婚姻契约性的比较研究及其对完善我国《婚姻法》的意义与启示.docx

婚姻契约性的比较研究及其对完善我国婚姻法的意义与启示婚姻契约性的比较研究及其对完善我国婚姻法的意义与启示 摘要尽管婚姻在人类社会中长期存在,但是由于婚姻本身所具有的典型性和个性化,使得各国学者对婚姻属性的认识有着重大的区别。关于婚姻的法律属性众说纷纭。本文认为,婚姻是一种契约,将契约观引入婚姻立法活动中,能够保障婚姻中主体之独立与平等,明确当事人就婚姻中有关事项意思自治的权利。通过比较各国婚姻契约的立法理论,可以逐步揭示契约的理念和婚姻的本质,体现出婚姻的契约性对我国婚姻立法的意义和启示。 编辑。 一、婚姻契约说的域外考察 (一)罗马法 现代契约的精神来自罗马法。罗马法规定,契约是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。罗马法规定,要结婚的人彼此都要有一种结婚的合意就是指在男女之间建立起一种持久而亲密的同居关系并且共同生育和抚育子女的合意。至少从古典法时期开始,婚姻的基本构成要件是配偶间的合意。虽然如此,12世纪的罗马法学家认为除了合意之外,契约还需要有合理的平等的目的,即双方受益和损失达到平衡。 (二)教会法 在中世纪,教会婚姻法与契约法之间互有深刻的影响,教会法有关同意结婚的规定则己延伸到契约法的整个体系之中。即通过契约而创造一种身份的权力。契约法中的自由意志在婚姻缔结中也是适用的,而婚姻法中为确保当事人自由意志而发展起来的有关婚姻无效的规定也与契约法一般无二。 (三)大陆法系 在大陆法系,自1971年法国大革命时期的宪法规定,法律仅承认婚姻为市民契约以来,婚姻契约学说即以结婚等身份行为为契约的见解风靡一时,延续至今。法国民法典第110条称契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务 (四)英美法系 在英美法系上的婚姻行为,通说亦采契约说观点。19世纪以来,将婚姻视为民事契约的观点也为英国社会所支持,在美国大多数州的立法,均以法律明文规定婚姻具有民事契约的性质。英美法系解释婚姻契约应具备民事契约的一般性质。例如,当事人应有缔结婚姻契约的意思;应有契约能力,应以法定的适当方式进行,婚姻始为有效。英国不列颠百科全书说按照最简单的定义,合同就是可以依法执行的诺言。 尽管各国对契约的理解不尽相同,但撇开表述上的差异,我们可以看到其内涵。首先,契约体现了主体的自由意志。契约中的主体在法律允许的范围内可以依自己的意思自由处分自己的权利,不受他人的干涉。其次,契约体现了主体的平等地位。契约是在双方地位平等的前提下签订的。意味着对当事人权利义务平等的肯定,对强权和特权的否定。通过以上考察,可以看出契约与婚姻本质之间存在着深厚的内在联系。 二、契约与婚姻的相通之处 英国法制史学家梅因19世纪末提出一句著名的法律格言:一切进步的社会运动就是从身份到契约。梅因设想,在一个进步的社会中,摆脱束缚的力量在每个人能够真实地表示自己的意志并能依靠契约自由来掌握自己的命运之前,将始终保持它的势头。因此,以契约观来构造婚姻法更能体现婚姻的自由与平等原则,有利于稳定婚姻家庭关系,保障弱者权利。尤其是在一个和谐的社会制度下,可以说契约更符合婚姻的本质。 (一)婚姻具有契约所蕴含的自由、平等和公平的理念 近现代的婚姻法无不努力朝着婚姻自由与男女平等原则前进。男女双方有结婚的自由和离婚的自由,男女两性法律地位的平等主要体现在男女双方在结婚与离婚时权利义务平等,在人身和财产关系上的权利义务平等。婚姻法中的这两个原则与契约的两个内涵自由与平等是一致的。而离婚时经济补偿制度、离婚损害赔偿制度、家务劳动财产量化制度,如瑞士民法典亲属编规定,负责料理家务、照料子女或扶助配偶方从事职业或经营事业的配偶一方,有权请求他方支付一笔合理的款项,供其自由处分(164条),折射出婚姻契约中对效益价值的追求。 (二)契约中的自由,平等,公平的理念贯穿于婚姻关系的成立,存续和解除中 首先,从成立婚姻的角度讲,婚姻的成立就是在订立契约。从近现代的市民社会起,男女双方通过商议和交换意识,达成一致的合意,并最终结为夫妻。在这里自由的契约精神得到了最初的体现。同样,在这种合意决定和排他性的意识中渐渐产生了契约的萌芽。 其次,从经历婚姻的过程角度讲,婚姻在经过的过程中就是在践行契约。当婚姻契约订立出来之后,双方当事人得按照契约的要求处理夫妻事物。在处理对外关系上,大部分情况下,夫妻双方是作为一个整体,从有利于双方共同的利益集中点出发,用一根共同的思想线贯穿于对外事务的处理过程中。在德国,瑞士,日本等国的立法例中,规定关于日常事务的处理的责任承担,夫妻双方共同承担,即因日常家事所负债务,夫妻应负连带债务。第三人就这种外观表现的契约,而对其信任。也就是说,处理对外事务是契约实践过程的对外表现形式;在对内关系上,夫妻双方在契约的框架下,同样具有对等的权利和义务。此外,具有人格尊严和人身自由,姓名权(如在婚姻关系中,夫妻中任何一方都有权使用或者依法变更自己的姓名,他方不得干涉,即使是在缔结婚姻时对此作了限制性的规定),住所的商定权(夫妻选择、决定婚后共同生活住所的权利),日常家事代理权(夫妻双方负有与为自己事务时相同的注意义务,如德国民法典第1359条规定:配偶于婚姻关系所生义务的履行,惟就处理自己事务通常所有之注意负其责。)等权利,以及权利与义务相重合的同居和忠实的权利与义务。实质上,这就是一个契约动态表现的形式,在夫妻的内部关系中隐性的调整着夫妻关系,维护着夫妻生活的安宁和稳定。 最后,从婚姻结束的角度讲,婚姻在走到尽头之时就是在解除契约。从性质上讲,离婚是一种直接导致夫妻身份关系消灭的法律行为,因而离婚的意思表示必须由夫妻本人双方亲自作出。在双方自愿离婚时,夫妻双方必须亲自到婚姻登记机关作出离婚的意思表示。因此,离婚的性质契约中意思自治的性质;从离婚的形式上讲,以协议离婚为例,它成立的前提就是以婚姻当事人订立离婚协议为基础的。一方面,离婚协议是一种身份契约,当事人就离婚协议的必要条款必须达成合意,合意是基于双方真实的意思表示,自愿协商一致的结果。另一方面,它是一种要式契约,须达成书面协议,这些均体现了契约的属性。 三、婚姻的契约性对我国婚姻立法实现当事人意思自治的意义 随着社会生活的发展,个人的权利意识正在逐渐增强,个人独立追求自己幸福的观念也渐深入人心。在两性生活中,通过婚姻的形式,将两个具有不同性格和意志的人结合在一起。男女双方本着寻求一种相互依赖和相互 编辑。 需求的目的,在自愿平等的基础上协商,建立了一种后天的亲情关系。因此,与此相对应的婚姻法律也应在试图用一种方式把人们这种自由意志与社会的公序良俗统一起来,实现社会和谐正义。意思自治原则作为民法的指导原则,是其他民事法律制度构建的基础。因此婚姻立法就需要通过一种契约性质的确定,赋予双方当事人在一定的范围内,通过法律行为特别是契约的形式来调整相互关系的可能性。当法律以婚姻契约性的形式介入生活中的婚姻关系中时,便可以为婚姻问题的解决提供了一个平台,为前方的荆棘扫清了障碍。在契约的框架下,当事人可以更加理性地整理自己的理念,进而与对方在一个平等的前提下自由地订立属于双方私人领域的契约。这种契约性质的明确,既可以体现法律的尊严,也为当事人留下了灵活的空间,使婚姻立法更加张弛有度。笔者有一个乐观的估计,那就是在未来社会,婚姻可以以契约的形式为当事人找到适合自己的权利需求,更好地体现公民的意思自治。 四、婚姻契约性对我国婚姻立法的启示 认识到婚姻关系的契约属性,在某些法律规范中把婚姻作为契约来处理,有利于建设符合现代文明的婚姻关系,对我国婚姻法律制度的设计具有全局性、开创性的意义。基于此,婚姻的契约性理论在婚姻法领域应加以完善,以期发挥其在该领域的作用。 第一,契约作为婚姻的性质,应在婚姻法的开篇予以明确。在界定婚姻的基本概念后,可用直接性表述:婚姻的性质是契约,当事人得在此契约下从事民事活动。 第二,推行一种契约婚姻的模式。 1.在当事人双方达成结婚合意后,法律可以规定夫妻双方订立一份爱的契约,并经婚姻登记机关公证后生效。在这份契约框架下,男女双方对彼此承诺终生相伴,互相扶持,相亲相爱,真诚忠实,不轻率离婚。这样,一方面可以使男女双方在走进婚姻生活之前就进行了慎重的考虑,在认识到今后可能产生的权利义务后做出理性的决定,以一种科学的方式建立了一份理性的契约;另外一方面,由于双方彼此作出了承诺,所以在婚姻关系中形成了书面约束力,能够提醒男女双方在处理日常事务时,对自己在婚姻中的角色有更准确的定位,督促自己尽到丈夫或妻子的职责,维护婚姻关系的稳定,促进家庭和睦。 2.在这份婚姻协议中,可以细化婚前财产约定的内容。主要包括结婚前双方财产公示,婚姻存续期间财产的使用,离婚后财产的分配等方面。法律可以盖然性地作出一个规定,具体的内容仍然由男女双方自主协商决定。体现出有约定的从约定,无约定的从法定这一契约自由的核心理念。 3.有契约的存在就会有违约出现,因此契约中也应约定一方违约后应承担的责任。如一方出现严重过错,并且区分不同情况下重大过失和一般过失的责任限度。明确违约损害赔偿的范围和额度,使违约行为产生后对受害方能够有效补偿。 4.在离婚时也即婚姻关系解除时,未成年子女的保护也是一个重要的方面。契约也应该涉及在离婚后,未成年子女由哪方抚养和抚养费的分担问题。尽最大可能降低离婚对未成年子女造成的损失和心灵伤害。同时使婚姻当事人认识到离婚的风险,降低离婚的可能性,维护家庭成员的利益。 如今,日益繁杂的社会现象和不断更新的社会观念还会对婚姻立法带来很大的冲击和很多的挑战。因此我们还需进一步深化对婚姻、婚姻法的总体认识和把握。对于这样一部特殊的法律来说,欲使之更加细致、完善,就逾是要明确改革的总体方向和具体分寸,总体方向当然应该是符合国情的独立、平等与自由,还有法律救济上的正义。具体分寸则既需要理性认识又需要逐点思考。 综上所述,婚姻的契约属性既是合理的又是科学的命题。史尚宽先生认为:梅因谓由身份到契约,实为婚姻制度上之大革命。故婚姻契约在历史上为可大书特书之纪念的象征,毫无摒弃的必要。应当指出 编辑。 的是,它为民法调整现代生活世界的婚姻提供了根本理论基础,尤其是为婚姻法的完善带来深刻的启示。就如婚姻承诺那样,婚姻具有明显的契约本质。总之,不管从哪些角度分析,处于和谐社会,婚姻的本质就是契约。承认婚姻