是曲解，学校已经有处理行为，市教委的行为 对这一行为的审查，属于重复处理。国务院对此已经有明确解释。我们得出的结论是：不属于行 政复议范围，因该行为本身不可提起行政复议，而且对于重复处理的行为也不可以提起行政复议。 BCD 都不对，本题没有可供选择的正确答案。 3.优化真题演练 由于司法考试对于历届真题的偏爱，考生对于真题的练习是必不可少的。真题的范围是一般 应对最近五年的司法考试试题进行复习。之所以要求考生安排大量的时间做真题，益处有以下几 点：第一，利于考生最直接检测复习水平;第二，利于考生理解知识点考察模式;第三，利于考生 对于解题技巧的把握。但是，需要注意的是，由于行政法的法律法规变化较大，前几年真题出现 的选项作为正确答案，可能今年就是错误的。例如，2002 年卷二 28 题，张某因不服税务局查封 财产决定向上级机关申请复议，要求撤销查封决定，但没有提出赔偿请求。复议机关经审查认为 该查封决定违法，决定予以撤销。对于查封决定造成的财产损失，复议机关正确的做法是什么? (单选) A、解除查封的同时决定被申请人赔偿相应的损失 B.解除查封并告知申请人就赔偿问题另 行提起诉讼 C，解除查封的同时就损失问题进行调解 D.解除查封的同时要求申请人必须补充关于 赔偿的复议申请。本题考察的是复议中的赔偿问题。行政复议法第 29 条规定，申请人在提起 复议时没有提出赔偿请求的，复议机关在撤销违法的涉及财产权的行政行为的同时，应当责令被 申请人返还财产、解除对财产的查封、扣压、冻结措施，或者赔偿相应的价款。所以，答案为 A。这里应注意的问题在于，行政法各规范性文件之间联系紧密，许多关于赔偿的规范存在于行政 诉讼和行政复议的相关规范中，如果只想到国家赔偿法及相关解释，此题极易出错，特别是 行政复议法实施条例颁布后，行政复议机关可以就赔偿数额问题进行调解，当事人也可以进 行和解，因而 C 项干扰性较强。 4.简化教材复习 考生在大纲出来后，一般会用整段的时间看教材，熟悉理论知识。但是，行政法的考核点在 于理论与实践相结合。如果只是单独的看教材，容易忽视知识点的交叉。比如说，在看行政主体 部分时，仅仅记住各个机关的名称是远远不够的，需要结合行政复议中的被申请人以及行政诉讼 的被告考点复习。只有对各个交叉点熟记于心，才可能进一步发掘解题的方法技巧，否则只能是 巧妇难为无米之炊。 司法考试行政法论述题答题万能句 一、行政合法性即合理性原则、行政公开原则 依法行政(法律优越，法律保留) 法律优越：禁止行政机关违反现行有效的法律; 法律保留：行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。 行政合理原则 行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并能够符合科学公理 和社会公德; 行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法 背离立法的实质要求; 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 行政裁量决定建立于相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。行政行为做出时 涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及或影响到的因素; 行政裁量决定应当符合行政法的正当程序和最一般的法律正义要求; 行政公开原则 公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性， 防止行政随意和行政专横。 行政依据的公开：行政机关只能执行那些已经公开发表并且易于获得的规定，否则可以认 为行政决定没有法定依据; 行政决策过程的公开：行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息。 二、关于行政程序 行政程序是行政机关实现其职能、方式、方法的总称，中心是行政决策程序，基本原则是当 事人参与原则和保证程序效率原则。基本制度包括：听证制度、信息公开制度、行政调查制度、 说明理由制度及行政案卷制度。 为了克服民主代议制度的瑕疵和不足而出现 主权属于人民，但通常由民主代议机构行使国家权力，主要方式是创制法律然后由行政机关 执法。司法机关司法。执法机关的执法是否符合由民主代议机构进行监督。但事后监督具有滞后 性，不能最大程度保护人民的利益，所以努力去寻求一种更加有力的方式来保护权益，所以出现 了行政程序，更为现实地保护人民地利益。 行政程序地出现与政府合理作用日益重要相关 社会的发展从政府上经历了“夜景国家时代”，政府相当于“守夜人”，一般维持治安，只 有出现混乱不能解决时政府出面;而现在是“福利时代”，政府必须积极投入社会中，更有力、更 大程度地为人民的权利提供更大的方便，所以政府的权力越来越大，但政府的权力过大，人民的 权利就可能受到遏制，所以需要行政程序。 总之，采取行政程序既要保护公民的合法权益，限制行政机关的权力，又要保护行政管理的 效率。如果行政程序过多、过广、过滥则行政机关的管理无法有效进行，从根本上也会损害公民 的合法权益。 2010 司考行政法讲义：行政法基本原则 2010 年司法考试行政法讲义，行政法的基本原则司考命题考点结合历年行政法出题考点完美 总结如下，供大家复习之用。 行政法的基本原则(表-1) 基本原则 具体内涵 合法行政 法律优先；法律保留 合理行政 公平公正对待；考虑相关因素、排除无关因素；符合比例原则 程序正当 行政公开；公众参与；公务回避 高效便民 行政效率；便利当事人 诚实守信 行政信息真实；保护信赖利益 权责统一 行政效能；行政责任 真题-1(03-八-案例) 某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部 门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部 门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币 200 元-300 元。此举使许多市民踊跃 参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至 外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不 愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了 当事人此后的正常生活的;有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的;有 违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的;有抢拍者被违章车辆故意撞伤后， 向交管部门索赔的;甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻 披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。 请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。 真题-2(06-五-案例) 2002 年 7 月，某港资企业投资 2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该 市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理办法，对港方 作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束 时废止。 2005 年 2 月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违 反了国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属 于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管理办法的决定”，但并 未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确 要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不 做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神;其二，1998 年 9 月国务院通知中已明令禁止 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是 2002 年经过市政府同意、省外经贸厅审批、 原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。 请运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论。 正在准备 2010 年司法考试行政法部分复习的考生朋友，细心认真看过后就会发现其中的奥妙 了，行政法的基本原则非常重要，大家一定要牢牢掌握。 2010 司考行政法讲义：行政主体 行政主体的判断标准 行政主体资格(表-2) 权 自己享有并行使行政职权；否则可能是民事主体 名 以自己名义实施行政活动；从其签名盖章上体现 责 必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任 真题-3(06-42-单选) 某县公安局民警甲在一次治安检查中被乙打伤，公安局认定乙的行为构成妨碍公务，据此对 乙处以 200 元罚款。甲认为该处罚决定过轻。下列哪种说法是正确的? A、对乙受到的处罚决定，甲既不能申请复议，也不能提起行政诉讼 B、甲可以对乙提起民事诉讼 C、对乙受到的处罚决定，甲可以申请复议但不能提起行政诉讼 D、对乙受到的处罚决定，甲应当先申请复议，对复议决定不服可提起行政诉讼 2010 司考行政法讲义：公务员 2010 年司法考试行政法讲义，公务员司考命题考点归纳总结，供大家参考。 公务员法概述、公职的取得 公务员的范围(表-1) 原范围 行政机关中履行公职的人员 现范围 国家机关、政党机关、人民团体机关中履行公职的人员 拓展范围 部分事业单位中履行公职的人员，经批准参照公务员管理 公职的取得(怎么当上公务员)(表-2) 适用范围 主任科员以下的非领导职务 录用程序 发布公告资格初审笔试面试资格复审 政审体检录用委任 试用期限 试用期 1 年，合格者委任职务，不合格者取消 录用 选任 适用于各级权力机关选举（决定）的领导职务公务员 公开选拔 领导职务（副科至正厅）、非领导职务（副处至正厅）出现 空缺，可以面向社会公开选拔。 初任法官、初任检察官，可以面向社会从通过司法考试的人 员中公开选拔。（法律| 教育网） 聘任 适用于专业性或辅助性职位，但涉及国家秘密的除外 注意：公务员经批准可以在机关外兼职，但不得领取兼职报酬，也不得在企业或营利性组织 中兼职。 2010 司考行政法讲义：公职履行 2010 年司法考试行政法讲义，公务员公职的履行司考命题考点归纳总结，供广大考生复习参 考。 公职的履行(怎么当公务员)(表1) 考核内容 德能勤绩廉，但以绩为重 考核类型 定期考核；不定期考核考核 考核结果 优秀；称职；基本称职；不称职 奖励对象 公务员个人；公务员集体 奖励形式 精神物质相结合，以精神奖励为主奖励 奖励等级 嘉奖；三等功；二等功；一等功；授予荣誉称号 处分种类 警告（6m）；记过（12m）；记大过（18m）；降级（24m）；撤职（24m 并降级）；开除（永久）处 分 处分后果 处分期间不得升迁；记过、记大过、降级、撤职的还不得涨工 资 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司