签订房地产合作开发合同需注意的几个问题.doc

签订房地产合作开发合同需注意的几个问题 房地产合作开发合同是指两方或者两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按约定比例、约定方式分享利益的协议。广义的房地产合作开发合同的外延非常丰富，只要是两方或两方以上当事人约定合作在土地上增添建筑物的活动，都属于房地产合作开发合同。它不限于一方出地另一方出资，也可以是双方共同出地出资；不限于开发后进入市场，也可以是建设完毕后归自己使用；合作的主体也不限于单位之间，而可以是单位与自然人之间，或自然人与自然人之间。 一个有合格资质的开发企业如果既有土地，又有资金、技术、劳务等要素，它完全可以自主完成开发而不必寻求合作。但在实践中，往往是有土地的一方没有资金，有资金的没有土地或资质，而合作开发可以有效的整合各种要素，实现共赢，因此，房地产合作开发正在成为一种重要的开发模式。 房地产合作开发合同由于履行周期长，投资密度高，涉及的风险利益因素又比较多，因此是一个很容易发生纠纷的过程。在此，我们将签订房地产合作开发合同需注意的几个重点问题提出来，以求准备寻求合作开发的当事人顺利实现和谐合作和共赢。 （一）主体要求 在签订房地产合作开发合同时，至少有一方需要有房地产开发经营资质。如果双方均不具有开发资质，但是在形成诉讼前一方取得开发资质的，或者双方已经成立房地产公司的，合同仍然可以认定有效。当然，如果项目经批准系自用性质，非用于向社会发售，对主体则没有开发资质的要求。 （二）土地性质要求 依相关法律规定，房地产开发应当在国有出让土地上进行，因此，集体土地不能用于房地产开发，国有划拨土地非履行特定手续也不能用于房地产开发。尤其需要注意，即使是领取了国有土地使用证的出让土地，也不一定绝对保证合法，还要注意土地证的发放部门是否市辖区政府或开发区政府，依照法律和最高人民法院司法解释的规定，市辖区和各类开发区政府无权出让土地。另外还要注意标的土地是否还有其它方面的法律风险，比如是否满足了出让合同中开发期限的要求（否则面临罚款或收回危险），是否设定了权利负担（比如抵押），是否存在影响开发的相邻权益（否则影响开工建设或工期）等等。 （三）项目须为合法项目 在一个房地产项目进行销售之前，需要办理一系列的行政审批手续，从选址定点、立项到确定规划设计条件，再到领取用地规划许可证、工程规划许可证和建设施工许可证等，只有符合国家法律、法规和规章规定的项目才能够最终取得土地权属登记和房屋权属登记。因此，再协商签订合作合同时，对合作的项目一定要严格审查，确定该项目是否符合将来办理土地权属登记和房屋权属登记的条件。我们的经验是：合法性存疑的项目往往容易导致纠纷的产生。 （四）合同须约定办理证照的主体 大部分地方政府的做法是将立项手续、各种开发证照颁发给土地使用权人，即使在立项和各类许可证照中没有体现出合作开发，合作开发合同的效力也不受影响。而有些合同当事人在合同中约定由非土地使用权人来办理立项和开发许可证照等手续，这就为将来发生纠纷埋下了隐患。 （五）合同须明确约定双方或各方的合作条件 这是很重要的一点，但是说起来容易，真正做起来要难得多，一方面是合作开发合同的起草者往往不具备房地产开发的感性认识，不知道一个项目开发下来到底有哪些事情需要做，要交哪些费用，要与什么部门打交道；另一方面是开发经验丰富的人事又不具备起草合同的专业知识。作为长期从事房地产法律服务的律师，我们认为，要根据每个项目的不同情况，详细约定双方或各方的合作条件。如果签订合同时尚未取得土地使用权，要约定由谁承担土地出让金、征地或拆迁补偿费用、契税、管理费、测量费和评估费等；如已经取得土地使用权但尚未达到X通一平的施工条件，则要约定平整场地费、垃圾外运费、筏树、自来水电力增容费、施工道路修建费用等的的承担方式；还要在合同中约定配套费、证照申请、建筑安装、园林绿化、供水电暖气、有线电视、宽带、排水管道以及院墙等费用的承担方式。我们的经验是，相当一部分合作开发合同纠纷的导火索是对特定费用的约定不明，各方都不愿意承担又不能及时达成补充的协议。即使合同中对各种费用承担都作出了明确的约定，也难免出现挂一漏万或者出现新增收费项目的情形，这就需要合同的起草者以高超的智慧和文字水平来设计合同条款，使得任何情况下任何费用的承担主体都能通过合同条款来合理地确定。 （六）合同须约定非对外签约方的权利义务 既然大部分情况下都是享有土地使用权的一方能够办理证照，可以想见，一般情况下也是土地使用权人与勘查、设计、建设安装、监理单位签订相关合同，其他一些合同比如融资、预售或现售等合同也是这样。既然签订合同，就有可能在合同履行过程中出现问题，如此一来，对非签约合作方就要有专门的条款规定其相应的权利和义务，比如一定的选择权和定价话语权。这是大部分合作开发当事人都容易忽视的一点。 （七）利益分配方式的约定要尽量明确 有的合作开发合同只是简单的约定“甲乙双方按照4：6的比例分配利润”，可以想象这样的条款会给当事人带来多少麻烦。要明确约定是分房还是分钱？如果分房，怎么分？要考虑楼层朝向户型等多种因素，还要与销售合同的主体相协调；如果分钱，是税前还是税后？是全部销售完再分还是达到一定额度就分？等等问题都需要在合同中明确。 （八）合同须约定尾房的处理方式 如果房屋在合理时间内不能全部销售，剩余尾房如何处理？很多人都忽视这个问题，但是如果没有约定就容易引起纠纷。 （九）合同须约定应收未收款的承担方式 合作开发中如果产生了应收帐款在合理期限内又无法实现债权怎么处理？合作合同一定要对此有所涉及。同理，如果经生效判决裁定对外承担违约金或赔偿金怎么处理？也需要在合同中作出规定。 （十）合同须合理约定违约责任 不能设定过高的违约金或过于苛刻的违约责任。很少有人能从追究合作伙伴的违约责任中获得财富。且过高的违约金或过于苛刻的违约责任就像一把达摩利剑悬在头顶上，影响合作双方的信任，影响合同的稳定性。 （十）合同须约定争议解决方式 这一点一般都能做到，但是要注意我国的制度是“或裁或审”，即约定了仲裁就排除诉讼，约定了诉讼就排除仲裁，不要在合同中做“友好协商不成则在XX仲裁委员会仲裁，或在X方所在地诉讼”或类似的约定，这样的约定都排斥了仲裁，只能诉讼。 （十一）