境内企业红筹上市专题研究-规则篇.docx

境内企业红筹上市专题研究-规则篇一、境外投资及外资并购(一) 10号文1、 外资并购的基本类型类型适用被并购企业方式允许的支付对价手段股权并购境内公司（非外商投资企业）购买股权外汇、外国投资者来自境内的人民币利润（经外管局批准）、外国投资者拥有处置权的股权(SPV公司股权、境外上市公司股权这两种公司股权)认购增资资产并购境内企业（非外商投资企业）买资产设立外商投资企业外汇、外国投资者来自境内的人民币利润（经外管局批准）设立外商投资企业买资产2、 适用10号文的其他类型类型适用10号文的条件涉及规定外商投资性公司并购境内企业适用商务部关于外商投资举办投资性公司的规定外商投资创业投资企业管理规定外国投资者购买境内外商投资企业股权或认购境内外商投资企业增资优先适用现行外商投资企业法律法规和外商投资企业股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照10号文规定（手册改变了，改为不适用10号文）外商投资企业投资者股权变更的若干规定外商投资企业吸收合并境内企业或收购境内企业优先适用关于外商投资企业合并、分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照10号文规定关于外商投资企业合并与分立的规定关于外商投资企业境内投资的暂行规定外国投资者并购成立外商投资股份有限公司优先适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定，其中没有规定的，适用10号文规定关于设立外商投资股份有限公司的若干问题的暂行规定3、 以股权作为支付手段并购境内公司的规定1）定义：境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或境内公司增发股份的行为。2）可实施换股的两类境外公司：为已上市境外公司或者为特殊目的公司。10号文中的定义为中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司（不同于75号文定义下的特殊目的公司境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而设立或间接控制的境外企业）3）可进行跨境换股的境内外公司的股权须满足的条件：股东合法持有并依法可以转让；无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；境外公司的股权应在境内公开合法交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；境外公司的股权最近1年交易价格稳定；不适用特殊目的公司。4）上市境外公司以股权并购境内公司主要步骤：申请并购颁发加注外商投资企业批准证书颁发加注外商投资企业营业执照颁发加注外汇登记证换股颁发境外投资批准证书、无加注外商投资企业批准证书颁发无加注外商投资企业营业执照税务变更登记办理境外投资外汇登记手续换发无加注外汇登记证5）特殊目的以股权并购境内公司主要步骤：6）股权结构恢复到股权并购前的情形对于上市的境外公司股权并购境内公司，自加注的营业执照颁发之日起6个月内未完成股权变更手续。对于特殊目的公司股权并购的，自加注的营业执照颁发之日起1年内，境内公司不能取得无加注批准证书（取得无加注批准证书须完成境外上市并在下述规定期限内报告商务部）对于特殊目的公司股权并购的，未能在境外上市之日起30天内向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划的。4、 10号文规定必须报商务部审批的情形1) 关联并购：境内居民以其在境外设立和控制的公司并购与其有关联企业的境内公司，报商务部审批。2) 跨境换股：特殊目的公司和境外上市公司以其股权作为支付手段股权并购境内企业的应报商务部审批。3) 境内企业在境外设立特殊目的公司需报商务部核准。5、 外资并购商务部审批权限属于商务部审批权限的情形：鼓励外商投资类，投资总额1亿美元及以上；限制外商投资类，投资总额5千万美元及以上；并购成立外商投资股份有限公司；境内居民通过设立或控制的境外企业并购有关联关系的境内公司；外国投资者以股权并购境内公司。需要注意的是，发改委并未参与起草10号文，但根据外商投资项目核准暂行管理办法，外资并购，鼓励外商投资类投资总额1亿美元及以上、限制外商投资类投资总额5千万美元及以上，应获得国家发改委的核准。(二) 境外投资项目核准暂行管理办法2004年10月9日，国家发展和改革委员会发布境外投资项目核准暂行管理办法，要求境内法人及其通过在境外控股的企业或机构在境外投资需要通过发改委备案或核准。值得注意的是，该办法并未明确适用于个人的境外投资。(三) 境外投资管理办法-商务部令2009年第5号 2009年3月16日，商务部发布境外投资管理办法（商务部令2009年第5号），要求我国依法设立的企业以及个人从事境外投资时需要取得商务部或省级商务主管部门的核准。二、 外汇管理(一) 75号文2005年10月21日，国家外汇管理局发布了国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（简称“75号文”），该文于2005年11月1日实施。1、 核心要求境内居民包括境内自然人和法人通过境外特殊目的公司融资及返程投资都应当按照75号文进行外汇设立及变更登记。2、 设立特殊目的公司的资料设立或控制特殊目的的公司办理境外投资外汇登记申报材料包括：1）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、特殊目的公司的股权架构、境外融资安排）；2）境外融资商业计划书；3）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；4）境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件（商务部企业境外投资证书）；5）境内居民法人需提供境外投资外汇登记证；境内居民、自然人填写境内居民个人境外投资外汇登记表；6）其他真实性证明材料。3、 返程投资外汇登记变更资料返程投资办理境外投资外汇登记变更申报材料包括：1）书面申请（详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权定价方式）；2）境内居民法人填写的境外投资外汇登记证，境内居民自然人填写的境内居民个人境外投资外汇登记表；3）外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；4）涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件；5）特殊目的公司的境外证明文件；6）其他真实性证明材料。4、 其他规定1) 境内居民从特殊目的公司所得利润、资本变动外汇收入应于获得之日起180天内调回境内；2) 特殊目的公司发生已登记事项之外的不涉及返程投资的重大资本变更事项，应于30日内办理境外投资外汇登记变更或备案手续。5、 补充说明从75号文的规定来看，该文规制的境内居民以境外股权融资为目的而在境外持股这种情形。但对于境内居民其他目的的境外持股，如债权融资、单纯的政策寻租或寻求资本安全的目的，能否按照75号文的规定进行外汇登记需要法律的进一步明确。如果无需按照75号文登记，从目前的法律规定中似乎确无法找到可以适用的登记程序。实务中对于这种情况的界定分歧很大，有些地方也要求按照75号文规定进行相关外汇登记。(二) 106号文2007年5月29日，国家外汇管理局综合司发布了关于印发操作规程的通知,该通知实际上扩大了75号文的适用范围，明确了境内居民自然人也可以其持有的境外权益设立特殊目的公司并返程投资并需按照75号文进行外汇登记。(三) 19号文2011年5月20日，国家外汇管理局发布了关于印发的通知（汇发201119号），进一步明确了相关外汇登记操作程序。(四) 国家外汇管理局关于发布境内机构境外直接投资外汇管理规定的通知2009年7月13日，国家外汇管理局发布了境内机构境外直接投资外汇管理规定通知（汇发【2009】30号），要求境内机构经境外直接投资主管部门核准，通过设立（独资、合资、合作）、并购、参股等方式在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益的行为需要办理外汇审批或备案登记。(五) 关于服务贸易等项目对外支付提交税务证明有关问题的通知2008年11月25日，国家外汇管理局和国家税务总局发布关于服务贸易等项目对外支付提交税务证明有关问题的通知（汇发(2008)64号），要求境内机构和个人向境外单笔支付等值3万美元以上外汇时，应当按国家有关规定向主管税务机关申请办理税务证明，包括境外机构或个人从境内获得的服务贸易收入、境外个人在境内的工作报酬、境外机构或个人从境内获得的股息、红利、利润、直接债务利息、担保费等收益和经常转移项目收入以及境外机构或个人从境内获得的融资租赁租金、不动产的转让收入、股权转让收益。三、税务规定(一) 国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知（国税函2009698号）通知规定境外投资方转让其所持中国居民企业的股权应就其股权转让所得缴纳预提所得税，如非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。另外该通知规定了境外投资方通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，税务总局可以采取穿透原则否定中间体的存在，要求缴纳企业所得税。(二) 关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知（财税(2009)59号）该通知规定中国境内与境外之间的股权和资产转让交易在符合一定条件下可以适用特殊税务处理，包括非居民企业向其100%控股的非居民企业转让股权、非居民企业向其100%控股的居民企业转让股权、居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资即跨境换股。(三) 国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知(国税发200982号)通知规定境外注册的中资企业如果依据实际管理机构标准认定为居民企业时，可以按照居民企业的规定征纳税。(四) 国家税务总局关于国税发1993045号文件废止后有关个人所得税征管问题的通知（国税函2011348号）通知规定境内非外商投资企业在境外发行H股后，境外投资者取得的股息红利需按10%计缴个人所得税。(五) 关于返程投资税收优惠问题补充说明1、10号文第九条第三款规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”从该款规定看，至少可以做如下理解：1) 关联并购过程中，如果境内企业的注册资本未变，仅是股东发生变化，境内企业在并购后也不能享受外商投资企业待遇；2) 如果在关联并购过程中，境外公司对境内公司增资且比例过25%，可以享受外商投资企业待遇，可以看出，假外资企业享受外商投资企业待遇法律没有障碍；3) 并购后的企业如除实际控制人控制的公司外尚有其他外资股东， 比例超过25%的，享受外商投资企业待遇。外商投资企业目前的优惠待遇现在主要体现在举借外债方面，其可以在批准机构核定的投资总额范围内按照经营需要任意举借外债。2、国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知（国税发200982号）第五条规定：“非境内注册居民企业在中国境内投资设立的企业，其外商投资企业的税收法律