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对商品房买卖合同纠纷司法解释的思考建元律师事务所 王建文 最高人民法院于年月日公布了关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下通称该司法解释），并于年月日起施行。该司法解释对无效合同的确认、销售广告的性质认定、惩罚性赔偿责任、房屋的交付使用、包销期满未售房屋的处理、商品房“按揭”贷款纠纷等内容均做了较为明确、具体的规定，不少条款有很积极的指导意义。但该司法解释仍对一些问题未予明确，或在实践中将存在一定的操作性问题，现提出对其中部分条款的看法，抛砖引玉，希望引起各界的重视。一、预售许可证明的追认问题该司法解释第条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”在该司法解释颁布前，最高人民法院曾于年底颁布了最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答（下称解答），由于解答颁布之后，最高人民法院对房地产纠纷未系统地颁布过其他司法解释，因此，直至该司法解释出台前，即便是房地产管理法施行后的房地产纠纷审理，也基本参照解答进行审理。解答第、条规定，预售方未取得商品房预售许可证明的，“在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效”。而上述规定明确将预售许可证明的追认期限，由“一审诉讼期间”调整为“起诉前”，可以说是一个有限的进步。之所以这么说，是因为在国务院颁布的城市房地产开发经营管理条例中，已明确规定“房地产开发企业预售商品房，应当已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”；“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”。即房地产开发企业预售商品房，应取得并出示预售许可证明，这是行政法规中的一项强制性规定。根据合同法第条“违反法律、行政法规的强制性规定”的“合同无效”。因此，出卖人在与买受人订立商品房预售合同时，只要未取得商品房预售许可证明，就应视为无效。而本条款又通过但书形式，给开发商开了一个口子，形成开发商在预售时是否取得预售许可证明无所谓，只要在发生纠纷、且一方起诉前取得预售许可证明，即可认定合同有效；如果买受人发生纠纷后始终未提起诉讼，那么，开发商在今后任何时间取得预售许可证明，均可以追认合同有效。这一条款在本质上形成了行政法规与司法解释之间的冲突。二、有关销售广告的性质认定该司法解释第条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上述规定中，“说明和允诺具体确定”、“有重大影响”仍不够明确，没有量化标准，客观上增加了案件审理中的变数，扩大了法官的自由裁量权。三、关于定金的处理该司法解释第条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本条中关于“不可归责于当事人双方的事由”未作详解，容易产生纠纷，现实当中，商品房预售一般要经过签订认购书，再订立商品房买卖合同两个步骤，而买卖双方一般在签订认购书前，是不会就买卖合同具体条款先进行洽商的，而认购书签订，并交纳定金后，双方再订立商品房买卖合同时，往往会就具体条款发生较大争执，而导致合同不能订立，这种情况是否可以认定为“不可归责于当事人双方的事由”如果可以认定，可能会导致合同一方欲放弃合同的订立时，有意在洽商中提出一些令对方无法接受的内容，而逃避定金罚则。四、关于预售合同的效力该司法解释第条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”根据现行的城市房地产开发经营管理条例、城市房屋权属登记管理办法和城市商品房预售管理办法等规定，出卖人在房屋预售后须办理登记备案手续，但从未明确预售合同是否须备案才生效。本条对预售合同是否须备案才生效做了明确规定，从而解决了一个长期以来悬而未决的问题。而实际上，目前的商品房买卖合同示范文本，均约定“合同自双方签字之日起生效”；“商品房预售的，自本合同生效之日起日内，由出卖人向房地产主管部门申请登记备案”。因此在示范文本中，备案本身就不是合同生效的必然要件，当事人如需设定“登记备案手续为商品房预售合同生效条件的”，反而需变更示范文本，做特别约定。五、关于惩罚性赔偿责任该司法解释第条、第条规定了五种出卖人须承担惩罚性赔偿责任（按不超过已付购房款的一倍赔偿）的情形：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。这两个条款中，有四点内容值得关注：损失赔偿与违约金并举。依据民法通则和合同法的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在司法实践当中，当一方违约时，司法机关一般是在实际损失和违约金中，二选其一，如违约金约定超过实际损失，只要不是过高，司法机关一般也予以支持。而上述条款中规定，“买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，亦即在赔偿实际损失的同时，买受人还可要求不超过已付购房款一倍的惩罚性违约赔偿。对于这一惩罚性赔偿责任的法律依据，最高院负责人在答记者问时指出，“是以合同法第条和消费者权益保护法第条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对消费者权益保护法第条规定的直接适用。该司法解释所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与消费者权益保护法第条的规定有所不同”。由此可见，上述的惩罚性赔偿，在我国现行的法律中确实是一种大胆的创新。惩罚性赔偿的额度。这两个条款规定了惩罚性赔偿的上限（即不超过已付购房款一倍的赔偿），但这不意味着只要出现五种情形，买受人就必然可获得一倍的赔偿，法院有可能根据情节酌定赔偿的具体比例和金额。因此，买受人在主张有关权利时，应慎用有关条款，避免赢了官司而不赢钱，因为索赔额加大，诉讼的相关费用也必然增大。出卖人告知义务的履行和操作。在这两个条款规定的五种情形中，有四种提及了“未告知”和“故意隐瞒”，这实际上是要求出卖人在签约时，如果存在上述几种情形，应当履行告知义务。建议出卖人在履行有关告知义务时，采取书面形式，避免口头告知而今后发生纠纷时，因举证不能又承担相应责任。土地使用权抵押的责任。这两个条款也侧面解答了土地使用权抵押的责任问题。在现实的期房销售中，出卖人订立预售合同时及订立合同后，所预售的房屋往往尚未建成，甚至工程刚处于基础状态，地上物尚未建设，因此出卖人即使是设定抵押，也是以土地使用权设定抵押，不会是所售房屋抵押（银行等抵押权人一般也不接受这种期权抵押），那么这种以土地使用权（而非所售房屋）设定抵押，又未告知买受人的，是否需承担上述惩罚性赔偿责任呢从有关条款来看是不需要承担的。在现实中，有许多买受人担心土地使用权的抵押会影响到自己所购房屋的权益，经常会要求出卖人承诺相应的土地使用权未设定抵押，事实上，这种抵押土地地上物的预售，只要保证两点即可：出卖人需征得抵押权人的同意；在买受人办理预售房屋产权登记手续时，有关的抵押必须撤销，因为根据城市房地产管理法的规定，“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移”。六、房屋的交付确认问题该司法解释第条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”；“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此条款实际是确认“交钥匙”即为交房，即不以房屋所有权的移转作为交房的成立条件。由于此条款在强调对“房屋的转移占有”的同时，并未强调交房的合法性，有可能会引起一些争执。国务院城市房地产开发经营管理条例明确规定，“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。在大量入住民事纠纷中，很多是出卖人尚未通过竣工验收（即取得建筑工程竣工验收备案表），便强行向买受人发出入住通知，迫使买受人不得不在没有竣工验收手续的情况下接收房屋，后续的许多工程质量纠纷、产权办理纠纷，其实均与此有关，因此，本条款在强调“交钥匙”即为交房时，并未强调必须是“经验收合格”的交付，有可能对买受人更加不利。七、因质量问题解约的规定该司法解释第条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”根据国务院城市房地产开发经营管理条例的规定，“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任”。按此规定，买受人申请解除合同的条件是“商品房主体结构质量不合格”。而根据本条解释，买受人申请解除合同的条件变为“严重影响正常居住使用”，由此使退房的条件增加了诸多变数，包括了主观因素。墙皮裂缝、卫生间漏水等等，从买受人角度看，均可认为是“严重影响正常居住使用”，这在客观上扩大了法官的自由裁量权。八、面积误差的处理问题该司法解释第条对面积误差的处理进行了规定，其原则基本与商品房销售管理办法第条的规定相同。上述原则并未彻底解决面积误差问题，现实中，绝大多数项目是以建筑面积计价的，很多项目在进行面积误差结算时，往往是总建筑面积变化很小，但其中的公摊面积增大、套内建筑面积减少，使买受人多有微词，并因此纠纷不断。对此情况，北京市国地资源和房屋管理局在年月日颁布的关于商品房销售有关问题的通知京国土房管市一号第条明确作出了如下规定：按建筑面积计价的，应分别约定建筑面积、套内建筑面积误差比，并按照号令第条的规定办理。建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在约定范围内的，根据建筑面积据实结算房价款。建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出约定范围的，买受人有权退房。买受人不退房的，根据建筑面积误差比，按照号令第条第款第项的规定结算房价款。应当说，北京有关主管部门颁布的规范性文件更加科学和严谨。该司法解释在起草之初，有关的规范性文件尚未出台，因此缺少有关的详尽规定作为参考可以理解，但在有关的规范性文件颁布半年后，该司法解释方颁布，而这样一个重要的司法解释在尚未施行前就已滞后于地方主管部门的规范性文件，毕竟是一种缺憾。九、合同解除权的合理期限该司法解释第条规定：“根据合同法第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。”“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。”在合同法第、条中，仅规定了“经催告后在合理期限内仍未履行主要债务的，当事人可以解除合同”；同时规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。但合同法中并未明确“合理期限”的确切时限，而本条规定中明确了解除权行使的合理期限是经催告后三个月。十、关于违约金约定标准问题该司法解释第条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本条款明确了违约金和实际损失之间的关系，不少购房人在签订预售合同补充条款时（包括一些是律师提供的签约条款），均逐条加上动辄的违约金，一旦发生了纠纷，则要么累计计算违约金，要么既要违约损失，又要违约金。最高院早在起草合同法司法解释之时，即已考虑了违约金约定是否过高的标准，但因有关司法解释始终未正式公布，所以一直也没有一个核定的标准，本次确定的“应当以违约金超过造成的损失为标准适当减少”，为解决纠纷赔偿问题提供了一个很好的量化标准。十一、关于权属证书办理的责任问题该司法解释第条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”本条解释仍然是单项性地规定了出卖人的责任，而房屋权属证书的办理，实际上涉及到了出卖人、买受人和登记机关三方：出卖人将办理权属登记需由出卖人提供的资料，报产权登记机关备案；购房人向登记机关提出登记申请，提交相关个人资料，并向有关部门交纳契税、共用部位共用设施设备维修基金、登记费和权属证书工本费等费用；登记机关经过“受理初审复审审批缮证收费、发证归档”等一系列程序，受理、审核申请，核准申请并制证、发证。按照城市房地产开发经营管理条例、城市房屋权属登记管理办法、城市商品房预售管理办法和商品房销售管理办法的规定，办理房屋权属证书的义务人是买受人，出卖人只是协助办理义务，而本条解释和买卖合同示范文本，均单方强调了出卖人的责任和义务，却未对其他两方做任何规定。在现实中，有一个普遍存在的问题是，贷款购房的买受人，不交纳相关税费，使得出卖人无法协助其取得房屋权属证书，由于没有房屋权属证书，无法办理抵押登记，出卖人作为贷款担保人，就要一直为买受人提供担保，承担相应的担保风险。对此，目前无任何明确的法律规定，来保护出卖人作为担保人的合法权益。此外，根据国务院城市房地产开发经营管理条例的规定，“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”这里要强调的是：购买人要在商品房交付使用之日或销售合同签订之日起日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并非是日内取得房屋权属证书。开始办理手续与取得房屋权属证书之间，至少还有一个登记机关进行一系列审核程序的时间，而登记机关的工作时间，并不是出卖人和买受人能够控制的，出卖人对此往往又难以举证。本条解释中，将取得房屋权属证书的期限限定为日内，实际上不合理地加重了出卖人的责任。十二、关于包销合同的规定该司法解释第条至第条对包销合同的有关问题做了规定。包括对包销期满后、未出售房屋的归属没有约定的情况做了规定，同时对出卖人违反包销合同约定的责任做了规定。包销是开发商与房屋销售代理商之间的一种委托代理关系，而商品房买卖合同中，出卖人（开发商）和买受人（购房人）则是一种买卖关系；包销合同与商品房买卖合同虽然在主体和客体上存在一定的联系，但却是两种完全不同的法律关系。该司法解释从名称上看，是“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”，因此将包销合同纠纷也置于该司法解释中，似乎并不太合适。从有关规定的实体内容看，包销是从港澳地区引进内地的一种商品房销售方式，包销合同虽然被定性为无名合同，但包销实际上仍然是一种特殊的委托销售行为，如何区分包销与普通的委托销售，首要的就是要确定包销行为的构成要件，是否在委托合同中，有约定的销售底价、销售额和销售期限，或者在合同中有“包销”的文字描述就构成包销事实上，普通的委托销售合同中，往往也具备有关的条款。该司法解释的有关条款中，对“包销”的概念本身并未做明确的界定。十三、有关购房贷款合同未能订立、导致购房合同不能履行的处理该司法解释第条规定，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”本条中关于“不可归责于当事人双方的事由”未作详解，也容易产生纠纷，如现实中，买受人不能有效提供贷款银行要求提供的文件资料，或买受人提供的文件资料未通过贷款银行的审核，而导致商品房担保贷款合同未能订立的，是认定买受人有过错，承担解约的赔偿责任，还是认定为“不可归责于当事人双方的事由”，较难确定。十四、有关买卖合同终止后的房款处理该司法解释第条规定，“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”本条规定了三种情形下（合同被确认无效、被撤销、解除），出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人，但未对造成上述三种情形的责任作任何规定和说明。在实际操作中，既有个别出卖人缺少或变造政府规证，导致合同被确认无效、被撤销、解除的，也有不少是购房人不能按期偿还贷款或拖欠其他债务，使贷款人或债权人对所购房屋主张权利，而使出卖人不得不要求撤销、解除合同的。在不明确造成上述三种情形的法律责任（包括损失赔偿责任）的情况下，仅要求“出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人”，极不利于对出卖人合法权益的保护，出卖人一旦返还了全部首付款本息，再向买受人主张违约责任，在执行中将会遇到很大的困难。十五、对“另有约定除外”应注意的问题该司法解释中共有七条九处在明确规定各方责任、权利、义务的同时，强调了“另有约定除外”的原则。契约行为作为一种基于双方合意的民事行为，一个重要特征就是：只要不违反法律、法规和损害社会公共利益，只要是双方基于自愿、平等原则而订立的合同，就受法律保护。司法解释中的上述规定，正是体现了法律对双方合意的尊重。而具体到商品房买卖行为中，对“另有约定除外”的规定，有两点需要注意：由于该司法解释在多个问题上，均明确了出卖人负有较重的责任，因此，作为买卖双方、特别是出卖人，应充分注意“另有约定除外”的条款。部分出卖人采取签约时坚持双方均不做任何补充约定、在纠纷发生后再采取各种措施弥补的做法是不足取的。通观该司法解释，在多个问题上明确出卖人负有较重责任的本意，是借此给予买受人司法救济，但在实际操作中，很可能导致的结果是买卖合同的订立难度进一步加大，特别是出卖人充分、有效利用“另