劳动合同服务期规则的适用.doc

劳动合同服务期规则的适用来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:劳动纠纷律师案例 劳动合同服务期规则的适用。从应然的角度分析，法律应当规定服务期适用于无固定期限劳动合同，服务期的期限确定应以培训费与劳动者月工资的比例为基础，以此修正现行违约金规以“东航返航事件”为切入点冯彦君 王天玉【摘要】2008年3月31日发生的“东航返航事件”引起了社会各界的广泛关注，其中涉及的诸多法律问题也引发了人们的讨论。从劳动法的角度分析，该事件集中反映出国有航空公司与飞行员之间的劳资矛盾，其中重要的一点就是飞行员劳动合同涉及的服务期问题以及违反服务期所导致的违约金问题。以该事件为切入点审视现行法律关于服务期的规定会发现，相关立法未对服务期适用的劳动合同类型、合理期限的确定方式做出明确的规定，违约金的设置也有失周全。从应然的角度分析，法律应当规定服务期适用于无固定期限劳动合同，服务期的期限确定应以培训费与劳动者月工资的比例为基础，以此修正现行违约金规定的不适内容。同时应考虑适时建立飞行员“转会”制度，以实现高技术人才的合理流动。【关键词】劳动合同；服务期规则；东航返航事件；违约金；转会2008年3月31日，东方航空公司云南分公司从昆明飞往大理、丽江等地的14个航班飞到目的地上空后，又集体返航飞回昆明，约1500名乘客滞留。4月1日，东航云南分公司又有3个航班“因天气缘故返航”。据知情人称，这是飞行员对“331”集体返航事件的声援。事发后，东航表示，返航事件系因天气原因。1此事被媒体称为“东航返航事件”，其引起了广泛的关注和争论。随着调查的深入，整个事件的真实情况也逐步浮出水面。飞行员一方称“返航就是一种抗议行为，类似于静坐绝食。”2中国民用航空局在2008年4月17日做出的处理决定中认为，“此次返航事件，主要是东航云南分公司少数飞行人员无视旅客权益所造成的一起非技术原因的返航事件。”3对此，有学者指出：“飞行员选择返航，这种行为不是简单的不工作或者消极怠工，而是更为特殊的利益诉求表达方式。”4透过诸多解读和争论，我们可以确定，在“东航返航事件”背后有着飞行员与航空公司之间深刻的劳资矛盾，相关报道和评论也充分支持和佐证了这一判断。1仅从劳动法的角度看，这一事件就涉及了诸多问题。本文选取其中服务期规则适用问题进行研讨。服务期规则在飞行员与航空公司之间的劳动关系中具有重要意义，它的不当适用既束缚了飞行员飞向其他航空公司的“翅膀”，又导致了飞行员跳槽案件中的天价索赔。同时，该规则不仅以飞行员为适用对象，还适用于各类高技术人才。对该规则的深入研究和准确适用既有利于用人单位引进和培养人才，又有助于促进高技术人才的有序流动和实现劳动关系双方的利益平衡。 一、服务期规则的适用条件 在中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）颁布之前，国家层面的劳动立法中并没有关于服务期的明确规定，但在劳动关系实务中约定服务期的实例早已有之。上海市等地方劳动立法中对此进行了规定。2学界对于服务期概念的界定基本一致，一般认为：“劳动合同的服务期是指用人单位与劳动者约定的用人单位对劳动者出资进行专业技术培训后劳动者应该为用人单位服务的年限。”5 (P92)劳动合同法第22条第一款虽然没有明确界定服务期的概念，但规定了服务期适用的情形，即“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”纵览上述学理及立法表述，我们可以厘清服务期规则的构成。第一，服务期应是用人单位与劳动者之间约定的。无论服务期是在劳动关系缔结之初约定，还是在劳动关系的履行过程中约定，该约定均属于劳动合同所涵盖的内容，与劳动合同中约定的工资、工时、劳动条件等其他内容相互配合，共同确定服务期期限内劳动关系双方的权利义务。这也就是说，服务期应是以用人单位与劳动者之间存在劳动合同关系为前提，并且以双方约定的形式达成。第二，服务期的约定以用人单位向劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训为条件。由于服务期具有限制劳动者择业自由权的法律效果，所以其适用条件必须受到严格限定，以免使其成为用人单位损害劳动者利益的工具。应明确的是，此处的“培训费用”应当是“专项的”，“技术培训”也应当是“专业的”，不是任何培训费用和技术培训都构成约定服务期的条件。中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）第68条规定：“从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”这种类型的岗前培训是面对从事该技术岗位的所有劳动者的，不属于专项培训的范畴，因而不能成为约定服务期的条件。就培训的形式而言，“可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。”6 (P74)第三，劳动者违反服务期的约定将导致违约责任。劳动合同法第22条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这是劳动合同法中规定的能够对劳动者适用违约金的两种情形之一。3用人单位对劳动者进行培训是一种人力资源的投资，劳动者因违反服务期约定必然会给用人单位造成一定损失，因此由劳动者给付用人单位一定的违约金是正当的，并且法律为了平衡双方的利益也对违约金的上限做出了规定，即“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”以上三点描绘出了服务期规则的构成特征。在东航返航事件中首先要解决的问题就是飞行员是否适用服务期规则。2005年5月25日，当时的民航总局联合人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办发布了关于规范飞行人员流动管理，保证民航飞行队伍稳定的意见，该规定出台了一系列严格限制飞行员跳槽的措施。2005年7月25日最高人民法院转发了该意见，并在转发通知中指出“维护飞行人员的合法权益，维护国有资产及航空安全，实现法律效果与社会效果的统一。”在此，首先应当明确的是，飞行员不属于国有资产，“国有资产是指国家依法取得和认定的或者由于资本金投入及其收益、拨入经费、接受馈赠等形成的各种形态的资产。国有资产依其分布状况可分为三类，即经营性资产、非经营性资产和资源性资产。”7 (P370）由此可见，飞行员明确不属于此三类中的任何一类。把飞行员说成是国有资产只是国有航空公司为保护自身利益所提出的理由，这种说法并不能否定飞行员的劳动者身份。其次，在我国飞行员培养体制方面，“据了解，多年来，我国一直采取订单方式培养飞行员，就是招收的学员是为航空公司定向培养的飞行员，学生入校后即已成为航空公司意向员工。学生毕业后，航空公司与之签订正式劳动合同，并根据所学专业不同，从事不同飞机的驾驶工作。”8可见，航空公司与飞行员之间的关系符合服务期规则适用的要件，双方应当约定服务期，由此导出的下一个问题就是实际情况下双方是否以服务期的形式达成合意，这就涉及到航空公司与飞行员之间所缔结的劳动合同类型。 二、具体劳动合同类型中的服务期适用 （一）不同类型劳动合同适用服务期的问题 我国劳动法和劳动合同法对劳动合同种类的规定是相同的，都是根据合同的期限把劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。其中固定期限劳动合同的期限是绝对固定的，而以完成一定工作任务为期限的劳动合同的期限是相对固定的，它们在实质上都是固定期限合同，所以我国劳动合同实际上就是固定期限和无固定期限两种。“在市场经济条件下，劳动合同是媒介资本与劳动力，确立劳动权利与义务关系的常规法律工具”9，劳动合同期限就是这个“工具”的重要部分。劳动合同的期限是确定劳动关系类型的重要依据，固定期限和无固定期限劳动合同承载了不同的制度功能，并且在不同的经济发展阶段，其各自的功能也在发生变化。4在我国劳动者数量众多，总体上可替代性强的国情下，用人单位在合同期限的选择上处于霸主的地位，劳动者往往被迫同意用人单位提出的劳动合同期限。劳动合同法颁布实施之前，很多用人单位与其需要长期使用的劳动者反复订立短期劳动合同，这就导致了劳动合同短期化，“全国劳动合同期限签订三年以下的占60左右，其中很多是一年期。这不利于维护劳动者的就业稳定，不利于其建立对单位的归属感和责任感，不符合国家包括用人单位的长远利益。”10劳动合同法针对劳动合同短期化的问题扩大了无固定期限劳动合同的适用范围。5但该法推动无固定期限劳动合同的努力并没有与相关制度或规则结合起来，其中较为明显的就是劳动者的辞职权规则6和服务期规则。服务期规则的本质就是限制劳动者辞职权的行使，也就是通过劳动者与用人单位之间的约定在服务期内排除劳动者的辞职权，而一旦劳动者在服务期内辞职就构成违约。在服务期与劳动合同类型的关系上涉及以下两个问题。 首先，根据现行法律规定，服务期规则同样适用于固定期限和无固定期限劳动合同，这就涉及服务期与固定期限劳动合同这两个期限的关系问题。固定期限劳动合同的期限长于服务期的期限当然没有问题，而一旦服务期的期限长于固定期限劳动合同的期限就会出现合同期满但服务期未终了的情况。对此，上海市劳动保障局关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知规定：“劳动合同当事人按照条例第14条的规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方的当事人应当续订劳动合同。”这份地方规定认为服务期优于劳动合同期限，实在是本末倒置。服务期的约定是以劳动合同为基础的，服务期内的工资待遇等内容也都是由劳动合同确定的。2008年9月18日颁行的中华人民共和国劳动合同法实施条例采用了折中式的规定，该条例第17条规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。该条款并没有规定如何确定合理的服务期期限，也就是说没有限制用人单位在决定服务期期限合理性上的强势地位，而仍是延续着服务期期限优先的思路。 其次，虽然劳动合同法对服务期的规定没有区分合同类型，但我们仍然应当从学理的角度反思服务期约定是否应适用于固定期限劳动合同。在无固定期限劳动合同逐步成为劳动合同主流的大趋势下，固定期限劳动合同的适用范围应当受到限制。而我国在制定劳动合同法的过程中注意到了“国外很多国家中都是无固定期限劳动合同是劳动合同的常态，而固定期限劳动合同占劳动合同总量的极小比例。”6 (P43)但却没有注意到国外立法中对固定期限劳动合同的适用施加了很多限制性规定。例如，德国雇主法以无固定期限劳动合同为主要合同类型，固定期限劳动合同只有在例外情况下才能签订。法国劳动法典第122-1-1规定，定期劳动合同只能适用于下列情况之下：一是替代病休假、产假等劳动合同暂停执行的雇佣的工作；二是企业经营活动发生变化时，在季节或临时增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适应性和获得资格性的劳动合同。11 (P1lo)我国台湾地区劳动法中的“最低服务年限”制度与服务期规则功能相同，“所谓服务年限的约定，一般之理解系指不定期契约履行中，雇主与劳工约定应与一定期限内继续提供劳务之契约。此等条款通常伴随违约金约定条款或费用偿还约定条款，以作为劳工履行最低服务年限约定的确保。”12 (P211)由于服务期主要适用的对象又是高技术劳动者，他们技术和才干的发挥需要一个相对稳定和长期的工作环境。因此，我们认为，服务期约定应当适用于无固定期限劳动合同，这有助于用人单位更重视对劳动者的培训和人才管理，也能够使劳动者更具责任心地为用人单位服务，能够最大效率地实现用人单位对人力资源投资的效率。 （二）根据飞行员的劳动合同类型适用服务期问题 飞行员在已经接受航空公司给付的定向培训费后一般都会接受航空公司所提供的合同条款。实际上，国有航空公司与飞行员之间一般签订的都是无固定期限劳动合同，此时约定服务期自然没有问题。但是，有的飞行员与航空公司签订的劳动合同甚至演变为终身合同，“由于飞行员与航空公司签署99年终身合同，民航局要求飞行员辞职必须征得原有单位的同意，而且要赔偿原有单位70万210万不等的赔偿金。”13 99年的期限既不能是劳动合同的期限，也不能是服务期的约定。没有劳动者可以劳动99年，这样的期限也不是无固定期限，因为无固定期限是没有设定劳动合同终止期限的合同，它是以劳动者到达退休年龄退出工作岗位为限。在这个意义上说，99年合同期限的约定违反了劳动法上关于退休制度的规定。在飞行员劳动争议案件中曾有律师认为：“飞行员群体是非常强势的，飞行员掌握特殊技能，这种技能在劳动力市场中是不具有很大替代性的所以飞行员不是普通劳动者，不能把飞行员视作弱势群体。”14(P258）诚然，飞行员相对于一般的劳动者是有优势的，但在与航空公司的较量中也难免处于明显的弱者地位，否则也不会出现为期99年的劳动合同，飞行员更不能以“静坐绝食”和“返航”的方式提出自身的利益诉求。可见，国有航空公司的目的无疑是把飞行员变成航空公司永久劳动力，只要公司完成对飞行员的培训投人即可一劳永逸，因而相关的管理措施也无法令人满意，甚至是缺乏“人性化”的，这就为飞行员辞职以及与之相关的劳动争议发生埋下了伏笔。由此可见，国有航空公司应当与飞行员订立服务期，不应以终身合同的形式排除服务期的适用。对此，应以合理的服务期规则予以修正，那么接下来的问题就是如何确定合理的服务期限。 三、服务期限的合理性 我国台湾地区学者在分析“最低服务年限”制度时从该制度的“必要性”和“合理性”两个方面进行分析，有学者就此指出：“关于最低服务年限约定条款之效力问题，实应分为两阶段来判断，简而言之，首先必须具备约定最低服务年限条款的必要性；其次是最低服务年限期间长短的认识，也就是就约定年限的合理性，综合各项因素而为判断。”12 (P224）我们在分析服务期规则的过程中同样可以从这样的视角出发，服务期规则的“必要性”即是该制度的适用范围，也就是说，只有在用人单位为劳动者提供专项培训费用或者对其进行专业技术培训的时候，双方约定服务期才有必要，否则就不能进行这样的约定。在此“必要性”的基础上就应当考量具体的服务期约定是否合理。由于服务期是以确定的期限来约束劳动者的择业自由权，所以服务期的核心部分就是该期限长短的约定。 虽然服务期的期限在名义上是用人单位与劳动者约定的，但是在实践中关于服务期的约定与劳动合同一样一般表现为定式合同7。在劳动合同签订过程中，劳动者对用人单位提出的合同条款往往只能接受或不接受，往往没有协商的余地。这也就是缔约过程的附和化。8在用人单位与劳动者约定服务期的过程中，虽然高技术劳动者相对于一般劳动者具有较高的技术水平和培养价值，但在用人单位面前仍然处于相对弱势的地位。在激烈的职场竞争中面对难得的培训机会，劳动者难以有勇气和能力与用人单位进行讨价还价，失去培训机会就意味着失去加薪、升职等一系列优厚的福利待遇，劳动者的一般选择当然是以培训机会为首位。况且关于服务期的期限合理性争议只能是在劳动者欲跳槽的时候才会发生，因为该期限涉及到劳动者的择业自由和违约金数额的计算，如果劳动者在服务期内的工作安然满足，那么劳动关系双方就不会因服务期的合理性产生争议。而一旦产生争议，服务期约定以定式合同的方式缔结可以成为劳动者抗辩的理由。9其实，定式合同本身只是合同的形式方面，在判断服务期的期限合理性时最重要的还是判断该期限合理与否，不是仅以形式就否定了实质，而是以“一种利益衡量的思考方式”进行审查，所考虑的问题应是该期限的约定“是否过度加重他方当事人之责任？或是否使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利？是否对于他方当事人有重大不利益？”而“不必将其契约条款约定之方式区分为定型化契约、非定型化契约方式为之两种类型，而异其判断标准及法律效果。”12（P216-217) 我国劳动合同法没有规定如何确定服务期的合理期限的标准，也缺乏相关的实施细则和地方性立法。在外国立法中，德国法对此规定较为系统。德国联邦劳工法院曾就有关训练期间的审查提出简明的判断标准：“依德国联邦劳工法院历来的判决，法院对于费用返还约定条款的内容控制，特别是必须遵循利益衡量的方式，当然包含了劳工因职业训练或进修训练而获得的利益价值。对于劳动训练成本越被要求需要分摊，劳工因职业训练所结合的职务上的利益也就越大第五审判庭持续地判决，费用返还约定条款的适法性也取决于进修期间与约定服务期间。”12 (P221)有德国文献进一步总结出：“依德国联邦劳工法院的判决，进修期间与约定服务期的个别关系如下：一、两个月而没有劳动给付意义的学习期间，至多约定一年的服务期限。二、三到五个月而没有劳动给付意义的学习期间，可以约定二年的服务期间。三、六个月以上、一年以下而没有劳动给付意义的学习期间，可以约定三年以内的服务期间。四、在长于两年而没有劳动给付意义的进修措施，五年的约定服务期是合法的。”12 (P221）由此可以看出，德国法是以培训期间的长度作为确定服务期长度合理性的标准，但德国法上的培训期间相当于我国法律中规定的脱产培训，而根据我国劳动合同法的规定，培训方式可以是脱产也可以是不脱产。在我国现实生活中，以不脱产的方式进行培训的情况大量存在，准确确定培训期间是十分困难的，因此我们不能采用德国上的判断标准。在培训期之外，服务期的长短与培训费还有密切关系，“一般来讲，培训费用越高、培训时间越长，服务期可能设定的越长。”15因此，就服务期限合理性的判断标准而言，我们认为，可以从培训费用的角度来判断服务期长短的合理性，而不应当简单地给服务期限设定一个法定最高标准。10从培训费用的角度出发，可以把用人单位对劳动者总的投人与劳动者的月工资进行对比，该用人单位投人是劳动者月工资的多少倍就按多少个月来设定服务期限额。例如，用人单位对劳动者投入的培训费用是一万元，而劳动者的月工资是二千元，那么因此签订的服务期就不应当超过5个月。这样的计算方法虽然未必精确，但是考虑到了用人单位对劳动者进行人力资源投资的程度，并可使劳动者本身的劳动力价值反映于其中。11所以也是符合我国法律规定的立法技术。按照劳动合同法第22条的规定，用人单位向劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训到最后都会在用人单位的成本效益核算和人力资源管理中反映为费用的支付，并且在企业会计账目管理制度下，这样的费用支付也比较清晰和易于确定。12当然，在劳动关系双方订立了服务期之后，用人单位对劳动者投入的培训费用还可能增加，这时候可以根据后追加的培训费用修订原有的服期限约定。 根据上文中已经提出的服务期合理期限的计算方式，飞行员的服务期应当是航空公司的培训投入除以飞行员的月工资，所得出的结果即是飞行员应当服务的最高月数，这是一个劳动法规定的限制性标准，航空公司可以与飞行员在这个期限内约定具体的服务期。例如，“一般说来，国有航空公司的机长月收入在3万元左右。”14 (P303）而在飞行员培训费用方面，在民航总局等五部委联合发布的关于规范飞行人员流动管理，保证民航飞行队伍稳定的意见中提出飞行员要参照70万至210万的标准向原单位支付费用。据业内专家称：“70万元是初级飞行员的身价，210万元是机长的身价。”8据此，以机长为例，其服务期的上限计算方式应是210万除以3万得出70个月的服务期，大致在6年左右，这应是机长服务期的上限。13由于服务期约定的基础是劳动合同，那么在服务期满后，飞行员与航空公司之间仍存在劳动关系，这时双方应当继续履行劳动合同，但此时飞行员的辞职权不再受到限制，他已经向航空公司尽到了其因培训获得的劳动力价值，因此他可以根据劳动合同法第三十七条的规定，提前30日通知航空公司解除劳动合同。这样的制度设置就要求航空公司重视自身规章制度建设，关注飞行员队伍的人性化管理。此次东航返航事件的起因之一就是飞行员对公司管理制度的不满，“分公司飞行员待遇下降、分配不公平、企业内部科层化等级化、本地员工与东航总部员工之间的意见分歧等等，都成了矛盾的焦点。”2曾经就有机长感慨说：“我有时觉得自己连出租车司机都不如我觉得民营航空公司的管理更灵活，更人性化。” 161 (P61一62)如果国有航空公司在这些方面把工作做好，挽留住飞行员也不用花费大量的成本，“对一些人到中年既有豪宅又开豪华车的机长来说，单单是钱似乎没有A么大的吸引力。”14 (P303）留住高技术、高素质员工的最重要手段还是良好的企业氛围和人性化的管理制度，使劳动者能在其中发现自身的奋斗价值，这也是劳动合同法制定以来一直宣传的，要让劳动者认同企业文化，对企业有责任心和使命感。当然，这更多的需要用人单位的努力。在此基础上，我们仍要继续思考，如果飞行员在服务期内离职应当承担怎样的违约责任，其违约金数额应当如何确定。 四、违反服务期所导致的违约金承担问题 服务期规则的功能之一就是限制劳动者离职，这也是对用人单位进行的人力投资所形成的预期利益的保护。如果劳动者在服务期内辞职就应当承担违约金责任。就民法上违约金的性质而言，大陆法系国家一般承认违约金具有双重属性，英美法系国家则不承认惩罚性违约金。在劳动法领域，大多数国家禁止约定违约金。例如日本劳动基准法第16条规定：“禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金额的合同。”韩国劳工标准法第24条规定：“雇主不得签订对不履行劳动合同的情况进行任何惩罚或损失补偿的合同。”17 (P435、P501）我国劳动合同法规定了违约金适用的两种情形，根据该法中规定的违约金计算方法，学界一般认为此种违约金是赔偿性的，而不具有惩罚作用。但是，就飞行员跳槽的违约金而言，其数额是逐年攀升，远远超出了赔偿性的范围。14日前，在东航云南分公司与该公司机长郑志宏之间的劳动争议中，东航提出1257万元违约金成为媒体关注的焦点，这也是索赔数额的新高。15 其实，劳动者在服务期内离职一般是有其他用人单位以更好的福利待遇引诱其跳槽，而劳动者的违约金一般也是由其新雇主承担，飞行员跳槽的案件更是如此。16因此，在实际案例中频频出现的高额违约金实际是劳动者的原用人单位与挖人单位之间的较量。如果根据现行法律规定，劳动者在服务期内离职所支付的违约金仅仅是“不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”，因此违约金在数额上必然少于培训费用，这就会使劳动者离职后的新用人单位以相对较少的投资和极少的培训时间获得技术成熟的劳动力。而劳动者的原用人单位与新用人单位一般是同一行业具有竞争关系的企业，这就会导致企业之间竞争力的非正当失衡，进而会使企业恶意争夺人才，并导致技术人才的无序流动。到头来企业都不愿意自己培养人才，而都是希望去其他企业挖人，其最终结果必然是损害劳动者的利益，使劳动者很难有培训的机会。所以，我们认为，在考虑违反服务期的违约金问题上不能仅仅注意到劳动者与用人单位之间所约定的违约金，而应当注意到劳动者跳槽背后所存在的新用人单位，甚至可以“揭开新用人单位的面纱”，使该单位走上前台，对人才进行“阳光下”的竞争。另外一方面，必须明确的是服务期所限制的仅仅是劳动合同法第37条规定的辞职权，而不包括该法第38条所赋予劳动者的合同解除权。一旦用人单位有该法第38条所规定的情形，例如未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，或未及时足额支付劳动报酬劳动者就可以解除劳动合同这是劳动者行 使权利的行为，当然不会导致违约责任。劳动合同被解除后，服务期也就没有了基础，相关的权利义务也就不复存在。综上，在法律规定的服务期基础上针对飞行员这类特殊人才引入一种新的人才流动机制就成为必要。 五、可能的出路：飞行员“转会”制度 近年来，我国飞行员辞职案件频发。“从2004年至2006年，国内先后已有100余名飞行员提出辞职。目前，虽然请辞的飞行员达到100余人，但实际上真正完成跳槽的飞行员据业内人士估计，大概只有二三十人，大部分递交了辞职信的飞行员都被困在劳动仲裁和诉讼程序中，在原公司已停飞，但并不能离开原公司到新公司上班。”14 (P291 - 292)在这类案件中，各种争议不断，实际上是国有航空公司与民营航空公司之间以飞行员为媒介进行的竞争。飞行员作为航空业的稀缺资源已经成为航空公司争夺的焦点。“据统计，中国民航业正以每年12至14%的速度增长，未来5年间，飞行员缺口将达到1万名，到2015年，这一缺口将高达1.8万名。”16在这样的大背景下，应当建立一种制度使有限的飞行员资源能够发挥最大的价值，实现人才的有序流动。为此，有学者指出“通过转会制度可以转为把后一个招用单位引到前台来。”14 (P302）这样就可以使两家用人单位就劳动者转移的费用、手续等问题进行协商，在技术人才的流动上也以市场的方式进行交易，从而避免飞行员充当两家用人单位较力的中介。对此，我们认为，在劳动者分层17的客观背景下，应当在服务期和辞职权法律一般规定的基础上，探寻适用于飞行员这类具有技术垄断性的高技术人才的特定制度，应对人才流动的具体问题。对此，转会制度具有很强的借鉴意义，在此进行初步的探讨。 转会制度一般是指运动员在俱乐部间的人员流动。在世界范围内，运动员转会制度比较成熟并且对其他国家影响较大的是欧洲的足球运动员转会制度。我们可以以运动员转会制度为蓝本来构建我国飞行员的转会制度。借鉴运动员转会制度，并结合服务期的规定，我们认为，在飞行员转会制度中应当首先以航空公司与飞行员之间约定的服务期为基础，应当按照上文中提出的服务期上限计算方法确定服务期，并进一步规定在服务期的前半段时间内禁止转会，以保障飞行员在原航空公司履行相关的义务，实现航空公司进行人力资源投资的利益。在后半段时间内飞行员享有转会的权利，原航空公司或飞行员均可以通过中介机构寻找接收单位，意欲在国有航空公司挖人的民营航空公司也可以通过中介机构与飞行员以及他所在的原航空公司接触磋商。一旦达成合意，飞行员与原航空公司协议解除劳动合同并与新航空公司缔结新的劳动合同，这当然就不存在违约的问题。这个过程中会涉及到三个合同，即飞行员与原航空公司之间的劳动合同，飞行员与新航空公司之间的劳动合同，两家航空公司之间的民事合同。前两者作为劳动合同自然无需多言，后者作为民事合同实质是两家航空公司作为平等的民事主体以飞行员的流转为标的进行磋商、交易的结果。根据该民事合同，接收飞行员的航空公司必然要向原航空公司支付一定的费用，该费用的确定由双方协商确定，在更广阔的层面上看，是由飞行员劳动力市场上的供求关系所确定的。飞行员所在的原航空公司可以通过飞行员转会增加收入，接收飞行员的新航空公司也会考量如何降低引进飞行员的“转会费”成本，这就会使两方面的航空公司都积极地培训飞行员，从而体现出了市场在解决人才流动问题上的作用。在市场经济条件下，包括人力资源在内的各项资源都应当通过供求关系和价格杠杆实现资源的有序流动和最佳配置，通过人为行政干预往往会适得其反。当然，这种转会制度的初步度构想还有待于进一步的完善，但坚持构建市场化的人才流动机制始终是我们应努力的方向。【注释】作者单位：吉林大学 1这一年多，东航公司下属的多家分公司劳资之间“战火不断”，上海总部有20多名飞行员辞职，山东济南、青岛分公司、江苏分公司、武汉分公司等情况亦不乐观，西北分公司和甘肃分公司甚至有四分之一飞行员辞职或要求调转。过去几年中，云南分公司飞行员曾有过两次抗议式的集体行动，但均以失败告终。2006年6月，甚至有6名被索赔数百万元巨款的青岛飞行员在东航上海总部绝食4天。参见向郢、袁小娟：（东航返航事件来龙去脉，南方周末，2008-04-17，第3版。也有评论者认为，集体返航事件的发生与处理过程，明白显示出劳动者维权的艰辛与无奈。假如飞行员工会能够自始至终代表飞行员利益与资方严正交涉，与资方相抗衡，那么事态也不会发展到现今地步。参见郭光东：集体返航事件：总工会为什么不派调查组，南方周末，2008-04-10，第29版。2例如上海市劳动行政部门曾把服务期定义为：“服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的年限。”3另一种情形是劳动合同法第23条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”对此，劳动合同法第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三年规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这样的规定确立了限定性的违约金制度，统一了该法颁布前各地劳动规章中的不同规定，矫正了现实中违约金滥用的情况。4对此，有学者认为在劳动力配置机制从计划向市场转轨的过程中，“劳动合同期限成为这种转轨的重要手段”，而随着经济的发展，“劳动力通过市场来配置的要求，主要由定期合同来完成。”参见董保华：劳动合同研究，中国劳动社会保障出版社2005年版，第125-127页。5根据劳动合同法第十四条的规定，如果一个劳动者是在用人单位连续工作满10年，那么只要他提出或同意续订、订立劳动合同的，用人单位就必须与之订立无固定期限劳动合同。再者，如果一个劳动者与用人单位连续两次签订了固定期限劳动合同，那么只要没有法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，劳动者就可以在续约时要求用人单位与之签订无固定期限劳动合同。这两者都是劳动合同法为克服劳动合同短期化，增强劳动关系稳定性所做出的努力。同时，该法第46条扩大了经济补偿金的适用范围，即固定期限劳动合同到期终止时，如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。虽然这样的规定“有违合同期限和效力原理，造成经济补偿金的变异，而且无疑加重了用人单位的用工成本和限制了用工自由，在利益的天平上出现了过度的倾斜。”（参见冯彦君：我国劳动合同立法应正确处理三大关系，当代法学2006年第6期。）但这毕竟明确表明了立法者对于劳动合同类型的立法取向，也就是通过人为地加重用人单位订立固定期限劳动合同成本，减少固定期限劳动合同的现实使用量，从而矫正用人单位在劳动合同期限选择上的霸主地位，引导劳动关系双立无固定期限劳动合同，增进劳动关系的稳定性。6劳动者辞职权，又称劳动者预告辞职权，或劳动者单方预告辞职权，该项权利最先见于劳动法第31条，即“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”在劳动法施行的过程中，学界首先对于此项权利的规定给予了肯定，但围绕着该权利是否公平、适用范围、预告期、赔偿责任等问题展开了争论。（参见冯彦君：解释与适用对我国劳动法第31条规定之检讨，吉林大学社会科学学报1999年第2期。）劳动合同法第37条也规定了这一权利，即“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位。”7定式合同是指一方当事人对另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同。参见尹田：法国现代合同法，法律出版社1995年版，第120页。8有学者把劳动合同附和化的特点概括为缔约过程的附和化、劳动条件的附和化、工作规则的附和化。参见丁文联：试论劳动合同附和化，法商研究1996年第6期。9我国台湾地区重视劳动判例的作用，并将劳动判例作为劳动法的法源之一。（参见吕海荣：劳动法法源及其适用关系之研究，蔚理有限公司2002年版，第444-460页。）因此在台湾学者收集整理的案例中可以发现劳工主张定型化契约所确定的权利义务无效，例如台湾板桥地方法院89年度简上字第212号民事判决、台湾台北地方法院91年度劳小上字第3号民事判决、台湾苗栗地方法院91年度苗劳小字第3号小额民事判决。我国劳动法方面的判决收集整理工作尚未成熟，因此相关的材料不足，难以佐证文中内容，因此以我国台湾地区的情况辅助论证。10有学者认为“应当对服务期限设定一个法定最高标准，即不能超过5年。因为服务期过长，一方面不利于人力资源的自由流动，另一方面劳动者不公平。”（参见王全兴：劳动法（第二版），法律出版社2004年版，第151页。）我们认为，用人单位对劳动者的培训投人不同，一律适用一个最高期限就忽视了现实情况的多样性，既可能造成接受培训费较少的劳动者在用人单位的要求下适用5年的服务期，还可能造成用人单位无法充分使用那些接受培训费较多的劳动者。11这样的计算方法参照了经济补偿金的计算方法。劳动合同法第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工