2015年最新总结：企业合同风险管理与防范技巧

2015 年最新总结：企业合同风险管理与防范技巧 文/焦保宏 陕西泾渭律师事务所高级合作人 前言 企业存在一天，风险就相伴随一天。海尔集团董事长张瑞敏的办公室中，挂着一幅大 字“如履薄冰，如临深渊”，时刻提醒自己。 合同是企业经营的直接体现，企业在经营中必然会签署大量的合同，用以规范双方当 事人的权利和义务，保障彼此的利益。从最近公司的几起法律纠纷来看，无一例外都是由 于合同的签订和履行的不规范所造成的，可以说，目前，合同风险是是我们公司甚至中国 企业最大的法律风险。 一、合同签定前法律风险与防范 合同管理制度的主要内容应包括：合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会 签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同 履行与纠分处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩与挂钩考 核等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合 同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。 1、签约前首先要注意的是加强对企业公章或合同章的保管 根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定，企业的公章和合同章具有法定的法律 效力。在合同中，就算没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了公章或者合同 章，该合同对该企业就有了法律的约束力。 2、签约主体资格调查制度 签订前对合作对象的调查：了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在 供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生，重大合同项目在签订前需要聘请专 门人才进行详细的专项调查并制作调查报告。 所有的合同在签订前我们需要重点审查的是合作方有无签约主体资格。因为我国法律 对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务， 如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。 比如说，房地产项目的，则一方必须要有房地产资格;广告企业需要有广告经营许可证;印 刷企业要有出版物印制许可证;如果是经营医药的，则需要相应的国家药品生产或经营许可 证，否则，就算合同签订了也会导致无效。 如果是重大的合同，在调查方式上，企业在签订合同之前，应派遣相关人员去对方所 在地进行审查，考察团的人员应是企业高级管理人员+主管负责人 +专业技术人员+法律人 士+财务人员等的综合组成。这种审查并不仅仅是对对方企业表面化的考察，而是应对对 方提供的各类执照、资格证、许可证、状况、涉诉状况及财务报表等进行仔细的审查，还 应当去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况，去土地管理部门和 房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保，去税务局调查核实该企业是否 存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况，去环保局调查核实是否存在严重 污染环境的行为等。 以上几个方面的实地调查核实的信息，都是政务公开化，因此，我们企业只要稍加认 真，就不难对此进行实地审查，但限于目前法律法规规定，除法院、公安、检察机关外对 企业银行帐号的查询则是不容易的。 当然，以上几个方面的调查核实，因合同的内容侧重也就不同。比如说，如果是合作 发展项目，那么对缴纳规费、权属状况的情况调查是必要的;如果是引进生产线，那么对该 生产线的生产许可审批及环保限制情况的调查必须要详细。如果是房地产项目合作开发， 那么对该房地产项目的土地权属、规划、施工手续等是否齐全和是否设立过抵押担保、是 否被法院执行查封等的调查则要尽可能详细。 根据我国现行的法律规定,经济活动的主体大致可分为法人(领取企业法人营业执照 )、非法人经济组织( 领取营业执照 )和自然人(包括个人独资、个人合伙，领取 营业 执照)。主体资格不同其承担债务的方式也不尽相同，企业法人以其注册资本为限承担有 限责任;公民、私营企业和个人经济组织的出资人需承担个人无限连带责任。 对法人的资格调查，首先要看其是否持有工商行政管理机关颁发的企业法人营业执 照，并且要注意是否正常进行年检，通过调查工商档案可了解对方签约时真实有效的企 业名称、住所地、经营范围、注册资本、法定代表人身份以及预留公章、财务专用章等印 鉴的样式，通过营业执照还可以了解对方的经济性质，是有限责任公司、股份有限公司、 还是总公司、分公司、公司分支机构或者是母子公司中的哪一种，如果对方是企业集团名 义和分公司名义则不具有独立法人资格，不能与之签订经济合同。 对个人独资、个人合伙企业、个体工商户主要调查其是否经工商部门依法登记并领取 营业执照以及负责人的具体身份情况，个体工商户还需要调查业主和实际经营人是否 一致。 另外，经营范围是否合法，也是签约审查的重点，由于目前最高人民法院对此规定为 “当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特 许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。据此，我们应当重点审查对方签约项目 是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定。 3、签约主体信用调查制度 调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调 查机构对其资信情况进行调查。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。调查企业经 营状况是否正常，是否能满足履行合同项目的条件，合同标的是否存在争议或者被司法行 政机关依法查封、扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方的经 营历史、客户评价等商业信誉情况。 4、授权代理制度 对企业职工合同签订授权的管理与控制是我们防范合同风险的重中之重。由于企业不 可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上，在实际操作过程中，企业往往 是给那些驻外的销售代表或者驻外的销售分公司预先给于相当数量的盖有企业公章的空白 介绍信或者盖有企业公章的格式合同，以方便其在适当的时候签订合同。这其实就是企业 的一种授权行为，但是法律风险常常就出现在这里。由于授权的不规范就会很容易产生无 权代理或表见代理行为。 如何规范我公司职工的授权代理行为，杜绝无权代理和表见代理的发生是执行授权代 理制度的关键。 无权代理即未经授权而为的行为、超越代理权的行为和代理权终止后的行为，法律规 定无权代理行为未经被代理人追认的被代理人不承担民事责任。规范授权代理的做法是： 不要预先发出盖章的空白介绍信和空白合同书，如果必须这样，企业必须严格控制，应在 空白介绍信中明确规定该销售代表可以签订合同的具体项目、金额上限，以及该销售代表 有权独立签订合同的时间期限。在他们的职务停止或者调整岗位后，一定要确保将原先预 先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时清理、上缴，同 时务必以最快的速度书面通知和他有业务往来的关系客户。 如果已经发生了无权代理，我公司可以权衡利弊及时选择行使追认权和拒绝权，比如 无权代理签订的合同对公司不利，我们应坚决拒绝追认，做法上只需要在相对人进行催告 时不作任何表示即可。 表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立 合同，但是相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，企业要对该代理行为 的后果承担责任。 因此我们务必要注意避免以下几种可能构成表见代理的情况： 1、企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的; 2、知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的; 3、将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的; 4、授权委托书中授权不明的; 5、代理权消灭后未及时收回授权委托书的; 6、代理权消灭后未及时通知第三人的。 此外，目前发生的众多合同诈骗经济犯罪案件都与表见代理有关，因此犯罪行为给相 对方造成的经济损失往往由企业来买单。涉及经济犯罪而且由企业承担民事赔偿责任两种 情形是： 1、个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单 位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方 造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用 章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人 明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。但事实上这一举证目的往 往很难实现。 2、单位聘用的人员被解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位 未及时收回其公章，行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物占为己有 构成犯罪，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。这是公章管理方面的问 题。 审查签约对方代理人的代表权时要注意必须收取其授权委托书，内容方面审查除 要加盖有对方单位的公章外，还必须有授权委托的具体事项、权限范围以及委托代理的时 间期限相符。确保其没有超越代理权或者代理权已经过期，因为这几种情况下签订合同未 经被代理人的追认，合同对被代理人不发生效力，由行为人自己承担责任。 从授权的程序管理上，我建议应当由业务部门提示申请，经过企业法务部门或合同管 理部门审查，由法定代表人签署授权委托书，如果授权事项变更应履行变更手续。每年应 当对代理人的授权代理书进行核查，对不符合要求的应当及时收回代理权、撤销委托书。 代理人应当妥善保管授权书，不得转借、出卖他人;授权委托书遗失时，企业应及时登报声 明作废;代理人离岗应交回授权委托书。 二、合同签订时的法律风险与防范 合同法的内容纷繁复杂，陷阱很多。我们在这里就与公司日常经营活动关系最密切的 买卖合同的签订、履行过程中的风险防范问题，与大家共同探讨。合同条款的规范主要应 注意质量标准条款、交付方式条款、付款条款、定金条款、违约条款、争议管辖条款等。 1、质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提 出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。超过质量异议期未 提出异议即视为质量符合约定，国家规定有质保期的除外。 2、交付方式条款：如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时 法院的管辖;如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外， 合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收 货的事实，给诉讼中的举证带来困难。 3、付款条款：应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由， 出售货物的合同应避免签订“货到付款”造成钱货两失的风险。 4、定金条款：注意定金与“订金”的区别，定金条款应写明“定金”字样，而非“订金”， 最高院关于适用担保法若干问题的司法解释第 118 条规定：当事人交付留置金、担保 金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的， 人民法院不予支持。担保法第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二 十;第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金 的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为 预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。 5、违约责任条款：应当注意审查对方起草的合同中有无不平等的违约责任条款和加 重我方责任的违约责任条款。我公司起草签订合同中必须明确约定对方的违约责任，而且 应与我公司订立合同的目的能否实现为标准。比如最近我公司一件技术转让合同中，由于 没有明确约定对方提供的技术资料不能通过审批取得新药证书时的违约责任，造成我们无 法直接向对方索赔。 合同法虽然规定一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金，但如果合同中 没有明确违约金的数额，法院就会视为双方当时放弃违约金权利，而不予支持。对赔偿金 计算方法作出明确约定，有利于以后发生争议后迅速确定赔偿金额。我们经常会看见合同 中关于违约责任的这么约定：双方应严格履行本合同，如一方有违约，则另一方根据法律 规定追究其违约责任。这样的约定没有任何意义，我们必须明确在合同中约定对方违约赔 偿数额或者如何计算经济损失的标准、方法，这样一来一旦对方违约将直接以些标准追索 赔偿，如果不足以弥补我公司损失时再举证实际损失的大小。 6、争议管辖条款：现在一些案件，经常在诉讼管辖耗费时间和精力，最近我们也遇 到了不少这个问题。如何避免哪?还是要在合同中明确管辖法院。在签订合同时，双方一般 比较友好，比较容易达成一致意见，如果事先确定了管辖法院，就不必在以后为争管辖法 院而斗的你死我活了。具体做法是： 仲裁机构名称要写具体、明确 有的合同在约定仲裁事项时，只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁 部门解决。这样的仲裁条款实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定，当事人在订 立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称， 如西安仲裁委员会。如果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予 以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效，只能由有管辖权的法院管辖。 约定自己公司所在地法院管辖 诉讼管辖地的约定要明确，如未约定管辖则普通合同按被告所在地和合同履行地法院 管辖，这样往往会发生管辖权争议。 中华人民共和国民事诉讼法第 25 条，对此做了明确规定。只有以下五个地方的 法院可供当事人协议管辖：原告所在地;被告所在地; 合同签订地; 合同履行地;标的物所在 地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。上述地点都可选择约定为管辖地。约定管 辖常见的错误有：1、表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议，可由双方各所在 地法院管辖”;2、约定由上述五个地方以外的法院管辖;3、约定违反了级别管辖的规定， 如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;4、约定违反了专属管辖的规定，如海事法院或 铁路法院管辖。我们应当尽可能地约定本地法院为管辖地法院。 签订时的还注意的事项： 1、合作方应加盖其单位的公章，合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授 权委托书。 2、加盖的公章应清晰可辨。 3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。 4、取得合作方的营业执照复印件。 三、合同履行中法律风险与防范 1、应充分注意合同的法定期限和约定的期限。主要是指企业因超过法定规定的期限 而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。合同法中有许多法定权的行使都有明确的期 限的，超过该期限，行使权也就丧失了。而实际上，所有这些期限的规定，对企业履行合 同都是有相当大的影响的。因此，企业合同管理部门应定期经翻阅和审核合同备案件，一 旦发现问题就及时向领导汇报，并采取相应的补救措施。 比如合同法第 54 条规定：“当事人一方因重大误解订立的或在订立合同时显失公平的， 有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使 对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更 或者撤销。”在 54 条中又规定：具有的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内 没有行使撤销权，则该撤销权消灭。 比如合同法第 158 条关于对产品数量和质量检验的规定：当事人没有约定检验期间的， 买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖 人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标 的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该 两年的规定。 以上几个方面的撤销权期限，其实都是国家从法律上对受损方的一种法定的救济权的 规定。如果合同履行过程中发现问题应及时行使撤销权。 2、交付时应注意的风险 如果按照约定由我方送货，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面 授权的其他人签收。 接收支票时应注意的事项：对支票进行审查。支票付款的情况下，有可能是购货方用 别的单位的支票支付货款。实践中，只要支票是真实有效的，一般都可以接受。接收支票 当时应重点审查以下内容，避免银行退票带来的麻烦和损失：1、收款人名称是否正确; 2、书写是否清楚，字迹是否潦草;3、大小写的金额是否一致 ;4、大写数字是否正确;5、 印鉴(公章和法定代表人印章) 是否清晰;6 、如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续; 7、有无伪造变造的痕迹。 出具收据和接收收据时的注意事项：经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当 让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做，该张收具就同时具有 欠款确认书的作用。 3、合同变更、转让管理 合同双方权利义务的变更需要双方协商一致签订补充合同或条款方可有效。特别是货 款支付问题上，必须严格按照合同约定