[法学]破产法学大纲.doc

课程内容提要和知识要点绪论 第一节 破产制度概述一、破产制度破产制度是指债务人在其财产状况恶化，以其全部财产不能完全清偿全部届期债务的情况下，法院一方面通过和解与重整给予债务人恢复经济的机会，另一方面对债务人全部财产强制管理和变价并公平分配给债权人，使得全部的债权得到公平受偿的一种法律制度。破产即倾家荡产，是当事人的信用及偿付能力的彻底丧失。法律上的破产，既有程序法意义上的破产，又有实体法意义上的破产，更多的情况下，破产与破产程序同义。我国的经济法大辞典把破产定义为“当债务人不能以其财产清偿债务时，依法对债务人的总财产进行概括的强制执行，以使全体债权人获得公平清偿的程序”。二、破产制度的特点破产制度作为一个特别法律制度，目的在于剥夺或者限制不能清偿债务的债务人对其全部财产的管理处分权，并使全体债权人取得公平受偿的机会，它具有以下特点： 破产制度是一种特殊的强制执行程序债务人不能清偿债务时，一旦适用破产程序，就必须受法院的概括执行程序的支配，破产的申请、受理、审理和执行都是在法院的介入和主持下进行的，非有法律特别规定，其他任何个人或者机构，都不能处分或者执行破产人的财产。 在破产理论上，将破产称为一般执行，而把民事执行制度中的强制执行称为个别执行。两者都是以依靠国家强制力实现债权为内容的执行程序，执行程序开始后，根据债权人请求而得到与其债权额相对应的清偿；特别是破产程序要经过扣押、变价和分配等过程，与金钱之债的强制执行，两者极为相似。不过，破产与民事强制执行又有许多明显的不同。1、破产兼有执行与清算的双重目的。破产不是单纯的个别执行，而是具有对以破产人为中心的全部财产法律关系进行彻底清算的性质。即对债务人的全部财产法律关系加以实体性的变更；单纯的强制执行不具有清算的性质。而且，破产是为全体债权人以债务人的全部财产为执行对象，而单纯的强制执行只是为个别债权人以债务人的部分财产或者履行某些义务为执行对象。2、破产是要将全部债权变成金钱后使债权人得到满足，而单纯的强制执行使债权人得到满足的是债权本来的内容。3、破产主要的目的在于公平清偿。破产是要使多个债权人公平的实现债权和分担损失。债务人不能清偿债务时，利用破产程序可以更加合理地协调多数债权人之间就债务人的有限财产如何受偿的利益冲突，使债权人共同分担损失，共同享受利益，同一顺序的债权人地位平等，受偿机会均等；而单纯的强制执行则是以特定人为对象，执行标的物也是对构成债务人全部财产的各个财产进行扣押、变价，即使有时可能出现多项债权平均受偿的现象，也大都带有偶然性，并非强制执行制度创建的目的。此外，破产程序开始，要求进行公告，以促使债权人及时申报债权，不失参加破产程序得到分配的机会，而单纯强制程序中，往往有个别债权人因不知道执行程序开始而无法得到分配，或者由于落后参加程序而不能公平满足债权，实际形成了债权人之间的不平等。 破产制度是一种特殊的偿债手段欠债还钱，天下常理。与一般的偿债不同，破产还债是通过消灭债务人的主体资格或者限制债务人的行为来实现的；而一般的债务清偿，不会导致债务人的主体资格消灭也不会剥夺债务人管理和处分自己财产的权利。 破产制度是一种法定的偿债手段当债务人不能清偿债务时，如何分配债务人的财产，如何满足多个债权人的清偿要求，非有法律的特别规定，一般的民事诉讼程序或者执行程序，难以解决这样的问题，所以需要特别法加以规定，以使全体债权人按比例公平受偿。破产制度就是清理债务超过如何偿债的专门手段。此外，破产在具体的运用程序上，破产案件的处理一律采用裁定形式，除不予受理的裁定允许上诉外，一律不允许上诉；审级上，实行一审终审；在法律监督上，检察院不能抗诉。三、破产制度的性质学者对于破产是属于诉讼事件、非诉讼事件、还是特殊事件，仍然存在争议。有人认为，破产程序和诉讼程序的目的都是在于确认和保护当事人的合法权益，破产程序主要是合并民事诉讼的保全、判决和执行诸程序的产物，以确定民事请求权和执行为终极目的，特别是从破产程序的开始阶段看要具备双方当事人，当然属于诉讼事件；有人认为，破产程序允许债务人申请宣告自己破产，实际为申请保全自己的财产，客观上是请求法院确认不能清偿到期债务这样一种无可争议的客观事实，同时，破产程序剥夺破产人管理处分其财产的权利，并限制破产人的人身自由，这与民事诉讼程序有着很大的区别；尤其在立法政策上，着重体现迅速、简便原则，非一般的民事诉讼程序可比，因此，只能是非诉讼程序；另外，有人认为，从债权人通过申请破产来实现债权看，又类似执行程序，但是，破产程序的开始，除有债权人申请外，债务人也可以提出申请，特定情况下，法院还可以依职权开始破产程序；况且，破产程序有它众多的特点，不是诉讼程序和非诉讼程序可以相比的，更不能简单用民事诉讼程序或者非诉讼程序来规范，准用民事诉讼法的规定，只不过是特例。所以，破产程序应当是一种既有综合性又有独立性的特殊程序。我国2008年4月1日施行的“关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定”中第十九条规定：删去第十九章“企业法人破产还债程序”。看来，是同意第三种观点。第二节 破产制度的调整作用 “物竟天择、适者生存”是自然界生物进化所遵循的规律，自由竞争是市场经济的理念和特点，作为市场主体的企业，理应遵循也必须遵循优胜劣汰的市场规则，现代破产制度除了淘汰落后企业的作用外，还有保护债权人和债务人、约束企业行为的作用。一、 保护债权人在一般情况下，债务人不能清偿到期债务时，如适用一般强制执行程序，各个债权人之间难免发生争先恐后行使债权的混乱局面。尤其是在债务人资不抵债的情况下，可能出现部分债权人捷足先登获得全部清偿，而另一部分债权人只能获得部分清偿甚至完全不能受偿的情况，这就会违背债权平等原则；为了保证所有债权人的债权都能够得到公平满足，就需要在民事诉讼程序之外，设立破产程序来处理债务人的资产。在破产程序中，所有债权人的债权都成了破产债权，都可以通过破产程序按比例受偿。未受偿的债权，按比例分担。因此，破产是保护债权人最有效的手段，它主要体现在：1、破产终止了债务的拖延，促使债务现实地得到清偿；2、破产使各种不同性质的债权获得不同的清偿效果；3、破产迫使债务人以最大的清偿能力满足债权人的债权；4、破产使同一性质的若干债权能够按比例得到满足，实现了公平分配。二、救济债务人破产程序对于债务人来说，也是一种法律上的救济，现代各国破产法大都采取非惩罚主义的立法原则，不再将破产视为犯罪行为。当债务人不能清偿到期债务时，只须将其全部财产依照破产程序公平分配给各个债权人即可，不必再受任何惩罚。而且，在符合一定条件时，又可就未清偿的部分债务免责。这就赋予了债务人在经济上东山再起的机会，并且还可以免除债务人多次应诉和个别执行的费用。此外，当破产人为自然人时，依破产法规定，破产人及其抚养人的生活费用，应当给予保障，他们的生活用品不属于破产财产，经破产申请人的同意，破产人有权取回使用。三、 约束企业行为由于破产宣告会给企业带来关闭解散的后果，甚至可能影响与之有密切联系的企业，而企业经济联系的范围越广，受到破产企业影响 的可能性就越大，波及反应也就越快。因此，实行破产制度，会迫使企业在生产经营活动中，谨慎抉择自己的行为，努力提高经济效益，增强市场竞争力，尽量避免破产的发生，抑制经济恶化的连锁反应。 四、 保证市场经济条件下资产配置的有序公平市场经济的竞争，固然会给企业带来巨大的压力和优胜劣汰的结果，但是，淘汰在竞争中失败的企业并非破产制度的根本目的，由于导致企业破产的原因极其复杂，它是债务人所处的客观环境与债务人主观努力互动的结果。债务人不能清偿债务，可能会涉及到市场的方方面面，引起连锁反应而损害国家社会利益。这时，国家通过破产制度，可以实现社会资源的重新配置，将损失减少到最低限度。同时，按法定程序对社会资源和财富进行重新配置，有利于保证整个过程的有序和结果公平。第一章 破产法概述目的要求注意把握破产法的概念、特征、性质及我国破产法的大概内容和适用范围。第一节 破产法的概念、性质与地位一、破产法的概念破产法是当债务人在丧失清偿能力时，规定有关破产和解、破产重整、破产清算等程序以及当事人权利义务事项的法律规范。包括形式意义上的破产法和实质意义上的破产法。广义上讲，破产法是有关破产必要事项的法律规范总称。其特征主要有：1、调整范围一般仅限于债务人已经丧失清偿能力情况下的特殊债务的公平清偿；2、它是集实体规范和程序规范为一体的综合性法律；3、破产法的基本原则主要源于民事债权、民事诉讼和执行制度，同时又根据破产程序的特点，对当事人的权利、义务予以必要的限制和扩张，并兼顾社会利益的维护。二、破产法的性质从内容上看，破产法主要是关于债权人和债务人如何适用破产程序保护自身权利的规定。破产法除一般程序性规定外，还包括破产债权、抵消权、别除权和取回权等等实体法律的规定，不过，它与一般实体法律规范不同，不具有解决纷争的功能，不适用民法而仅适用与破产程序进行的这个阶段，具有特定的内容。可见，破产法中固然包括破产的实体规定和程序规定两大类，但更多的属于程序性规定，因而，破产法属于程序法，规定的是一种概括的执行程序。从调整对象上看，它又是兼具民商法和经济法双重性质的法律。三、破产法的地位严格意义上讲，现在开始实施的破产法是我国第一部市场经济的破产法，对我国社会主义市场经济法律体系的完善将会产生深远的影响。而且它是我国转轨时期的标志性事件，它的实施，标志着我国的市场经济上了一个台阶，对于市场经济主体而言，破产法是关乎死的法律，它解决的是市场退出的问题。没有死，哪有生？市场经济秩序如何确立？良好的市场经济就是一个法制的市场经济，没有破产法，市场经济就没有基本的良法、没有基本的稳定预期。从这个意义上说，破产法就是市场经济的宪法、母法、基本法，其他市场经济的法律都是在其基础之上建构的。 第二节 破产法的历史沿革 一、破产制度的历史沿革概述 现代破产法是由各国不同的法律渊源逐步发展形成。“破产”可追溯到3700多年前的西亚的汉莫拉比法典中，后来具有破产法性质的法律规定，则是萌芽于简单商品经济社会的古罗马国家， “破产”一词来源于拉丁文，意指“其柜台被打破的商人”。英文“bankrupt ”。 柜台被打破的商人当然无法再继续做生意。破产制度源于罗马法上的财产委付程序制度（cessio bonorum）。罗马法上的财产委付，经历经了欧洲中世纪商事习惯法的提炼，形成了商人破产习惯法。现代破产法，其产生的最初动因，是为维护债权人的利益，保证对全体债权人的公平、有序清偿。而后，随着社会的发展进步，债务人的利益、社会整体利益才逐步得到社会重视，被纳入破产法的调整范围。二、古罗马时期破产法的萌芽古罗马国家是奴隶社会，但其发达的商品经济基础却诞生了“商品生产者社会的第一个世界性法律”罗马法体系，破产法也萌芽于其中。早期的破产法完全是从保护债权人利益的角度来调整债务清偿关系的。公元前451至公元前450年间的古罗马十二铜表法的第三表关于债务法中规定，在债务人承认的债务到期后或债务为法庭判决确认后，债务人应在30日内还债。债务人逾期不能清偿，债权人有权自行将债务人拘捕起来，押至法官面前，陈述债务人负债及未能清偿的事实，申请执行。如债务人既不能清偿债务，又无人为其担保，法官即裁判将债务人交与债权人带回家中拘禁，拘禁期为60天。在拘禁期间，债务人可以与债权人谋求和解。和解不成时，债权人应在此期间将债务人于集市日三次带到集市，当众宣布债务人负债数额，看是否有人愿为其担保或替其还债赎身。如拘禁期满，债务人仍无法还债，也不能找到担保人或愿意替其还债者，债权人便有权将债务人售至国外为奴，还有权将债务人处死。债务人的其他债权人可以申请加入对债务人财产的执行，可以公平分享出卖债务人的价金，还可以将处死的债务人的肢体切块，分配尸体，即使尸体的分配与债权比例不符，也不构成犯罪。这些规定表明，对债务人丧失清偿能力时，债的公平偿还问题，已经纳入法律调整范围。后来，随着社会的进步，债务的清偿开始将对人的执行转化为对财产的执行。此后，罗马法中又建立了总括拍卖、个别出卖以及财产委付等制度，破产制度，逐步完善。其特点是：破产法的执行对象由人身、财产执行逐步转化为对财产的执行；自力救济与公力救济相结合；债权人的债权虽然公平受偿，但债务人未清偿的部分不能免责；执行破产惩罚主义。三、近、现代破产法的出现近、现代破产法起源于英格兰。最初，英格兰的破产法仅适用于商人（merchants），并在十六世纪获得发展。英格兰早期破产法仅允许债权人申请债务人破产，而不允许债务人主动申请破产。那时，无力支付债务的债务人可以被投进监狱。15421543年英国最初的破产法，重点是救济债权人，对破产债务人来说，既没有免责规定，而且还被看成是犯罪，可给予监禁、驱逐等。到1623年修改的破产法，才逐渐减轻对债务人的压力，可申请减免或者延期支付。直到1705年的破产法，才首先提出破产免责，但是条件很多。到1861年，取消了破产法与支付不能者法的区别而统一适用破产法，一般破产主义与免责主义得到确立。到1914年的破产法对破产免责原理就得到了完善。根据早期的破产法，满足债权人债权的唯一方法就是对债务人的资产进行清算。破产清算具有三大作用：1、使得债权人能够从债务人处获得部分金钱；2、使债务人失去继续经营的资格，因为清算后，债务人已一无所有；3、破产财产的清算可使所有债权人公平受偿。美国在1776年独立前，基本上是无条件地适用英国破产法。美利坚合众国成立后，在加快吸收英国法的进程中，于1800年出台第一部破产法，不再以英国法为依据而采用适合美国国情的破产法，但是，美国法仍然继续接受了英国破产法的传统术语和原则。1841年制定第二部破产法，规定商人、非商人在破产清算后，法院均可判免责。1867年的第三部破产法问世，1874年修改后才开始走上了慷慨免责主义。美国宪法将破产立法的权力授予联邦立法机关，规定由国会负责制定“适用于全美国的有关破产事项的统一法”，保持了破产立法权的统一。根据宪法的授权，美国国会在1898年前就通过了三部破产法，但是，这三部破产法的制定并未取得成功。1898年的破产法开创了倾向于债务人的彻底免责主义，它是一部具有永久性价值的法律。1978年的现行破产法则有更生型免责的规定。因该法于1979年施行，故称为1979年破产法典。意大利在1244年的威尼斯条例、1341年的米兰条例中，已经对破产做了规定，在1861年统一后，公布了意大利破产法。法国1538后开始颁布破产法令，1967年改为一般破产主义。德国是1855年颁布普鲁士破产法，1877年公布统一的德帝国破产法 ，1999年1月的新破产法才确立破产免责制度。大陆法系国家对个人破产的救济是支付延期、和解等。当今世界的破产立法，不管是英国的“特别恩典”还是美国的“更生权利”的主张，只要债务人无法律意义上的诈欺财产和不诚实行为，一般都能获得免责。现在加拿大、澳大利亚、日本和我国台湾省都采取免责主义。四、我国破产法的产生我国古代无破产立法，1906年，沈家本等仿西方国家，制订了我国第一部“商部奏定破产法”，采用商人破产主义并引进免责主义，规定清偿1/10的债务即可免责。翌年10月被废。民国初年，聘请日本松冈义正等起草破产法，1915年完成，1926年付诸试行，采用一般破产主义和非免责主义，但实务中未被严格采纳。1935年 ，通过新的破产法，重新采用免责主义 。新中国成立后，1986年我国第一部企业破产法（试行）诞生，它试行了21年，是试行最长的最后一部法律；1991年最高法院下发了关于执行企业破产法（试行）的若干意见；1994年有关部门和研究机构成立起草组，并着手起草、修改破产法草案；2002年，最高法院下发关于审理企业破产案件若干问题的规定；2003年8月21日，全国人大财经委员会成立新一届破产法草案起草小组，2004年6月，将草案首次提请十届全国人大常委会第十次会议审议，2006年8月27日，由十届全国人大常委会第23次会议通过。2007年6月1日起施行。历经12年的多次修改，终于磨成一剣。破产法包括总则、申请和受理、管理人、债务人财产、破产费用和共益债务、债权申报、债权人会议、重整、和解、破产清算、法律责任、附则等共12章136条。五、我国破产法的突破我国破产法的公布实施，适时的填补了市场经济规则体系中退出法与再生法的一大缺口，是历史的一大进步。新的破产法有九大突破与制度创新：第一，在破产法的适用范围上，破产法覆盖了所有的企业法人。不管它是国有还是非国有，不管是内资还是外资，不管是上市公司还是非上市公司，无论是金融机构还是非金融机构。第二，新的破产法第一次引进了管理人制度。也就是用比较市场化的、专业化的机构和专业人士来处理复杂的，市场化的破产事务。而且新的破产法是以管理人为中心的。第三，新的破产法强调债权人自治，强化了债权人会议的职权，新创设了债权人委员会。债权申报、债权人会议，清算和重整程序当中都强调了强化保护债权人利益。 第四，第一次引进了国际上破产法的最热门的潮流重整制度，使得破产法不仅仅是一个死亡法、清算法、市场退出法，而且还是一个恢复生机法、市场主体的复兴法、拯救法与再生法。第五，新的破产法强调对于欺诈性破产的预防与打击，在债务人财产这一章，特别规定了可撤销的行为和无效的行为，为预防和阻止恶意破产、欺诈性破产做出了更严格的规定。 第六，新的破产法界定了担保债权和职工债权在清算中的清偿顺序问题，用中国式的智慧解决了这个在立法起草中争论极大的问题。 对破产企业职工合法权益的保护，是新出台的企业破产法的最大“亮点”。破产法第132条规定，如果破产企业的破产财产不足以清偿职工工资等费用，如果属于破产法公布前所欠的，不足清偿部分优先于担保权人受偿。第七，中国的新破产法规定了金融机构的破产，表明了中国在资本市场、金融市场更为开放的态度，这是前所未有的。 第八，新的破产法规定的严格的破产责任，对于债务人以及破产人的董事、监事、高管人员、管理人员的忠实义务、勤勉尽责义务以及破产程序中的义务，都做了非常严格的规定，同时规定了他们的相应民事责任和刑事责任。 第九，新的破产法第一次把跨境破产的条文写入法律，为将来与国际跨境破产接轨做了非常好的铺垫。第三节 我国破产法的适用范围法律的适用范围涉及适用时间、适用主体和适用地域的效力。一、适用时间范围破产法第136条：本法自2007年6月1日起施行，中华人民共和国企业破产法（试行）同时废止。二、适用主体范围 破产能力的概念所谓破产法的适用范围，就是关于主体的破产能力问题。破产能力，是指破产法所规定的能够被宣告破产的主体资格，实际上就是破产法的适用范围问题，其含义类似于民事权利能力、诉讼权利能力等。也就是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格。是适用破产法必须解决的首要问题。其意义不仅是开始破产程序的必要条件之一，而且是法院据以宣告债务人破产的必要条件。没有破产能力的债务人不能成为破产主体，法院不得宣告其破产。 破产能力的立法例在破产能力立法上，主要有三类。1、商人破产主义。早期西方的破产法都是主张商人（企业）才有破产资格，对一般人仍然适用民事执行程序;2、一般破产主义。后来逐渐确立了一般破产主义，主张所有的人均可适用破产程序；3、折衷主义（一法两制）。国家执行一个统一的破产法，但是商人执行破产程序；自然人执行民事执行程序。英国和我国香港的破产法,仅适用于自然人、合伙企业；公司法人依公司法规定清盘。通常，具有民事权利能力是具有破产能力的前提。但由于破产法是适用于特殊情况下的债务清偿程序，所以，其适用主体，在具有民事权利能力者即具有破产能力者的范围内，可能出现一定差异，各国出于社会政策需要或因立法历史背景不同，在破产法中，往往规定某些具有民事权利能力的主体不具有破产能力，如政府公法人。而为保护债权人的利益，维护社会公平，又将破产程序适用于个别不具有民事权利能力的对象，如英、德、日等国家的破产法规定，自然人的破产能力可以延展到遗产之上，遗产在不足清偿被继承人债务的特定情况下，也适用破产程序。 我国企业法人破产还债程序的适用范围根据2007年6月1日施行的中华人民共和国企业破产法规定，破产案件审理程序，应适用破产法；该法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。其适用范围具体包括具有法人资格的全民企业（含商业银行、证券公司、保险公司等金融机构）、集体企业、联营企业、私人企业、三资企业。前民事主体已解散但未清算或者未清算完毕的，在本法规定的范围内视为存续。其他法律规定企业法人以外的组织（不具备法人资格的企业、农业专业合作社、民办学校等）的清算，属于破产清算的(除外和解、重整)，参照适用。而合伙企业、个人独资企业的破产对本法规定的适用，由有关法律规定。另外，破产法133、134条特别规定，金融机构实施破产的，国务院可根据本法及相关法律规定，制定实施办法；本法实施前，在国务院规定的期限、范围内的国有企业破产的特殊事宜，仍按照原规定办理。政策性破产于2008内底停止实施。三、适用地域范围 破产的域外效力破产的域外效力是指破产程序开始后在境外的法律效力。破产法在本国司法管辖范围内适用，是立法通例。而破产适用的地域范围，主要是指破产程序的域外效力。即对具有涉外因素的破产案件在跨国破产的情况下，对位于其他国家或者法域内的破产债务人的财产是否有效的问题。破产程序域外效力的核心是剥夺债务人对其财产的处分权，管理人取得对债务人事务及财产的管理权，禁止债权人的个别受偿以及因破产程序开始后产生的一些法律效力的延伸。 跨境破产案件的管辖破产案件的国际管辖权，解决的是一国法院是否有权受理债务人破产案件的问题，在缺乏国际合作协调时，国际管辖权的确定往往依赖于确定国内管辖权的立法。1、住所地所在国管辖权跨境破产案件由债务人所在地法院管辖，是各国破产法的普遍规定。我国民法通则和公司法也依此确定案件的管辖法院是法人住所地法院。2、主要利益中心所在国管辖权主要利益中心管辖权是典型的在国际合作中产生的新型国际破产管辖权。主要利益中心的定义是：如无相反证明，注册办事机构地被推定为主要利益中心所在地。与之对应的是营业所所在国管辖权。3、长臂管辖权长臂管辖权的典型理论是指财产所在地管辖。如日本就是在主要营业地之外，规定了所在地管辖权和财产所在地管辖权。其他的还包括基于营业的管辖、基于商业利益的管辖、基于债务人具有本国国籍或居住在本国的管辖、甚至基于个人存在（债务人出现在本国）的管辖。因此，它不是解决跨国破产案件管辖权的主流。 关于破产程序法律效力的不同主张1、普及主义。认为破产程序效力不仅及于本国内债务人的破产财产，而且及于破产人在国外的全部财产，“破产上再无破产”。其核心价值之一在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题。2、属地主义。它否认一国破产程序的域外效力。其产生的理论基础是国家领土主权原则。破产程序具有强制执行的特点，系公法行为，不能超越一国的司法领域。核心是否定外国破产程序的域外效力。3、折衷主义。它主张破产程序的域外效力，视破产财产的性质而定。认为破产程序效力仅及于破产人在国外的动产而不及于不动产。 我国破产法的相关规定我国旧破产法对破产宣告的域外效力未作规定。为促进对外开放与国际经贸发展，新破产法采取有限制的普及主义原则。破产法第五条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”根据这一规定，依照我国破产法开始的破产程序，对债务人在我国领域外的财产发生效力；对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在我国领域内的财产，申请或者请求我国法院承认和执行的，法院对符合规定的裁定承认和执行。可见，承认外国破产程序域外效力需要启动本国法院的承认程序。审查外国裁判的依据是国际条约和互惠原则。由于我国尚未缔结或参加任何承认外国法院裁判的国际公约，所以，此处的国际条约主要是指我国与法、俄、意、蒙、新、韩、朝等30个国家订立的民、商事双边司法协助条约。至于对没有司法互助的国家、地区，则按照互惠原则（包括条约互惠、法律互惠和事实互惠）进行审查。审查的标准是没有相反证据时推定不存在互惠。同时，我国破产法还有公共秩序保留条款。适用的标准，应当从承认外国破产裁判的结果出发，只有在承认的结果直接有悖于我国法律的基本原则、损害国家主权、安全和社会公共利益以及损害我国境内债权人的合法权益时，才可以拒绝承认。思考题1、简答破产法的概念、特征及我国破产法的大概内容。2、什么是破产能力?它有哪些主张？3、简答我国破产法的适用主体范围和地域范围。4、我国新破产法对域外效力采取何种立法原则？第二章 破产申请与受理目的要求破产原因是宣告债务人破产的重要依据。必须认真理解和熟练掌握破产原因的理论与实践。破产申请与审查，很具有操作性，应当牢记。 第一节 破产原因一、破产原因的概念破产原因指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、作出宣告破产的法律事实。破产原因也是和解程序与重整程序开始的原因。但重整程序开始的原因更为宽松，只要求企业法人有明显丧失清偿能力的可能，就可以依法申请重整。破产原因是衡量债务人是否陷入破产界限的标准，故又称为破产界限。破产原因的存在与否，是判断破产申请能否成立、法院能否受理申请以及能否作出破产宣告的重要依据。破产原因的存在是破产程序开始的前提。二、破产原因立法例各国关于破产原因的立法大致可归结为列举主义和抽象主义（又称概括主义）两种体例。前者是对债务人应受破产宣告的事实一一列举，并称之为“破产行为”，只要债务人具有这些行为之一，即可据以提出破产申请，开始破产程序；后者是将债务人应受破产宣告的事实抽象为一个或几个法学范畴，并称之为“破产原因”，对它们的具体表现行为则不作列举。英美法系立法惯常采用列举主义，大陆法系则历来采用抽象主义。列举主义明确、具体，易为法院和当事人掌握，有较强的可操作性；但缺乏弹性，涵盖面较窄，难免挂一漏万，不易列举穷尽。而概括主义涵盖面较为广泛，它赋予法官较多的自由裁量权和当事人较大的判断空间；但因抽象、概括，不易为当事人和法官掌握和运用，从而易生判断失真和司法偏颇之弊。将列举主义体例下的破产行为作一概括提炼，大致反映出债务人存在以下事实：债务人财产状况恶化的事实（包括消极的和积极的）、债务人信用动摇的事实、债务人转移财产的事实。实际上，这些事实与1986年英国破产法（Insolvency Act）和1978年美国破产法对破产原因的概括性规定形异而神同。大陆法系对破产原因的立法采概括主义，其中德国法系（德、日、奥地利、瑞士等）将破产原因概括为：（1）支付不能；（2）支付停止；（3）债务超过。法国法系（法国、意大利、比利时、西班牙等）将破产原因概括为支付停止。两相比较，德国法系更为全面和严密。鉴于我国破产立法在破产原因上采取的是概括主义的立法方式，故对概括主义立法规定的破产原因稍加分析。通常，各国以不能清偿或停止支付作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因；而以债务超过作为对资合法人、清算中法人、遗产等特定主体的特殊破产原因。在以不能清偿作为破产原因的国家，立法往往同时规定对停止支付可推定为不能清偿，以解决债权人申请破产时的举证责任问题。在对破产原因的理解上，必须掌握不能清偿、债务超过与停止支付这三个概念，以及它们在理论上的区别和实践中的不同作用。 不能清偿不能清偿，又称支付不能或不能支付。是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，我国最高法院司法解释认为：不能清偿到期债务，是指债务的清偿期限已经届满，债权人要求清偿而债务人明显缺乏清偿能力。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系。其要件为：1、债务人丧失清偿能力。即不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务并且是客观存在。支付货币及财产为通常的债务清偿方法；以信用方法清偿债务，主要是指债务人借新债还旧债，或协议延期还债；以能力方法清偿债务，主要是指债务人以提供债权人接受的劳务、技能服务等折抵货币清偿债务。当债务人以所有方法均不能清偿债务时，即构成丧失清偿能力。实践中，对债务人不能清偿的债务，有时还有其他负有清偿义务的人，如连带责任人、保证人等。对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他负有清偿义务的人也不能代为清偿为条件。其他负有清偿义务的人能否代为清偿，那是他们的清偿能力问题。只要债务人本人不能清偿到期债务，即为丧失清偿能力，应当宣告破产。也就是说，其他人对债务人之负债负有连带责任、担保责任的情况的存在，不能视为债务人本人清偿能力的延伸，不属于具有信用清偿能力。至于债权人出于省事起见，不对债务人提出破产申请，而直接向其他负有清偿义务的人要求清偿，则是债权人的选择权利，但并不能表示债务人客观上没有丧失清偿能力。对此最高法院曾通过复函方式作过司法解释 。2、债务已届清偿期且债权人已要求清偿。债务人不能清偿的是已到偿还期限，债权人提出清偿要求的、无争议或已有确定名义的债务。如果在未到期前，债权人认为债务人到期后将无法偿还，或债务人提出对未到期债务延期偿还的请求，都不能视为不能清偿，因此时清偿义务尚未产生。债权人对到期债务未提出偿还要求，便应视为默许延期偿还，债务人即使已无力偿还此债，但因不能清偿情况尚未实际发生，也不能宣告其破产。对债务履行期限不明确的，债权人提出履行要求，应给对方必要的准备时间。在必要的准备时间之内，债务人没有还债，也不能视为不能清偿。如果对要求偿还的债务，双方在债务是否存在、数额多少、有无超过时效等方面尚有争议，债务人提出种种抗辩，则先应由法院或仲裁机构作出生效裁判，确认权利义务关系，给债务以法律上确定的名义，在解决了债务人应否清偿债务之后，才谈得上债务人能否清偿的问题。如果双方存在对待给付义务，债务人依法可以提出抗辩理由或主张进行债务抵销，也不一定构成不能清偿，因此发生争议时，也须由法院或仲裁机构裁判解决。3、债务不限于以货币支付为标的的债务。但必须是能够以货币评价即能够折合为货币的债务，否则因其债务形式在破产程序中无法得到偿还，宣告债务人破产无实际意义。过去曾有不能清偿的债务应限于货币支付债务的主张，这是不妥的。因为非货币支付债务不能履行时，绝大多数都会依法转化为货币赔偿债务。而无论是对货币债务还是非货币债务不能清偿，都是由于债务人丧失了清偿能力，均应构成破产原因。4、债务人持续不能清偿到期债务。债务人在相当长时期内或可预见的相当时期内持续不能清偿，或曰一般地停止清偿，而不是因一时的资金周转困难等问题暂时中止支付。此处不以债务人已经长时期持续不能清偿债务为必要构成条件，如已有其他事实证明，债务人在可预见的相当时期内将持续不能清偿债务，不能清偿即可成立。通常认为，不能清偿是指债务人对全部或主要债务不能清偿。此处强调对“全部或主要债务”不能清偿，是指债务人不能以其对部分或次要债务的清偿，来对抗其对其他债务不能清偿的状况，并非指债务人对部分或次要债务的不清偿便不构成不能清偿。否则，“最后压死骆驼的可能只是一根稻草”。 支付停止支付停止，是指债务人表示不再清偿到期债务的行为。其成立要件包括：须是对到期债务表示停止支付；须是对所有债务表示停止支付；须是对债务持续性的停止支付；须是表示不予支付的主观行为，而不论是明示还是默示。（注：如债务人开出的票据得不到兑现，即可作为默示的支付停止。）支付停止与支付不能的关系表现为：前者为外在的主观表示，后者为内在的客观经济状态；支付停止并不必然表明支付不能，因为债务人并非一定基于客观事实产生积极的或消极的表示；而支付不能则必然最终表现为支付停止。但是，支付停止如果呈持续状态，一般推定为不能清偿。 债务超过债务超过，又可称为资不抵债，是指债务人的消极财产超过积极财产总额的状态。与不能清偿相比，两者至少有以下区别：首先，债务超过只考虑债务人的财产因素，通过财产与负债的对比衡量债务人是否构成破产原因，将债务人的信用、劳务技能等排除在考虑因素之外。这样，二者并不一定存在前因后果的必然联系。因为债务超过不必然导致不能清偿，而不能清偿也并非一定资不抵债。其次，债务超过的运用不论债务是否到期，只要出现债务超过，即可认为债务人形成破产原因，而不能清偿则只能适用于债务到期之时。将资不抵债作为法人独立的破产原因运用的理由，学者作了如下阐述：财产是法人成立和存续的基础，一旦资不抵债，便丧失了存在的前提，如果仅靠信用支撑，势必使债务急剧膨胀，危及债权人利益；而法人的成员对法人的债务又只负有限责任，在法人资不抵债时，成员的财产责任已达极限，法人若继续存续，则有滥用有限责任之嫌。破产理论认为：不能清偿、停止支付是法院宣告债务人破产的一般的原因；债务超过是一种特殊的破产原因，它适用于资合法人和遗产的破产。三、我国破产法规定的破产原因我国破产法规定的破产程序包括清算、和解、重整三大程序制度。不同破产程序所适用的破产原因有别。就破产清算程序而言，其破产原因是：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。根据破产法的规定，破产清算的原因有两种：第一是债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债易于判断的案件；第二是债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债不易判断的案件。和解程序适用的破产原因与此相同。破产法同时规定，企业法人有前述情况，或者明显丧失清偿能力可能的，可以依法进行重整。可见，启动重整程序的原因则较为宽泛，既包括破产清算程序所适用的原因，也包括“明显丧失清偿能力可能”的情形。这有利于及时解决债务人财务困境，体现了现代破产预防理念。第二节 破产申请一、破产申请概述破产申请，是指债务人或者债权人基于法定理由，向法院提出申请，要求重整、和解或者宣告债务人破产的意思表示。破产申请不是破产程序开始的标志，只是破产程序开始的条件或者称为预备阶段；当今各国破产法在破产程序开始的条件上，多数以申请开始主义为主，我国完全采取申请开始主义，非有债务人或者债权人的申请，不得开始破产程序。另外还有职权启动主义。是指根据法律规定在债务人存在破产原因时无须当事人的申请，法院依职权直接启动破产程序。现代破产法已经超越了债权人本位，注重社会利益与债权人、债务人之间的利益平衡，呈现出清算与再建并重的格局。多数国家和地区对破产程序的启动，都是采取申请主义为主、职权主义为辅的原则。二、破产申请的条件 破产申请的实质条件1、破产申请人破产申请人是指有权向法院提出破产申请的人，必须是债务人或者债权人；此外，在特殊情况下其他主体也可以申请。如破产法规定国务院金融监管部门可以对金融机构向法院提出破产申请；重整中符合条件的股东可以提出重整申请。 无担保债权人提出申请破产（非自愿破产）。无担保债权人是破产程序的第一利害关系人，申请债务人破产是其行使权利的表现，他是在破产程序一开始就作为“破产债权人”参加到破产程序里的人。取回权人以及有财产担保的债权人，都没有提出破产申请的权利。但是担保权人（别除权人）预计债权从担保物上得不到完全清偿，可以作为预定不足额的债权人申请债务人破产；或者有财产担保的债权人放弃担保，也能作为一般债权人提出破产申请。我国企业破产法对债权人提出破产申请没有限制性规定，单独一个债权人可以提出破产申请并不受债权额的限制。附期限和附条件的债权人，即使在期限未到来或者条件未成就时，也能提出破产申请。 债务人提出破产申请。此种情况称为“自愿破产”，债务人最了解自己的财产状况、清偿能力和有无复苏可能。因此，应主动提出清算、和解和重整申请，以防止债务膨胀，这对自己和债权人都是有利的。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向法院申请破产清算。 金融监管机构提出。破产法134条规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼和执行程序。金融机构出现重大风险时，为保证风险处置措施顺利实施，避免债权人通过向法院申请来抢先取得这些金融机构的财产，使重整措施无法进行，所以新破产法专门作了一条规定，对金融机构采取风险处置措施的时候，金融监管机构可以申请法院，对被重整金融机构的民事诉讼和执行程序可以终止。 申请人的义务。债权人提出破产申请时，应当提供关于债权数额、有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据；能够证明债权存在的证据，不限于确定债权存在的判决书，公证书、仲裁裁决、调解书、票据、合同、贷款证书等都可以作为证明使用。债务人不能清偿到期债权的证据，是指有关公证机关出具的债务人存在多数债权人和较大数额负债的证明，表明债务人债务超过的资产负债表，以及与债务人有业务往来的一方银行停止贷款、拒付托收货款、停止交易的证明等。债务人提出破产申请时，应当向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。当事人申请破产，应当缴纳申请费；但不由申请人预交，清算后从破产财产中缴纳。按破产财产总额计算，按财产案件收费标准减半缴纳，最高不超过30万元。2、必须具有法定的破产原因破产法第7条规定，债务人有我国破产法规定的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力或者有明显丧失清偿能力可能的情形的，可以向法院提出重整、和解或者破产清算申请；债务人不能清偿到期债务，债权人可以向法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请；3、多数债权人的存在虽然我国破产法并没有限定债权人仅1人时，不能对债务人提出破产宣告。但是破产制度的目的之一就是防止个别债权人单独行使权利而使多数债权人不能公平受偿。并且，我国民事执行制度已为单独债权人实现债权提供了法律保障，所以，债权人仅仅1人时没有必要适用破产程序，多数债权人存在成为破产程序开始的一个必要条件。4、债务人应当具有破产能力破产能力，是指破产法所规定的能够被宣告破产的主体资格，我国破产法规定，具有破产能力的债务人包括具有法人资格的全民企业（含商业银行、保险公司等金融机构）、集体企业、联营企业、私人企业、三资企业。前民事主体已解散但未清算或者未清算完毕的，在本法规定的范围内视为存续。应具有破产能力。5、破产障碍在债务人存在破产原因时妨碍破产程序开始和进行的事由，即为破产障碍。我国破产法第108条规定：破产宣告前，有下列情形之一的，法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；债务人已清偿全部到期债务的。出现障碍事由时，应当裁定终结破产程序。6、应当向有权管辖的法院申请。破产案件由债务人住所地法院管辖。对破产案件行使管辖权的法院称为破产法院。其主要任务是在破产程序中进行指挥、监督工作。这里的债务人住所地是指主要营业所所在地，以破产申请时为标准。破产案件的管辖以地域管辖为原则，准用民事诉讼法的级别管辖、移送管辖和专属管辖的原则。 破产申请的形式条件1、破产申请的形式当事人或者利害关系人向法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。不允许口头申请。2、申请书的内容破产申请书应当载明：申请人、被申请人的基本情况；申请目的；申请的事实和理由；法院认为应当载明的其他事项。 破产申请的效力一般而言，破产申请提出后，不论法院是否已经受理，均产生三 方面的效力。1、破产申请撤回的限制效力；2、破产申请中断诉讼时效的效力；3、破产申请有除斥破产法外和解的效力。我国破产法规定，法院受理破产申请前，申请人可以撤回申请。这一方面是对申请人处分权的尊重，更因为我国是以破产案件的受理为破产程序的开始的。第三节 破产案件的受理一、破产案件受理的概念破产案件的受理即破产申请的受理，是指法院经审查认为破产申请符合法定的立案条件而予以接受，并因此开始破产程序的诉讼行为。破产程序的启动，有宣告开始主义（以法院作出破产宣告为破产程序开始的标志），如日、法、德；有受理开始主义（以法院受理破产申请作为破产程序开始的标志）如英、美和我国。破产申请人向法院提出债务人破产的请求，破产程序并不当然开始，只有经过法院审查认可并作出受理申请的裁定后，破产程序才真正开始。受理和申请是一个问题的两个方面，就我国破产程序的开始而言，没有申请，法院不能主动启动破产程序，反之没有法院的受理，案件也无法成立。只有两种诉讼行为的结合，才会导致破产程序的开始。 二、破产申请的审查法院收到破产申请人的破产申请后，应当对破产申请进行认真的审查。对于债权人申请破产的，法院应自收到申请日起，5日内通知债务人，有异议的，7日内向法院提出；法院自异议期满日起10日内裁定是否受理。除上述情况外，法院应当自收到破产申请日起，15日内裁定是否受理。特殊情况需要延长的，经上一级法院批准，可延长15日。破产申请的审查，应从形式和实质要件两方面进行审查。 形式审查形式审查是对破产申请的程序和手续进行审查，如申请人是否有诉讼能力和申请权，以及法定代表权和代理权，法院有无管辖权，申请人提供的材料是否完全齐备等。 实质审查实质审查主要审查债务人有无破产能力，是否达到破产界限，有无破产障碍，是否存在多数债权人等。 审查后的处理经法院审查，认为申请符合破产法规定的要件的，应在15日内裁定受理破产申请；并通知债务人和破产申请人；反之，裁定不予受理，同时，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并向破产申请人说明理由。申请人对裁定报不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级法院上诉。法院受理破产申请后至破产