村民自治的制度设计及“法治下乡”.doc

村民自治的制度设计及“法治下乡”行政法专业01级硕士王旭坤在查阅了各样的资料和论文后，我甚而不敢动笔写了，因为所有的观察都有一种局限，所有的结论都有一种片面。但是，我必须写，基于九天在迁西的观察和现有的学力。需要明确的是论文的前提有（2）：即，（1）现有的村民自治的制度设计是被认同的（2）国家法亦是被认同的规则之一。一，制度设计乡村自治是地方自治的重要一块，“地方自治的引入和整个实验过程，一直是在地方分权化乃至分立、分裂的政治环境是中完成的” 朱国斌近代中国地方自治厘述与检讨第413页引自宪政治丛第2卷 第413页 张庆祷主编，法律出版社（即在20世纪上半年十月中国政治动荡混乱）“如何找到中央和地方的平衡点，加强中央的控制力及对社会的渗透力、进而强化其资源提取能力和政治整合能力，是摆在最高领导人面前的首要任务。” 朱国斌近代中国地方自治厘述与检讨第413页引自宪政治丛第2卷 张庆祷主编，法律出版社而领导人最关心的首先是政局的稳定及中央对地方的控制力问题。可以说，在中国，地方自治首先是一种政治制度设计。而同时在中国，政治是不用法律语言说话的。（这被学法的人视为一种悲哀）撇开两者的关系论断及对国情的考察。在98年，九届人大通过修订后的中华人民共和国村民委员会组织法后，村民自治算是上升为一种为立法承认的制度。同时，中央也一再下达“加强和完善村民自治制度”“送法下乡”的政策指引。村民自治同时具有了一种法律认可的制度性质。这里，我试图在短短九天的实践考察中，结合法律与社会学知识，以选举，乡规民约，两委关系，及其它制度设计几方面看村民自治，并在假定“国家法亦是一种有效可行的规则”之上，讨论法律如何与村民自治进步结合。一、 上营乡两村的“选举”村委会组织法规定，“村委会是村民自我管理，自我教育，自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举，民主决策，民主管理，民主监督。”引面村委会组织法第2条 选举被视为村民自治的基础和实现的第一步。从在上营乡大堡城村和董家口村收集到的信息看：（因为我们是年前去的，所以没机会见到选举现状）(1) 村民对选举的漠视与参与是并存的。一方面认为“选谁都一样”，一方面也有较高的参与度，如选时“去的还比较齐”，而且存在“选前拉票”，“找同族的亲戚朋友，让他选”。 张静老师在对吉林省梨树县（海选之乡）的调查中，曾有过一段精彩描述可作为注角：“相当部分村民也缺乏对选举的投入和兴趣，表现在：村民对竞争选演讲的参与率不高（但私下串联的不少），对竞选者的公开提问相当有限（但私下议论却非常多的），一些村的弃权票很高（达到200张以上，代家人投票的情况也相当普遍）”。(2) 选举与宗族有着干丝万缕的联系，几乎所有被调查的村民都反映了“村里当选的都是大户”，“选谁都一样，还不如选自家亲戚，选了好说话”。而亲族本身与乡村即具有干丝万缕的联系，宗族规则，伦理与国家法的关系，是超出选举这一块的。关于宗族的问题将在下文中进一步论述。(3) 选举程序的不规范及不被了解。在两个村，候选人的推出与当选是在同一次选举中，一张票上3个人（保证一人为女性），先投票选出候选人，然后再次投票，以票数多少选出村长，会计及妇女主任共3人。如果第一轮过半数自动当选，如票数相同则再次投票，如果票数不够半数须再次投票。 比较选举法的规定来看，这种程序被一定程度的简化了。许多地方，如候选人的提出，选票有效的认定，代选等不甚规范。但就其遵循了“普遍选举”“秘密选举”的原则来看，选举程序的简化在农村是可行的。（在80年县级直选试点中，许多程序也是摸索出来的，如缩短选举时间，将县选与乡选时间靠近以不影响生产）而且，“村民选举”作为直选，重要的是村民直接选出“村委会”，“给不给他们权利是原则问题，用不用这些权利是他们的私人选择问题。” 姚评村民民主与全球化2002年4期读书 第75页所以，起码，实践中简化的“选举”起到了形式公正的作用。 难办的是（4），对选举权利的不重视。 在“选谁都一样”的思想支配下，不如把“当官”的权利先分给自家的亲戚朋友，这样反而卖了个人情。现实中，村民最关心的是自己的生活稳定和经济收入，而当政治与他们关系不大时，他们就成为“最少拥有政治权利的那批人。”同时，在上营乡，两个林村委会的村庄管理与资产经营的双重任务与村民联系不大。当田地与栗树分配完毕之后，各家基本上是种自家的地，摘自家的果，而地树分配是十年三十年才一次的，而且两年村都没有集体企业，于是，村委会与村民的关系便显得不是那么紧密且重要。调查中，村民用朴素的话语说：村干部，你有事找时找不到，找着了也没用。一年他们找你只有一次，就是打分的时候，让你打满分。（村干部的工资来自三提六统，只有得满分才能领到工资）另外，两个村之间也有区别，大堡城村的村民对干部的抱怨非常直接，当面也讲。而董家口调查的4天半时间，村长几乎全程陪同，谈了许多工作计划，村民对干部抱怨少，而对具体问题如污染，地数微调等的抱怨多。村民对选择权的不重视，导致选举时随意处置，或把选举权当作一种“人情”，而在实际需要村委会时，又觉得他们起不到应有的作用。这种矛盾没有得到认识和重视，只会在碰到具体纠纷时一顿牢骚和埋怨。（5）选择后的监督流于虚无，其中一个典型的表现是：村民几乎都不知道罢免权一说。 当我们问及、对村委会不满意时怎么办，村民反应是：能怎么办、论理呗。或者，人家是官，我是老百姓，管不了。当我们提示的说，可以罢免呀。他们则一脸惊讶的说，我们这里没有罢免一说，只有换届再选。也就是说，不管什么样的村委会，怎么也会干满3年。我不知道是上面的县乡，村委会在宣传选举时“无意”的遗漏了这么一点，还是村民觉得压根就用不上“罢免”这样极端的做法。不过从法律上讲，我认为：（1）村民自治中的选举制度设计及宣传中太偏重于选出这一环，而对选出后的监督制度，尤其是罢免缺乏重视。实际上，村级民主选举只保证了一个月内的村民自治，长期的村民自治还必须确立民主监督机制。（2）法律对于“罢免”后的规定，是空白。在走完罢免程序后，由谁组建，如何组建及由谁认可新的村委会，这方面法律设有相应的规定。在援助中，我们就曾碰到江苏省乡村在选举被认定无效后不知所以的实际案例。这反映了法律的空白点。“村民选举是一个试验，是个过程，同时，也是一种示范。在目前的政治结构下，以村为单位的孤岛式民主肯定会出现许多问题。研究者据此应该进行仔细的分析，认清哪些问题是民主自身产生的，哪些是由于外在的限制产生的，只有这样才能对症下药。” 姚评村民民主与全球化2002年4期读书 第76页对于选举之后途径见的分析，如选举的完质正义之无限趋近而难以企及、村委会与县乡之间政治关系与法律地位的界定等，我都没有涉及。所以，从调查的有限信息来分析村民自治，是极为浅的，或者说仅仅是一种法律下的技术性分析及简单的疑问及见意。我现在无法思考一种村民自治中比“选举”更具民主，更好的制度设计，所以只能在原有的制度上修修补补。二“村规民约”的制定当我们进入“迁西”之前，除了宣传，讲授，个案咨询外，还有一个宏观目标便是：将调研结果上开为立法建议，参与到规则的制定。而“村规民约”似乎隐隐约约的给我们提供民一次制度层面的操练机会。当我们满怀希望去做时，却发现了更多的问题。首先，请允许我将2002年1月29日号下午那场坑头上的“村规民约”讨论会再现。参加人是村里的一些干部老党员（居多），还有现住的村长与党支书（会计与妇女主任也在，但他们基本上就没发言）。而村民代表几乎没有。村长是制定村规民约的“提议人”他似乎对此很有热情，动力来自于“现在许多事不好办不好做，而有了这个，我们就可以拿来用以行为依据当初是共同制定的，是合法的，是谁都得遵守。”一个下午的时间，我们的成果是3条规定。分别是林木管理，果木纠纷与村街村道。第一条林木管理，主要是讨论对盗伐林木的处罚，最后的定为：盗伐林木的，树到一颗罚款10元，材料没收。并以根部直径计算，直径一公分再加罚款一元。已用上的，不能卸下的按市场价和罚款数额相加处罚。第二款为：捡树的同上处理。（因为一段捡的人就是偷树的，捡了便宜还卖乖，所以不让捡，应一律报告村里）。第三款为：砍树作柴用的不算盗伐。第四款为：罚款所得以罚没收支入帐。第五款为：对举报者，查清属实的，给予10元奖励。罚没款超过30元的，按罚款额30%奖励。第2条果树纠纷的规定是：牲畜（如牛）不准进入果园，树坑。发现的，按实际损失赔偿。在田地布药的，应事先警示，原则，药死牛羊等应赔偿。第二款：栗树以根为中心，半径20米以内不得栽种杨树，柳树等其它影响树木生长的林木。否则，任何人有权无条件拔除。第三款：对死之的果树必须经村委会验收，验收后树干归本人所有，不允许私自砍伐。第3条是关于村街村道的问题，基本上是将99年的“上营乡董家口村民自治管理章程”重抄一遍。村党支书反映，99年的都是为了应付检查，基本上没有用过。在一个下午的烟雾缭绕中，我深深的体会到立法的艰难性及各方利益在其中的博弈。一个条文背后有那么多假设与事例的支持，一个字又有多少反复与斟酌。抛开这些“难产”的条文本身，需要想的背景资料是：（1）关于乡村最重要且敏感的地树微调问题，村长说出不用规定了，先不讨论，等政策下来，（2）参与人缺乏村民代表，几乎是干部出席，而且多是前任干部。（3）村长意图定出一部“管理法”，让其对乡村事务的处理更具合法性，而这部管理法同时是布满“罚”字。而村委会到底有没有处罚权，其合法性依据及具体运作的深入研究仍是个空白。此外，村规民约到底具不具可行性？这是个沉重的问题？参与之初，就有同学反对，认为制定“村规民约”只是一种难的理想，也有同学指出，“是否可行与村委会干部的公正有极大关系”。但怀着将工作上开为“制度”的憧憬，我们还是上路了，决定边做边看。二、 两委的关系。两委即村委会和党支部，两个都是农村的领导者。在上营乡的两个村，我们看出了不同的情况“大堡城村，是党支部当村委会的家，村委会不管事，”而这中间又是副职当正职的家，“支书只是个支嘴的”。原因是副支书有后出，县里有人。而在童家口，是村委会的事多，支部的事少，按村长的话是：“相互配合，共同治理”实际上是村长的权威要大于党支部的。 以小小的个案，可能不足以反映全貌，但似乎可以得出一点，全国90多万个村，村委会与党支部的关系必然是形形色色的，依各村具体情况，也可能会因领导者个人而异。 “依照村级组织以党支部为核心这一原则，党支部书记是村里第一把手，而依照，依法治国的原则，村委会主任是村的第一把手，于是造成两关个相后果：一是村民对村委会选举不热心，因为选出的村委会主任当不了家，二是民主选举的村委会主任可能会挑战支部书记的权威造成明争暗斗。” 李连江，熊景明从政府主导的村民自治迈向民主选举WWW .China 028 com 下载。 这两种情况都可能出现，而应该如何界定两委的关系呢？ 在修订村委会组织法过程就有很多争议，最后出台的是第3条：中共在农村的基层组织，按照中共章程进行工作，发挥领导核心作用，依照宪法各法律，支持和保障村民开展自治活动，直接行使民主权利，这在草案中是没有的。也就意味着立法者要强调“党支部”的存在，但对于进一步的界定则没有了下文。 也许立法者的有意亦或出于无奈，让社会实践来做各样的回答法律规定出来后“立法者（作者）可以死掉或虚位，他的功能却一刻也不会削减它指示的并非死作者留下的空缺，而是某几类语语依一定的社会关系而存在，流遍和近作的方式。” 冯象相退正义一关于法律与文学中山大学出版第22页。 实际上除了党支部在村民自治中界定不清的问题。党的问题与法律问题交织本身就是个普遍难解的课题。一个更多的考虑是政权的控制力，一个则更多的考虑法律制度设计的公正合理及权利的列位。 我们国家许多法律问题，开始就被它所困扰，辟如规章的效力界定等。法律建立之初，政治语言与法律语言交织，矛盾状态会在相当长时间存在。 4制度设计 在董家口村，我们看到一句粉刷在墙上的口号：一颗红心，两支手，三年改变董家口。这是村长的竞选口号。一笑之后，这句话很是频繁的出现在我脑海里。 村民自治和选举法规定，村委会的任期是3年。而3年的设计是如何出生的，由于资料所限，不其明了，它引发的是我对村民自治法中各个具体制度的兴趣。 “公共选择理论告诉我们，不同角色的行为偏好是不同的。大多数选民考虑眼前利益，这好福利偏好是经济人理性使然竞选官员的行为偏好就是希望自己的住期中取得易于为公众感受到的福利，讨好选民的近期福利偏好，两者在一定程度上达成契合，由于受选举周期或任期的影响，他们的时间贴现率要高于社会时间贴现率，其结果通常就是官员的短期行为和长远利益之间产生明显的脱离。这种现象被费尔斯顿称为“政治过程中固有的近视而办法是在当选者和选民之间建起日常的，有效的沟通机制。” 唐娟基层政府治理变迁的政度分析以四川省遂宁市市区步云乡乡长直选为个案China 028.com 在董家口村，就碰到打水窖的长期利益与短期成本投入的矛盾，村民不愿打，而这又是上面指派的任务，村长是通过鼓动，奖励水泥，优先引水等措施超额完成了20个“水窖”的派指标。（注，水窖，即在山地上挖一个井，雨天存水备旱时浇灌之用。）但是问题不仅这一例，吴村长还有建板栗深加工厂，柴鸡养殖厂等许多长期规划，上任之初还进行了土地果园荒山的拍卖承包（期限10年到30年不等）。而他的任期只有3年，如果下任与之政治规划不一致，则付出的一切成本就“抛荒”了。反面是，如果一届村委会充当了赢利型国家经纪人的角色，又如何以法治理！太多争议点。我所提出的疑问，不是指“任期年限”的长短，而且村民自治中具体制度规划问题，如何在稳定性与灵活性中，在实质正义与形式正义，在民主权利与集中决策中找到平衡，而这平衡关健是个度。还有一个例子是一票否决制，“既县乡一级为了实现各种指标，对下级进行任务分配，一旦某项任务，一旦某项任务没达标，就视其全年工作成绩为零，不得给各种先进称号和奖励”这是一种典型的压力型体制。” 苏力法治及其本土资源 中政大出版社。董家口吴村长因为这一问题与我探讨了近2个小时，他认为这是不合理的，因为村里今年因为一起集体上访事件而取消了他一切评奖，但关键是这次上访与村委会无关，不是因为村委会怎么怎么样，而且村委会也进行了处理，可是对方在唐山市公安局有后台，太横，没办法解决，语气中充满了不解与委屈。我说，这反映了一个制度的效率追求与个案不公正的矛盾等等。而实质上“一票否决制”后还有很多问题：村是依法实行自治的，但它同时又接受着收缴提留，计划生育，民政事务，综合治理等多项下派任务，而且实际上受着县乡一级的评价，村到底实行着什么样的自治，除了“村长是自己选出来的”，其它的是否与最“基”层的政权没什么本质区别吗？而且，县乡的“指导关系”是一种什么性质什么内容与什么作用的指导，各级人民代大会及其常委会“保证”村民自治的实施，又是一种什么性质与内容及效力的权力？这些必须体现在村民自治的定性及具体制度设计上。否则，村民自治最多只是一个目的：“选举”自治，而只成为一种模糊的制度试验。二、法治进乡村“规则的统治是重要的，这几乎可以说是现代法治，成为一种核心。”法治是一项使人的行为服从规则治理的事业，法律无疑是社会规制的重要资源，不过我们要克服将法律完全等同于制定法的思维定势，作为社会规则资源的法应当理解为广义的法，既包括国家正式的制定法，也应包括民间行之有效的村规民约乃至习惯，惯例等是法。引用这些，我只想表明一点：法律或者国家法仅是规则的一种，规则是上位的范畴，法是下位的。在法律没有进入时，乡村有着自己的秩序，按照它的自身的“规则”运行着。而且，在某些因法律不规范，未制定或者因相互冲突而无能为力时则“缺席”。在两种规则国家与民间之间产生冲突时，出于纠纷解决的实际，也会要求一种共存与调和。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”这种观点可能被视为实用主义，但在“制度内看制度，从文本到文本”的研读法律后，法律必须降到人间，如果不解决问题，法律还有什么存在的意义？当我们高呼“法治中国”与“送法下乡”的同时，我们必须同时冷静的看到，法仅是规则之一，法应有的解决纠纷的功能。如果，我们把法看成“万能的盒子”，仅仅做传介绍的工作，那只能在乡村中一败涂地。何况许多问题甚至是现行法无能为力的！以调研中，我们发现，乡村除了不了解法律规范之外，一般也不倾向于选择国家法。表现在纠纷多通过调解解决。他们对法有一种模糊的信任，但很快被司法实践粉碎了。何况有着诉讼成本的考量。而在村民自治领域，对国家法的感知和引入则更少，可能也因为它更敏感吧！用村民的原话讲，咱只是个老百姓。朱苏力教授曾说过下面一段话：国家法律的现代化过份强调了与国际接触，而在运作中压制了民间法及其他传统规范（通德、习俗、宗教、和行业伦理等）的成长，忽略了这些非正式法律和规范长期有效地调整着那些社会关系。 苏力法治及其本土资源中政大出版社。这句话或许在特定的语境下成立，即政府和知识分子在推行“法治”时往往会犯这样的毛病，而在乡村司法实践中，调解员、基层法或其他人会制造出一种“模糊的法律产品”。 杨柳论模糊的法律产品一文，刊于北大法律评论第2期第1卷。有法但又不完全是依法，可以说是杂揉了各方利益的产物。不用说乡村，即使我们在平常的援助中，也会偶尔制造出些“模糊的法产品”为了缓释当事人脸上的焦躁，为了解决“实际”的问题。所以在这个课题调研中，我不主张我们以“法治的代言人”“纠纷的解决者”“诉讼的鼓吹者”的身份出现，我们首先是一个中立者，一个观察者，观察国家法律与民间规则的关系，观察“法治”应否，能否和如何进入乡村及它对乡村会起到什么作用，是大是小，是好是坏？村民本身也是一个理性人，他会运用他既有的知识去选择权衡。一天，当我告诉大爷，因为时效问题这个案子告不了时，大爷似乎对“时效”“行政诉讼”“刑事诉讼”什么毫无兴趣。他只关心案子“告”不了，忍了，算了而我还滔滔不绝的从法律的规定上解释着也许在他们眼中，诉讼可以，但调解也行，只要能解决问题。他们会考虑路途，车费、住宿费，送礼的成本及所得的“权利”收益，会考虑到以后乡里乡亲的交往毕竟，“生活是第一位”的，如果他们愿意选择调解或忍了，为什么“法治”非要鼓动他们“诉讼”呢！“从某种意义上讲，中国法治建设属于比较典型的政府推进型的强制性制度变迁强调运用国家权力资源对社会秩序进行规则，强调全民普法式的集体规训，注重以制度法为表征的国家法对以习惯法为标识的民间法的自上而上的征服和改造，在所谓“将一切社会关系统统纳入法治轨道”的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以“依法治”为模式格式地予以解决。这种“变法”模式具有明显的制定法中心主义及城市中心主义色彩，也就是说，往往忽视了处于农村这个边缘地带的民间习惯法资源的价值和它对人们思想的根深蒂固的控制作用。 刘武俊法律该如何下乡WWW .China 028 .com天府评论。”回到“村民自治”的研究上，如何将法治与乡规民约融合？张静教授在99年“中国乡村会的法律学术研讨会”中提出的论文乡规民约体现的村法治权有涉及这一问题。文章在结尾处指出：虽然近一个世纪以来，国家（或中央政府）不断发现这种现象对其权力基础的危害，亦有意识地进行这样的干预，但是很明显，它面临着重重困难。这种困境的主要之点，在我看起来，或许并不在于国家法律更为“现代”乡规民约更为“本土”的特性区分上，而且在于形式法和自然法习惯的区分上，而且在于两个性质上非常相似的管辖规范，竞争其各自的管辖地位和范围，力图强或扩张自己治权的行动，一直没有寻得制度化的解决方法。 张静乡规民约体现的乡村自治摘自北大法律评论第2期第1卷 北大出版社。”虽然这篇论文在研讨会时争议很多，但我觉得张静提出的“乡规民约与国家法关系的制度化解决”及“乡规民约作为基层权威性建构的问题”是有意义的。在我国90万个村，95年时约有5万个村制定了自治章程等规章，而很大一部分还是未被使用的“死法”如董家口村99年的章程，而且，法院在审判案件时当然的排斥“村规民约”的适用。在讨论董家口村新村规民约中除了它的可行性问题，还有其合法，权威性来源问题以及它的性质，且对国家法的抄袭亦或时对国家权力的“瓜分”都没有定论。同时，民间很大一部分调解工作是建立在“村规民约”，习惯法等一系列民间规则之上的，但“其层之中这种自发产生的新型民间调解组织至今尚未得到国家法律的有效支持和规范。 分别摘自纠纷解决机制之重构 何兵 中外法学 2002年21期 第17，28页。“民事诉讼法的规定翻译成大众语言即是“调解不算数”动摇当事人对调解组织的信住，即使纠纷久拖不决。有鉴于此，对民间调解的困境来说，制定专业性的人民调解法确实迫在眉睫。 分别摘自纠纷解决机制之重构 何兵 中外法学 2002年21期。所以，法律进入“乡村自治”中“选举”与“乡规民约”的两部分时，我们现在或许要做的更多是论证，或者说等待国家有权机关的解释或者“政治指引”或看“法律规定”可是他们一直都吝于具体的解释，除了响亮的号召“坚持和完善村民自治”和“送法下乡”。因而，我们现在进入迁西“村民自治”所能做的是：（1）宣传选举法与自治法，介绍一些程序性的规定，让选举的过程更须畅，效力更完备。（2）宣传法律的理念，观察村民对此的反映与接受程度，寻求一种“规则之治”。（3）将“村规民约”先行制定出来，在以后的运行中进一步观察、研究其性质、效力及运作。在北大，当然还要做更多的阅读，论证与思考。经济改革的深入进行把基层政府和民众的寻利欲望大大的调动起来，所以乡村民主化运动的深入也提高了村民自主治理的欲望（不管现有多少问题），而且现行的政治环境也提供了可能。作为一个经济人，村委会在“村规民约”中会考虑“罚款”对管理的有效作用，村民则考虑与我相不相关，有没有利益（包括权利与福利）。产生纠纷时，村民会考虑诉讼成本去选择纠纷解决方式，村干部会想：别给我找乱子就行，也干万别集体上访。在“村民自治”这一领域，村委会自然希望我们能帮助治理，而村民则期望，法不仅要管老百姓，也要管干部。所以在这一块，我们也是处于矛盾的中心。不过还好，作为“外来者”，我们不会太大的影响其利益格局。此外，就是农村中“宗族势力”与村民自治的纠结。在农村，“亲戚亲三代，宗族亲世代”，碰到经营或其它事项，首先想到的是与自己有血缘关系的亲族，这是也构成农村“熟人社会”的一个支柱。现代，宗族势力起或落都有支持者，除此之外，还有人认为一种其于经济联系的“新宗族势”正在出现。我所要分析的是：宗族存在的合理性，及宗族对法律和纠纷的解决的影响，及宗族对村民自治影响。“人类社会的某些文化特征具有恒存的联系性，特制是以血缘为基础的天然的社会关系形态，社会是很难完全剥夺甚至消灭其生存依据的” 田成有农村宗族问题与中国法的现代化WWW .China 028 com而且实践中，中国社会的“国家法”与“民间法”作为两种机制共同作用，互相补充，起着调节社会秩序的作用。法律仅是一种解决纠纷的手段，除此之