论我国新《婚姻法》增设的探望权.doc

论我国新婚姻法增设的探望权摘要：探望权是2001年我国修改的婚姻法增设的一项极为重要的新内容，这一规定填补了法律空白，具有不同寻常的进步意义，本文将分为三大部分对探望权的有关内容进行了探讨。第一部分是开篇，是系统的对探望权制度进行概述，分为探望权的概念，性质和探望权的内容和探望权的特征以及探望权的价值四方面。以2001年修改后的婚姻法第38条对此的规定出发，然后重点通过探望权的自然取得性，主体特定性，与亲权的关系，探望权本身权利义务关系，特别的执行交付内容来阐述探望权的特征。第二部分是对我国探望权制度的缺陷的进行阐述，列举了我国探望权制度的一些缺陷，通过阐述主体范围的不合理，权利义务关系不统一，中止规定过于原则简单和强制执行规定有待于完善四个方面来具体说明。第三部分针对以上第二部分列出的我国探望权制度存在的不足之处，结合我国的实际情况以及借鉴国外先进的立法经验，有的放矢地提出了我国的探望权制度应从适当扩大探望权主体范围，应规定离婚后不直接抚养子女的父或母，负有探望子女的义务，应细化对探望权中止的规定，增强可操作性和有利于未成年子女的身心健康的原则来强制执行四个方面加以完善。关键词：探望权 探望权的主体范围 探望权特征 探望权的完善 探望权的强制执行英文摘要：Visitation right is a new contention law of marriage recently revised. This provision to fill the legal gap, with an unusual sense of progress.This thesis is divided into three parts to elaborate the contents about Visitation right.The first part shows general introduction of the system of Visitation right, it is divided into four aspects: conception and nature, content, character, value of Visitation right. In 2001 revised the Marriage Law article 38 of the provisions of this, and then focus on the natural right through the visit made, the main specific, and the relationship between parental authority, the right to visit their rights and obligations, in particular the implementation of content delivery On the right to visit the characteristics.The second part of our countrys right to visit the shortcomings of the system elaborate, citing the visit of Chinas system of some shortcomings, through the main areas on the irrational, between rights and obligations are not unified, be too simple principles and provisions to be enforced Improve the four areas to specify.The third part of more than the second part of the right to visit China listed the deficiencies of the system, with Chinas actual situation and learn from foreign advanced legislative experience, targeted by the visit of Chinas system should be appropriate to expand the right to visit the main scope of , Should be required after the divorce is not directly dependent children, parents, have the obligation to visit their children, should be refined on the right to suspend the visit, enhance operability, and to the minor childrens physical and mental health to enforce the principle of four Aspects to improve.引言：2001年经过第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订公布实施的中华人民共和国婚姻法（以下简称新婚姻法），新婚姻法根据依法治国的精神，为了适应改革开放以来婚姻家庭领域中出现的新情况、新问题，作出了很多适应新时代需求的设定。新婚姻法的颁行体现了新时代的特征，作出了很多符合时代需求的修订，为调整婚姻家庭关系提供了新的依据，首次明确规定了探望权，这是婚姻法立法上的一次重大的进步。新婚姻法第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议。协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。此条吸收了国外的先进经验，结合我国的实际情况，首次规定了探望权，是婚姻法的一大进步，新婚姻法将原先的“子女探视权”改为“子女探望权”。应当说“探望”的提法更具有交流、沟通意义和人情味。所谓探望权，又称探视权，是人类情感交流的必须，是亲权的一种延伸。一，我国探望权制度的概述（一）探望权的概念，性质。探望权，又称之为探视权，是指夫妻离婚后，不与未成年子女共同生活的一方，依法享有的与其子女联系、会面、交往、短期共同生活的权利。【1】新婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”这是我国探望权制度的法律基础。探望权的性质既不是监护权的内容，也不是配偶权的内容，而是亲权的内容。因为，被探望的客体只能是未成年的子女，而已经成年的子女接不接受探望，完全有识别能力，可以自己做出决定，只有未成年子女才是被动地接受探望，因此，父母对未成年子女的权利就是亲权，是对未成年子女的人身和财产照护权。探望权就是亲权这种身份权中的具体内容，是亲权的派生身份权，即亲权的具体内容，这种权利不可能是监护权，因行使探望权的父或者母，并没有直接抚养未成年子女，就不享有监护权。同样，它不是配偶权的内容，因为探望权是对子女的权利，不是对配偶的权利，况且享有探望权是对子女的权利，不是对配偶的权利，况且享有探望权的人的配偶身份关系已经消灭，因此，探望权也不是配偶权的内容。（二）探望权的内容。1，探望权的主体是父母双方。父母离婚后，未成年子女只能由父或母一方抚养，与该方共同生活。与此同时，不直接抚养子女的父或母，则不能与子女共同生活，无法或难以与子女见面，照顾子女。因此，行使探望权的主体是不直接抚养子女的父或母一方，其义务主体则是直接抚育子女的母或父一方。直接抚养子女的父或母，对未直接抚育子女一方的探望，不得妨害和阻挠，且负有予以协助的义务，以使探望活动能顺利进行。2，探望权是一项法定权利。亲权是父母对未成年子女所享有和承担的法定权利和义务，父母双方平等地拥有亲权，但亲权的行使是以亲权人与未成年子女共同生活为前提。父母离婚后，亲权被一分为二，由父母双方分别行使。直接抚养子女的父或母行使了直接抚养权，照顾子女的生活，辅导子女的学习。而不直接抚养子女的父或母则依法享有了探望权，探视子女，与子女交往，了解子女的情况，并监督对方对子女亲权的行使情况，因此，探望权是基于父母子女身份而产生的一项法定权利。3，行使探望权是无条件的。当法院判决或夫妻协议，由父母一方对子女直接抚养行使监护权时，法律同时赋予了不直接抚养子女的一方对该子女的探望权。行使探望子女权时，不必以该父或母支付子女抚育费为前提，即使因某种原因暂时未能支付抚育费，仍有探望子女的权利。不仅如此，行使探望权也不以父母一方或双方是否再婚为条件，直接抚养子女的父或母再婚，或者不直接抚养子女、行使探望权的父或母再婚，都不影响其探望子女的权利。虽然行使探望权是无条件的，但不表示该方父母可以任意妄为，如果损害子女的身心健康，人民法院可以依法中止探望权。4，探望权具有一定期限。探望权适用的期限仅限于父母离婚后，子女是未成年人之间。如果子女成年，探望权便随之消灭。（三）探望权的特征。1，自然取得性。父母子女的关系并不因父母离婚而消除，夫妻离婚后，父母子女之间仍然存在着权利义务关系，即父母离婚后，子女还是父母双方的子女，父母双方仍然都有抚养教育子女的权利义务，只是抚养的方式发生了变更而已，即一方为直接抚养方，而另一方为非直接抚养方，因此，直接抚养权一旦确立，探望权也同时成立。也就是说，“探望权并不需要父母之间的协议，也不需要法院的判决确认，只要直接抚养权确立，不直接抚养子女的父或母就自然取得了对子女的探望权.”。尽管在实践中，当事人往往在协议中约定，但协议约定的是探望权行使的方式、时间等，并不是约定有没有这种权利，探望权具有自然取得性。2，主体特定性。即行使探望权的主体只能是非直接抚养子女的一方父或母，而不是其他亲属。直接抚养子女的一方父或母是探望权的义务主体，应协助探望权人实现探望的意愿，只要直接抚养方不变，探望权的主体就不会改变。【2】3，探望权是亲权的具体内容。探望权的背后是亲情。新婚姻法第29条规定:“父母与子女的关系，不应父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍然是父母双方的子女。”这条规定不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，而且也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。因此，探望权是亲情的具体内容。首先，探望权不可能是监护权，因为它是没有直接抚养子女的父或母的权利，既然没有直接抚养，当然就没有监护权。其次，它也不会是配偶权的内容，因为这是对子女的权利，不是对配偶的权利，况且享有探望权的人的配偶关系已经消除，所以探望权不能成为配偶权的内容。4，探望权是权利与义务的统一。从法理上看，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权，因此，只要父母子女间的身份关系存在，探望权就是非抚养子女一方的法定权利。但探望权不仅仅是一种权利，同时也是一种义务。探望子女不仅仅是为了维系亲情，更主要是为了关心照顾抚养教育子女以利于子女的身心健康成长，维护子女的合法权益。有专家认为:父母的离异给未成年子女造成的伤害仅次于死亡。强调探望权是一种义务，能够唤起非抚养一方的责任心，使其更好地与子女沟通和交流，减轻子女的家庭破碎感，促进子女身心健康成长，减少社会不稳定因素。5，探望权执行具有特别的交付内容，其执行内容是探望权及其行使方式。探望权既不是对人身的强制执行，也不是对财产的强制执行。探望权的执行不仅要求协助义务人履行一定的特殊行为，而且还需要子女的配合。最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第32条规定:“由人民法院依法强制执行的，对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，但不能对子女的人身探望行为进行强制执行。”（四）探望权的价值。这次新婚姻法增设的有关探望权的条款以法律的形式对探望权做出明确规定，不仅具有立法基础，而且具有现实意义。探望权的规定使离婚后的父母子女间的权利义务关系更加细化使人民法院处理有关探望权纠纷有法可依。【3】有利于保护离婚当事人子女的合法权益，使子女能够与不直接抚养方进行感情联系，充分享受到父爱和母爱，有利于子女的身心健康，也有利于保护离婚当事人的合法权益。二，我国探望权制度的缺陷。虽然新婚姻法明确规定了探望权，但是由于探望权制度在我国还是新兴事物，不够完善，缺乏可操作性，所以在实际应该中还是存在一些明显的瑕疵，笔者认为有如下几个方面。(一)探望权主体范围不合理。婚姻法及相关司法解释中，探望权的主体都被严格的限定为“不直接抚养子女的父或母”。然而，在我国现实生活中“隔辈亲”的现象普遍存在，祖（外祖）父母对孙（外孙）子的关爱较之父母对子女的关爱有过之而无不及，将他（她）们排斥在探望权的权利主体之外与立法目的不符，在人性化方面显的有些欠缺。 同样，对于与未成年的继子女形成良好生活关系、依赖关系的继父或继母，如果与未成年的继子女生母或生父离婚，是否应当赋予继父或继母探望权，现行法律并未作出相应的规定。此外，虽然我国实行计划生育政策，未成年人的兄弟姐妹是否也具有探望权这一问题不是很突出，但司法实践中却可能出现类似的探望权纠纷，现行法律同样缺乏相应的规定。 另一方面，现行法律仅就“不直接抚养子女的父或母”的探望权进行了确定，那么子女是否享有探望权，子女要求探望已离婚父亲或母亲，受到直接抚养人的阻挠该怎么办等等问题，法律却没有明文规定。未成年人也是有血有肉有思维能力的人，必然会有想念父亲或母亲的时候，依照宪法和未成年保护法的相关规定，子女享有探望权是合法的。因而，有关法律对这一问题的忽视，实质上是剥夺了未成年人应当享有的平等的探望权。 由于法定探望权主体过于单一，对于“不直接抚养子女的父或母”以外的利害关系人提起的探望权纠纷诉讼，人民法院无法可依，只能驳回诉讼。而实际上，基于我国的现实和立法的目的，这一类人应该当然享有探望权。 (二)探望权的权利义务关系不统一。确立探望权制度符合世界婚姻家庭制度的方向，为未取得直接抚养权的父母探望子女提供了法律依据。但探望权作为父母的义务或者说作为子女的权利的内容在法律上还没有明确的规定，没有得到应有的关注。探望权设立的基础是父母子女关系，而父母子女关系即他们之间的权利义务关系是相互的，而不是单不方面的。探望权是权利也是义务。这是由父母子女关系的性质决定的也是对未成年子女应给予特殊保护原则所决定的。这点从国外立法中我们可以得到启示。在德国民法典关于与子女的交往中明确规定：父母的任何一方有义务和权利与子女交往。显然把父母与子女交往的义务性放在了第一位，把权利放在了第二位。探望权从未取得直接抚养权的父母角度来说是权利，而从子女的角度来说，他们需要父母双方的关怀照料，管理教育和生活指导，此时父母的权利就成了必须履行的义务。这样才有可能弥补父母离婚给子女带来的损害，减轻给他样造成的各方面压力。使生活对他们心灵的降到最低。由此可见把探望权仅仅作为父母一方的权利是不够的，探望权中所包含的义务应在探望权制度中明确具体规定。(三)对探望权的中止规定过于原则简单。新婚姻法对于探望权的中止只是笼统的规定以“不利于子女身心健康的”为条件，但并没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形，造成了“不利于子女身心健康的”这个条款在实际操作中很难量化，妨碍了司法实践和公平。 (四)对探望权的强制执行规定有待于完善。探望权的执行规定难以操作。新婚姻法第38条和第48条作出了协助执行和强制执行的规定，把探望权判决纳入强制执行的范畴，是值得肯定的。但是，在面对干涉探望权的行为采取何种救济措施，人民法院如何有效达到执行目的，以及实践中常见的孩子不配合造成探望权难以实现等问题时却显得苍白乏力。从我国目前的司法实践看，探望权纠纷的最大问题和盲点，无外乎就是执行问题，而采取强制措施实现的探望权，最终的结果是被动和消极的。一方面它加深了当事人双方的矛盾，使之难以愈合，另一方面它将子女推到一个无所适从的境地，给其身心造成伤害。这都给人民法院处理这类纠纷增加了难度，其中的问题只能在实践中加以探索和研究，在立法上逐步规范。三，完善我国探望权制度的建议虽然探望权的确立在一定程度上填补了婚姻家庭制度的空白，但法律规定还是过于原则与不周全。针对存在的问题，从长远的角度必须在立法上对探望权进一步完善，但婚姻法刚刚修改通过，期望在近期内对婚姻法进行修改完善不可能也不现实的。为补救现行婚姻法对探望权立法上之不足，最好先通过司法解释途径予以补充，待条件成熟时再从民法典的编纂和婚姻法的立法上予以确认细化。由于我国新婚姻法对探望权制度的规定主要存在以上缺陷以及其它方面的不足之处，结合我国实际情况及借鉴外国的立法经验，对探望权制度笔者认为可以从几方面予以修改和完善。(一)适当扩大探望权的主体范围依据婚姻法第38条的规定，享有探望权的权利主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这一范围过于狭窄，笔者认为我国探望权的主体还应包括以下几种类型。1，夫妻离婚，婚姻被宣告无效，婚姻被撤销，解除同居关系的，不直接抚养子女的父或母(包括养父母、有抚养关系的继父母)享有探望权。这与我国的有关立法规定是一致的。因此，人民法院或婚姻登记机关在宜告婚姻无效，撤销婚姻或解除同居关系时，应一并解决探望权问题。2，夫妻非正常分居或实施人工生育(经夫妻双方协议)的父母离婚后，不直接抚养子女的父或母享有探望权。这是符合生活实际与有关立法精神的。3，赋于未成年子女享有探望权权利主体资格。根据探望权的立法旨意，探望子女是基于亲子关系所衍生之自然权利，不仅是父母的权利，更是未成年子女的权利。就法理来说，基于未成年子女人格健康发展的需要，未成年子女也可以向法院请求与父母会面。目前，德国、瑞典、美国等许多国家都规定了未成年子女的权利主体资格。而我国婚姻法在规定父母的探望权时，没有从被探望子女的角度出发作出相应的规定，使本应成为探望权主体之一的子女在探望权法律关系中成为一个任人摆布的客体。可见，我国探望权的主体规定没有全面考虑到未成年子女的身心健康发展的需要，有违探望权的设立宗旨。（二）应规定离婚后不直接抚养子女的父或母，负有探望子女的义务，以统一权利义务关系。婚姻法第38条只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，而没有规定其探望子女的义务。这样的法律规定与我国宪法和民法通则规定的权利、义务有不相一致的地方，不利于保护未成年子女的合法权益。如果享有探望权的父或母无正当理由不探望子女，就会影响子女的身心健康，因此，不直接抚养子女的父或母探望子女，既是父母享有的权利，又是父母的法定义务，权利义务既相互联系，构成了探望权的统一内容，作为权利，探望权人依法行使，以实现其利益，作为义务，探望人必须履行，不得抛弃。这种权利义务是对等的，法律既然规定了探望的权利，就应规定探望的义务，不履行探望义务，同样是一种违法行为，也应承担相应的责任。（三）应细化对探望权中止的规定，增强可操作性。【4】中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，所以要谨慎使用。细化对探望权中止的规定，有利于保障法律的公平适用。对此，最高人民法院应加强相关司法解释的编撰，细化探望权中止的规定，以求更好的切合人民的需求，平衡各方利益，以保护未成年健康成长。（四）应围绕有利于未成年子女的身心健康这一原则来确定，尽量采取柔和的方式执行，科学的对待享有同等亲权的双方，以求给未成年子女提供一个健全的成长环境。探望权是人类文明的体现，对子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利，它不仅是父母的权利，更是子女的权利，一方配偶阻碍原配偶对子女的探望，实际就是限制子女享有亲权的权利。所以必须设置强制执行制度，但是毕竟探望权执行的是非常特别的交付内容，所以还是必须照顾人类的心理需求。在司法实践中已经有很多值得借鉴的经验，笔者认为如下几条很有创新精神，值得引起立法者的深思。1，在执行时，把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。【5】2，如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是受直接抚