转换侦查程序现存范式.doc

【摘要】对侦查程序的性质进行研究,其源起的语境应当成为分析的切入点,并通过对其荷载历史样态存在的应然性进行解读, 毕业论文格式客观地探讨侦查程序所存“习惯”(行政程序性质)的“合理性”,窥探出侦查程序背后深藏着决定其构建体系的固有的规定性,追源出理论依据,转换侦查程序现存范式,超越现有“文本”的目标。侦查程序是刑事程序控制犯罪与保障人权两种利益最容易发生冲突的阶段,也是最能反映一国刑事诉讼控制犯罪的能力与人权保障的程度的阶段。1中外刑事诉讼的历史反复证明,错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。2然而长期以来,侦查程序在我国法学界一直受到不应有的忽略,真正从理论上展开系统研究的论著甚为少见。3侦查程序在整个刑事诉讼程序中的至尊地位、要害之用与现实理论研究漠视、供给资源的稀缺凸显出过分的落差。于是,引发我们对这种固有“存在”样态的关注与思考,并以催生、“孵化”侦查程序的历史为探索背景,对侦查程序的性质进行解读,为合理改造侦查程序现存的样态提供理论资源。一、侦查程序的性质纷争侦查程序的性质是侦查程序自身区别其他程序的内部固有规定性,对此问题的研究应从其衍生“元叙事”进行解读,从其荷载历史样态进行解构,客观地确认侦查程序仍存“习惯”(habitus)的“合理性”,探索侦查程序背后深藏着决定其构建体系的基本叙事(narrative),追源出理论依据,转换侦查程序现存范式,达到超越现有文本的目标。对侦查程序的性质研究,现存理论对此问题的定性,存有“行政程序说”、“司法程序说”和“司法程序和行政程序双重性质说”三种观点。“行政程序说”认为,侦查程序在性质上属于行政程序。因为侦查程序是由作为行政官署的侦查机关主宰的,以发现犯罪嫌疑人和犯罪事实为中心任务的程序。由于侦查对象的“事实”具有易变性,甚至连怀疑的犯罪嫌疑人也可能随着侦查的进展而发生变化,侦查措施不可能完全按照事先规定的那样进行,以使侦查程序在很大的程度上异于确定性、约束性较强的司法程序,它不容易受到法律约束;在侦查行为效果上,首先注重合目的性,而不是合法性。因此,侦查程序本质上乃是行政程序。“司法程序说”认为,侦查程序固然强调国家机关的权力,并且具有相当的隐蔽性,但必遵守法定程序。在侦查观念上必然要求假定存在嫌疑人为前提进行侦查,考察到对侦查程序的法律约束的要求以及保障市民社会基本人权的需要,侦查程序虽然不能与审判程序同等对待,但可以视为一种类似的司法过程,即它是受“侦查法”调整的,对于侦查相对人的权利给予保障和救济的司法程序。“行政程序和司法程序双重性质说”认为,属于行政权系统的侦查机关进行的官方侦查,就其实质内容来源可视为一种行政程序,但它同纯粹的行政程序不同,因为它必须遵循大体上相当于司法程序的行为准则,并且接受司法审查和抑制。因而侦查程序兼有行政程序和司法程序的双重特征。并将其特征归结为侦查程序的性质。4我们认为,上述对侦查程序性质的探讨为研究侦查程序性质提供了可资借鉴的资料,但我们不同意对侦查程序性质通过简单特征叠加予以定性。从哲学立场对侦查程序定性,侦查程序是它本身成为侦查程序区别其他程序(立案程序、起诉程序、审判程序和执行程序)内部固有的规定性,这种内在的规定性通过属性表现于外,在外显的众多属性中,决定侦查程序的性质则为具有决定作用的本质属性;同时,侦查程序的性质和侦查程序本身是直接同一的,“本质是存在的真理”。从某种意义上讲,虽然事物外在性“形式包含持存或质料于自身内在作为他自己的规定”, 5但事物的“存在”并不能直接与其外在的表现特征简单同一或直观性复合。“如果事物的表现形式和事物的本质直接合而为一,一切科学都成为多余的了”。6鉴于此,探讨侦查程序的性质,应从它生成的根基予以分析,从其存在的合理性予以解读,以免分析者的视角不同造成答案的各异。“对于用科学眼光分析这个问题来说是最重要的,那就是不要忘记基本的历史联系,考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生,在发展中经过了哪些主要阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”。7对侦查程序性质的解读不应拘于其演进变化形式的表面考察,应从催生其产生的根基予以探析,从中找出存在的真正源由,并从萌生、存在、发展的真正原因中窥探出性质,从而为完善侦查程序确定合理的路径。二、侦查程序性质的历史考察现代程序是法律文化深沉的积淀和不断更进的结果,其内在固有的规定性虽经损益,但仍存留着原生的初因性。侦查程序的性质同样残留着这样一种痕迹。在早期原始的诉讼中,无论大陆法系还是英美法系都经历了弹劾诉讼的历史,并在这一历史的线性发展中积聚了内在的力量,由于深厚的社会、经济、文化等因素的不断侵蚀,导致类似的程序模式开始分野,并沿着各自适应的土壤培育出风格各异的程序。这种分道扬镳的原因仍不失为分析侦查程序性质的价值材料。在人类废弃原始冲动的血亲复仇制度后建构的弹劾式(accusatory)诉讼中,国家的理念将犯罪与侵权等同,均将犯罪视为对公民个人私权的侵犯,国家权力仅限于“平断”原被告之间的曲直。在特定条件下,原告有权对被告人施以强力,扭之前往审判,但这种“私权”扩张不具有侦查程序观念萌生的“初芽”。因为它不是一种国家权力,国家权力对被告强制进行传唤,则是公元3世纪以后市政时期的事了。8可以这样说,这种诉讼没有赖依产生侦查程序的要素,缺少孕育侦查程序萌生的土壤,侦查程序荡然无存。在弹劾主义诉讼中,证据主要是由当事人提出的,证据不足难以定罪的案件,通过神明裁判、宣誓和决斗来解决,因此,没有专门的侦查机关,也没有侦查程序。9(P8)在西方社会的宗教改革中建立了教会法,教会凭借诉讼程序镇压异教徒和集聚封建专制政体的内在集权,氏族公社原始民主平等的弹劾式诉讼成为权力施展的阻碍,使政治治罪色彩强权诉讼成为权力运作的工具,从而带来了对犯罪行为本质的重新认识,对私人利益侵犯的行为升华为对社会公共利益乃至整个政权统治秩序的危害,“平断”者开始扮演了专制工具追究者的角色。为主权不断加强的需要,君主专制制度的急需,迫切需要法官由后台的“守夜人”积极走向前台,充任社会秩序的“总管家”,从罗马帝国时期产生了纠问式诉讼(Inquisitory System)。在纠问式诉讼中,司法机关主动追究犯罪,加强了侦查活动,侦查程序得以萌生。在罗马帝国时期,侦查与审理交织在一起,没有明显的前后段之分。神圣罗马帝国时期,则有专门的侦查程序。9 (P8)在13世纪以后的法兰西王国,侦查程序与审理程序明显分野。在法兰西王国,对被告人要进行两次拷打,第一次在侦查期间,逼使他认罪;第二次在判刑之后,逼他供出同犯。在这种诉讼中,法院不再是纯粹的审判机关,它集侦查、指控、审判三权于一身,而且通常内部不存在必要的制约,专权式诉讼引发了阶级斗争的激化与新一轮矛盾的产生,它既会造成法官的偏私,先入为主等不公正情形,也会使法庭审理不具有实质意义,审理成为对法官在侦查中形成己见的总结。“控诉人如果成为法官,就需要上帝作为律师”。10 (P121)而且还会为法院滥用职权,贪赃枉法提供程序空间。“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用,任何暴政都要甘拜下风”。11恰恰是这一段黑暗、残酷的历史,促使实行纠问式国家在选择当时的诉讼模式的沉痛代价中得以清醒,在痛定思痛中认识到分解司法权的必要性,而为独立的侦查程序的诞生提供土壤资源。侦查权从法官的审判权中分离出来,作为独立的侦查程序出现。法国在大革命后,率先在立法上区分了法庭审理活动和审判调查活动,并通过成文法典构建了区别于法庭审判程序的审前调查程序。12 (P82)由于法律渊源、司法传统、地理环境等诸多因素的影响,各国开始对纠问式的司法程序产生疑虑,甚至反思。废除这种程序还原为弹劾式诉讼,还是分解司法权设立侦查程序限制这种程序,各国面临着抉择。还原弹劾式诉讼与现有的观念(犯罪侵害国家和社会利益)相悖,而且还会因“一畏势,例如加害者为之有势力之人,被害者恐其不足以相抗,或反重蒙其害,乃抛弃起诉权是也。”13出现社会秩序日益混乱的局面,直接危及统治阶级利益,到头来毁之自己。通过程序分流、肢解纠问式的司法程序达到控制侦查权的专断、非理性的目的,但对如何构建分流程序,大陆法与英美法国家选择了不同的路径。大陆法国家在分流程序的选择中,仍保持纠问式浓厚的法官侦查的色彩。将纠问式法官的侦查权,分解给预审法官,由其负责正式侦查。但除追诉现行犯外,侦查机关(警察、检察机关)不享有强制侦查的权力,强制侦查的权力专属预审法官。因为“同犯罪作斗争的成败,在很大程度上决定于是否善于进行侦查工作。”14预审法官的侦查并未带来预设的理想效果,“要想在实践中避免警察展开初步调查,除非大量增加预审法官的人数,这样作显然毫无益处”。12 (P358)随着对侦查认识的深化及警察的职业化,传统的预审制度日渐式微,侦查程序在大陆法国家一直是刑事诉讼的一部分或一个阶段,并成为最重要的中心内容,因为“公开审理早已不是刑事程序真正的判断中枢了,它无非指望着花了费用走个过场对侦查程序中产生的结果再加渲染而已,用沃尔德的说法,侦查程序是刑事诉讼的核心和顶点阶段。”15并将其在纠问式侦查中仅作司法化简单改良,让预审法官承担着“批准拘留、逮捕、司法监督和临时羁押,对刑事案进行预审”16的职能,从根本上而言,并未改变侦查程序行政化的性质,但这种行政化的侦查程序只是增添了司法化的控制手段。这种侦查程序的改良保持了侦查机关较强的追究能力和较高的侦查效率,基本上没有改变侦查程序的行政本质。英美法国家在弹劾式诉讼后走出不同的道路。英国除在特设的星座法院实行过纠问式诉讼外,一般沿续了古代弹劾式诉讼。“在刑事诉讼立法和理论上,一般不把警察的侦查活动纳入诉讼程序之中”9 (P13)警察机关进行的侦查活动视为行政行为,其程序亦则表现为行政程序。11世纪的诺曼底人征服了英国,为巩固其统治,博得人民的拥护,对原有的法律、制度和习惯予以保留,这无疑给英国司法保持原始的弹劾式诉讼额外增加了固存因素,并得到进一步的巩固和发展,私诉制度得以留存,而且这种传统与诺曼底的询问宣誓证人制度结合,形成了以发现和提出事实为己任的大陪审团组织,居民集体负责犯罪调查,英国历史上最早出现了专门负责犯罪调查的组织。这种具有侦查异己成分的市民力量,避免了侦查程序行政性。作为英国殖民地的美国也接受了大陪审团制度,并在美国作为专门调查机关,调查犯罪,控告罪犯,像支与犯罪作斗争的利箭,扎根立足。这种侦查组织与后来其他侦查主体(警务官、验尸官、检察官、私人侦探等)形成多类主体的侦查格局,并形成为国家权力与个人权利并行的侦查力量,这些权力(权利)不同的侦查主体无法共享一个侦查程序,因此法律对此规定仅为一些零星的规则,未能形成独特的侦查程序。这种分散式的侦查体制和侦查组织的分割制约,使本来不明朗的侦查程序又蒙上了浓厚司法色彩,导致对侦查程序认定司法程序的定性。三、侦查程序性质解读的逻辑归属“人类切不断历史,也离不开逻辑。对前者的尊重,构成经验主义的历史态度,对后者的探索,构成先验主义的理想追求。没有前者,即没有时间,没有后者,即失落空间”。17只有通过逻辑分析,才能揭示隐藏在历史脉络之中“存在”之最终根据。英美法国家与大陆法国家的侦查程序的历史演变原因至少可进行以下推断:(一)侦查程序设置的理念。在刑事程序发展的过程中,曾有两个因素起着作用,针对犯罪分子而增强保护国家的要求,导致中世纪刑事程序向纠问程序转化;针对国家而增加的保护无辜人的要求,促使纠问程序大约从1848年开始向现代刑事程序的转变。10 (P122)大陆法国家在分解法官集侦查、起诉、审判程序中,肢解出来由治安法官、警察或检察共进的侦查程序,必然常有纠问式程序中国家主义的浓厚色彩,但是集中行使大司法权则可能导致政权的更迭、经济的失败,程序的改革要么限制司法权,要么分解司法权,以缓和阶级矛盾,维护阶级统治。在此情况下,将侦查权从司法权中分离出,交由专门机关代表国家行使追诉权,已成为这些纠问式国家(大陆法系国家)的必然选择。18我们认为,并非侦查程序从审判程序分离,而是侦查程序保留原有的纠问式性质,分解出具有被动性、中立性的审判程序,将原有纠问式性质和行政程序留给侦查程序,这种侦查程序的性质仍为纠问式的司法程序,预审法官的诞生则是鲜明的标志。英美法国家纠问式诉讼从未在诉讼历史上作为主导,弹劾诉讼进化演变而成的侦查规则,虽然警察的侦查不视为诉讼活动而视为行政活动,但侦查程序并未完全行政化。特别是英美对行政权膨胀的控权思维以及“正当程序”的深入人心,致使产生了“审判中心主义”引发对侦查制约因素颇多。美国法院判例法明确规定,除少数特别的例外,警察在从事搜查或扣押等行为之前,必须取得治安法官的批准,治安法官则必须履行中立与公正的原则予以严格审查,而不能仅仅是警察的“橡皮图章”。19这种民主根基生成的侦查程序,却产生着“我们与犯罪作斗争一直失败”的哀叹。20侦查程序直接反映着国家与公民活动的关系,而“具有统治权威的国家公共领域是否支持公民的自主空间,是否限制自身的权力,往往决定着政治的存在。”21大陆法国家的主权政治与英美法的民主政治,对侦查程序的性质逐渐定型化根深蒂固,因此,两大法系侦查历史路径选择,对侦查程序定性起到了基础性作用。在此文体语境及理论框架对两大法系侦查程序构造的理解将变得相当容易。(二)对大陆法系和英美法系有关侦查问题历史考察,为进一步解读侦查程序和阐释侦查现状提供了特定的资源。大陆法系残留侦查程序设计的国家主权强硬意图,排除妨碍国家专门机关侦破能力的异己力量。不遗余力地打击犯罪,最大限度地保护社会利益,必然采取单轨式或线型的侦查模式,通过强盛的程序行政性,保持较高的侦破率。同时,也为侦查权为之扩张提供了空间,过度干预公民生活以及使其受到严重的威胁。而英美法国家历史基本上不存在纠问式的诉讼制度,侦查残留“不告不理”的遗风,侦查采用多轨制, 毕业论文格式多元化的侦查主体必然带来平等武装配置,弹劾式残余的法官介入侦查,并作为监督侦查人员的程序力量自然存在。因此,对两大法系侦查程序的性质不能简单地评判优劣,因为它是历史的发展,是模式漫延独到势能的结果,也是时间将这种“结晶”日积月累堆砌的必然。(三)两大法系侦查历史“遗产”的差异,为各法系相互吸收的改造提供了可能,无须釜底抽薪的建设性的重构。无论是大陆法系的侦查程序行政化浓厚,还是英美法系侦查程序中行政化程度低少,均是一个国家政治制度、经济关系、民族传统、法律文化、人性习俗等诸因素发生化合作用的结果,也是历史这一怪手久而久之编织的结晶。因此,一国改革侦查程序意图打破侦查程序的内在性质,满载良好心愿一往情深、一厢情愿构建一个崭新侦查程序,或高歌猛进式的激进变革,其结果是不但未生成新的秩序,还可能使已有的秩序形式遭到破坏。22 1670年法国作为“民主政治的象征”引起英国大陪审团制度因水土不服而失败或流产的事实,则是很好的例证。侦查程序偏重于侦查机关追究能力和排除反抗能力设计,必然具有行政程序的性质;侦查程序偏重于防止侦查权对公民权利的侵犯和保障人权来建构,其结果侦查程序具有司法程序的性质。纵观两大法系侦查程序的历史,大陆法国家的侦查程序是从诉讼程序(纠问式)存留出来的,带有一定程度的司法成分,但其性质仍为行政程序。英美法国家侦查带有弹劾式成分,存有较多的司法因素,不仅产生“与犯罪作斗争一直失败”哀叹,而且改革加入了许多行政因素,有向行政化发展的趋势。我们认为,侦查的本意属于公权力诘问真实、拣选犯罪嫌疑人,其程序应当保持行政程序的性质,并存有司法的控制手段,使程序权力(权利)配置在控制犯罪和保护人权两个层面适当倾斜于侦查机关,其目的是为了更好地保护人权,以免侦查程序加入太多的司法因素,致使“正义的迟到”,反过来造成人权保护的失败。这种设计理念也符合从侦查程序行政化到起诉程序逐渐司法化,再到审判程序彻底司法化的程序渐进模式。另外,有