宅基地使用权制度研究.doc

宅基地使用权制度研究在我国的土地制度史上，宅基地有着独特的地位和悠久的历史。有的学者认为在古代就存在这一制度，如井田制时代的“五亩之宅、秦汉以功劳行田宅中的“宅、均田制中的“园宅地”，（中国社会科学院简帛研究中心编：张家山汉简二年律令)研究文集，广西师范大学出版社2007年版，第180页），均有宅基地的含义，当然古代的宅基地和现代的宅基地在制度设立的背景和价值选择上肯定大不相同。古代分封制是建立在土地私有和维护特权阶级的利益之上，而现代的宅基地制度却是建立在土地公有制之上，用以解决占中国人口大多数的农民的居住问题。宅基地制度是一项极富中国特色的土地资源配置制度，中国的社会主义制度决定了对土地实行国家和集体公有制，中国地少人多、农民入口庞大的国情决定了政府对土地资源集中配置的慎重策略。一、宅基地使用权的含义和特征宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建设住宅的权利。2007年颁布的中华人民共和国物权法(以下简称物权法)第152条对此作出了规定： “宅基地使用权入依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”我国法律对于宅基地使用权制度的规定相当简单，除了物权法以外，大多数情况是由行政法规和相关的政策规定来调整。土地管理法对其进行的简单规定，只是基于审批和管理的目的，对宅基地使用权的具体的权利内容却没有涉及。根据这些简要的条文仍然可见其独特的法律特征：(1)权利主体的身份性。宅基地使用权的主体是农村集体经济组织成员，法律上对其身份有严格限制，且必须是本集体经济组织成员。即本集体经济组织成员从本集体原始取得宅基地使用权。(2)权利客体的特定性。宅基地使用权的客体乃是集体所有的土地，由于土地资源的有限性和我国的土地资源配置制度决定了每个集体拥有一定数量的土地，而法律也规定了集体成员以户一为单位，每户只可申请一处宅基地。(3)原始取得的无偿性。宅基地使用权的原始取得是无偿的。村民只需按法律规定向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准即可。(4)权利行使的永久性。根据我国目前法律法规的规定，农村集体经济组织成员建造自用住宅所需宅基地由其所属的农村集体经济组织分配，但没有明确规定农村宅基地使用权的期限。当该成员死亡后，法律规定其房屋可以继承，根据目前民间普便采用的“地随房走的原则，则宅基地使用权也可以继承，这样农村宅基地使用权实际上成为一种没有期限限制的用益物权。(5)用途的限制性。农村宅基地使用权是为了解决农村集体经济组织成员的居住问题而设，具有社会保障性。我国土地管理法第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，这条规定明确地限制了宅基地的用途。(6)流转的限制性。对于宅基地使用权的流转，物权法采取的态度是保留的，即“适用土地管理法等法律和国家有关规定”，而土地管理法的表述为“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，该条款没有正面规定宅基地使用权的流转，只是从行政管理的角度规定了农民住宅的转让。对流转的限制性规定还可见2004年10月的国务院关于深化改革严格土地管理的决定中规定： “禁止城镇居民在农村购置宅基地。”以及2004年国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见中的规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”二、宅基地使用权的法律性质关于宅基地使用权的性质法学界有诸多讨论。有的学者认为宅基地使用权应属于用益物权中的地上权。“整个土地使用权(包括宅基地用权)应定性为地上权。地上权是因建筑物或其它工作物而使用国家或集体所有土地的权利。”【钱明星著：物权法原理，北京大学出版社1994年版，第293页。】“地上权在我国是客观存在的，目前只是以土地使用权一词代替，包括我国现行法规定的土地使用权、宅基地使用权。【崔建远主编：我国物权立法难点问题研究，清华大学出版社2005年版，第110页。】有的学者认为我国的宅基使用权制度更接近现代民法中的用益权制度，在设立的目的、本质属性以及规则特征方面与我国的宅基地使用权制度有天然的共性。然而笔者还是赞同国内法学界的通说，认为农村宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式。在上述传统用益物权的类型中，地上权和人役权与宅基地使用权联系最为紧密。在我国土地公有制制度下，国有土地使用权和集体土地使用权有很大区别。下面从宅基地使用权与上述相关权利的比较中研究宅基地使用权的性质。（一）农村宅基地使用权与地上权的比较地上权的概念起源于罗马法，罗马法按照“地上物属于土地”的“附合原则”，一切附加和进入土地的物都归土地所有人所有，根据此原则，他人在承租的土地上建筑房屋，当承租关系结束时，房屋将归土地所有权人所有。但附合原则的适用对建房人极为不利，给社会带来极大的不便，不利于社会经济的发展。为了调剂土地的“有”与“用”的关系，保护建筑人的利益，罗马法逐渐变通附合原则。起初，罗马法规定，对于在国有土地上建筑房屋的人，只要他支付一定的租金，就可阻止附合原则的运用。但是当房屋受到第三人的侵害时，房屋建筑者要请求土地所有权人流转其对该第三人的诉权，为了适应社会经济生活的需要，加强对承租人的保护大法官法规定承租人取得出租人的同意在其土地上建房，只要支付地租即可使用房屋并且期限很长，承租人对其建筑物享有使用的权利，不适用附合的原则而直接受物权的保护，赋予了土地使用人几乎与所有人平等的权利，从而形成了地上权，后来欧洲各国继承罗马法的思想，在民法或判例法上承认地上权，我国也曾引进过地上权，清末的大清民律草案中规定“地上权得因在他人土地上有工作物或植物而使用其土地”。我国目前的宅基地使用权和地上权极为相似，都是在他人土地上进行建筑的权利，都对地上建筑物享有所有权，但笔者通过研究、比较，认为我国的宅基地使用权在许多方面明显区别于地上权，主要体现如下：l、地上权是法律对“地上物属于土地”的附合原则的变通，为保护土地使用人的利益而设计的，而我国土地公有制，对宅基地上的房屋实行“谁投资谁所有”的原则，对房屋所有权给予了充分的保护，根本不存在“地上物属于土地”的附合原则，更不存在对此原则的变通。2、我国宅基地使用权具有身份性，享有宅基地使用权的主体只能是集体组织成员，使用主体范围具有身份限制，而地上权的权利主体在理论上并没有限制。3、我国的宅基地使用权一般是无偿获得的，而地上权的行使是需要付出对价的。4，我国宅基地使用权一般不可单独流转和继承，对地上房屋具有附属性，但地上权是一种独立的财产权，区别于其他用益物权的根本特征就在于可流转、可继承，能够独立处分。5、宅基地使用权权利存在于农村集体组织和集体组织成员，是集体组织成员基于农村集体成员的身份而享有的福利，一般没有期限的限制，地上权是基于契约行为，其设定具有期限，期满权利消灭。综上，我国的宅基地使用权是我国农村土地制度改革和发展的产物，不是在引进、消化、改造大陆法上的地上权制度而设计的，两种权利制度设计渊源相互区别，存在诸多不同特点，没有必要完全仿照大陆法上的地上权制度，更没有必要以地上权取代宅基地使用权。在我国的土地制度下，宅基地使用权是用益物权的另一独立的表现形式。（二）农村宅基地使用权与人役权的比较人役权也产生于罗马法，是为解决特定人的生活和养老问题而由所有人在不转移所有权的前提下，授予权利人在一定期限内对特定物(主要是不动产)进行使用、收益的权利。人役权具有以下特征：1、人役权是为特定人的利益而设定的，和宅基地使用权的身份性相似，与权利人的身份密切相关，不可让与；2、人役权不是基于所有权人利益设定的，一般具有无偿性，和宅基地使用权的社会福利性上类同；3、人役权期限较长，与其他用益物权不同，人役权最长以权利人的生命为限回，这点和宅基地使用权的无期限性也极为相似。由于以上特点的相似性使得两项用益物权具有可比性。但是综合全面比较两项权利的区别还是较大的，体现在：1、主体不同，人役权的受益人特定，只是和所有人有特定关系的，在罗马法中主要指那些因身份资格的限制而不能取得遗产继承权的人，如无夫权婚姻中的妻子、未婚儿女和解放的奴隶等；宅基地使用权人的身份性是基于农村集体组织成员的身份，是社会对农民的一种福利。2、取得方式不同，人役权主要是原所有权人对家产或遗产处分过程中通过遗嘱方式设立的；而宅基地使用权是由集体组织作为所有人按照法律规定划拨给集体组织成员使用的，一般通过国家发证方式进行确认。3、期限性不同，人役权的期限较长，最长以权利人的生命为限；宅基地的使用权期限法律没有规定，期限较长，最长以权利人的生命和地上房屋的存续期限二者中最长者的期限为限。4、权利内容不同，人役权主要包括用益权、使用权、居住权三种类型，不同类型的人役权的权利内容不同，用益权权能最多，包括使用、收益权；使用权只对物进行使用；居住权是使用的一种方式，是使用权的特例。宅基地使用权的权利内容对所有宅基地使用权主体都是相同的，包括占有、使用、收益、处分权能。通过比较可知虽然人役权和宅基地使用权表面上存在很多相似处，但具体内容并不一样，不能简单通过人役权理论来完善我国的宅基地使用权制度。3、农村宅基地使用权与国有土地使用权的比较在我国土地公有制度下，土地使用权从土地所有权中分离出来，其使用不再是使用权能意义上的“使用”，而是包含四种权能，成为与所有权并列的一种财产权，我国的土地有全民所有制和集体所有制两种形式，相对应使用权分为国有土地使用权和集体土地使用权，集体土地使用权又根据农地和建设用地的用途不同分为农村土地承包经营权和宅基地使用权，正如王利明教授提出用益物权包括土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权和空间利用权，前三种用益物权的表现形式即是我国的土地使用权。现阶段宅基地使用权是受限制的土地使用权，国有土地使用权相对于宅基地使用权是一种完整的土地使用权，一般土地使用权仅指国有土地使用权。我国的宅基地使用权和国有土地使用权虽同属于土地使用权，但二者差异很大：1、使用主体方面，宅基地使用权的主体只能是集体组织成员，根据行政法规及规章，城镇居民不可以申请或受让宅基地使用权，而国有土地的使用权使用主体则无限制；2、取得方式不同，国有土地使用权实行土地使用权出让、流转制度，而宅基地使用权实行集体分配制度；3、使用期限不同，宅基地使用权没有期限的限制，而国有土地使用权法律明文规定了使用期限；4、使用主体的权利内容不同，国有土地使用权人在使用期限内可以自由处分其土地使用权，对国有土地使用权进行单独流转、抵押、出租、继承等行为。宅基地使用权人对宅基地使用权的处分受到限制，宅基地使用权不可以单独流转、抵押、继承、出租。由于对宅基地及集体所有土地的使用、处分与国家农业战略和农业政策密切相关，在对宅基地的使用没有限制的情况下，将会导致越来越多的农地和后备农地转为建设用地，从而导致耕地的减少。从保护耕地和农业角度，对宅基地使用做出一定的限制是正当的。综上权利比较。我国的宅基地使用权虽然具有传统物权法上地上权的内容，也具有人役权的特点，但根据我国的土地制度的发展，具有自己独特的特点。各国法律受本土的传统习惯影响很大，我国不能简单套用大陆法系的其他用益物权形式的概念和理论，应根据我国土地制度的实际特点完善适合我国社会需要的物权体系，将宅基地使用权定性为用益物权一种类型，而非用其他概念代替。宅基地使用权和广大农民的利益密切相关，完善现行宅基地使用权制度，我们应该借鉴地上权和人役权中的合理成分，根据我国农村历史及现实将宅基地使用权作为我国特有的一种用益物权在物权法上得以确认，建立一整套农村宅基地使用权权利规则。三、宅基地使用权难点探析(一)农村宅基地使用权的取得根据现实情况，宅基地使用权的取得可分为两种方式：一、直接从集体土地所有权人处取得宅基地使用权，即宅基地使用权的设立，宅基地使用权人所享有的权利是首次产生的，不以他人既存的权利和意志为依据取得的权利，这里称为原始取得方式：二、通过宅基地使用权人，在原来宅基地使用权的基础上取得宅基地使用权，此处宅基地使用权不是首次产生，这里称为继受取得。原始取得主要包括两种倩况：一、对原有房屋占有的宅基地的初始登记。现行农村土地制度实施后，对农村土地实行确权、登记并发给使用权证书，在农村集体土地确权时，现存的住房及其他私有房屋凡产权明确的，除擅自占地、乱占耕地等违法情况外，应给予登记，并发给使用权证，这种情况主要针对宅基地使用权制度实施前已经建有的房屋所占范围内的宅基地。回二、新增宅基地的审批。符合宅基地使用权申请条件的集体组织成员向集体申请，通过先批地领证后用地建房的方式取得宅基地使用权。一般情况下，集体组织成员无住房或家庭人均住房面积未达到当地政府规定的最低标准的，可以申请宅基地使用权建造房屋。继受取得的情况主要是：一、通过流转。集体组织成员享有的宅基地使用权，本着调剂余缺的原则可以在集体组织内部成员问流转。由于宅基地使用权的身份性，为保护农民的利益和维护农村社会的稳定，现阶段实践中，宅基地使用权一般只允许在集体组织内部成员间流转。二、继承。虽然我国法律没有明确规定宅基地使用权的继承问题，但依照继承法的规定公民的房屋可以继承，由于我国长期以来实行建筑物所有权和土地使用权一体的原则，实践中继承人可以通过继承被继承人的房屋间接取得宅基地使用权。根据后面宅基地使用权流转性分析可知，继受取得宅基地使用权都是现实中处于无法可依的状态。宅基地使用权制度实旌之后，宅基地使用权的原始取得是通过符合宅基地使用权申请条件的集体组织成员向集体申请，通过先批地领证后用地建房的方式取得宅基地使用权，这也是获得宅基地使用权的主要方式，下面我们重点说明一下宅基地使用权的申请条件和审批程序。集体组织成员无偿享有宅基地使用权，这是国家对农民的一项福利制度，任何组织和个人都不能剥夺。凡居住拥挤确需分户又无宅基地使用、因国家、乡镇建设需要安排宅基地使用、在农村落户需建住房而无宅基地使用等情况下，集体组织成员均可向村集体组织申请批划使用宅基地。宅基地的使用面积一般由地方政府的行政规章做出规定。土地管理法第六十二条第三款规定“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。”第十一条第二款规定“农村集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”以上规定对宅基地使用权的审批程序做了原则性的规定，国务院的行政法规及地方规章依据此原则做了进一步具体的规定。例如，2002年7月1日起施行的河北省农村宅基地管理办法第八条规定“农村村民需要使用宅基地的，应当向村民委员会提出申请，由村民委员会公布并提交村民会议或者村民代表会议讨论。经讨论同意并公布后，逐级报乡(镇)土地管理机构、县(市)土地行政主管部门审核和县(市)人民政府审批。县(市)人民政府批准后，村民委员会应当公布批准使用的宅基地。”2005年12月16日起施行的菏泽市农村宅基地管理办法第十三条规定“符合申请宅基地条件的村民应当向村民委员会或农村集体经济组织提出申请。经全体村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意后，在本村张榜公布，公布的内容有户主名单、用地位置、面积和四至等，公布时间为10日。公布期满无异议的，报乡镇政府、办事处审核。”根据以上规定，宅基地使用权的取得，一般要经过以下几个程序：首先，由符合宅基地使用权申请条件的集体组织成员提出申请：然后，通过村民或村民代表大会代表土地所有人行使所有权，会议讨论是否同意；最后，行政审查决定是否批准，确认使用权，确权后由宅基地使用权人所在的村民委员会公布宅基地的批准使用情况。从以上审批程序来看，对宅基地使用权的确定起实质性决定作用的是各级政府的行政管理权而非集体土地所有权人的所有权，土地所有人并不能真正处分宅基地使用权，必须通过国家行政机关的审查批准。这使得行政管理权力的范围过宽，公权力过多干涉私权利，容易造成对农民权益的侵害。很大一部分农民没有意识到土地是集体的，更没有意识到自己作为集体一员享有处分土地的表决权，法律规定的村集体的会议讨论同意一般只是形式上的，甚至村民并没有行使过同意权，作为离土地最近的土地权利人不享有对土地应该享有的权利，造成他们对土地的漠不关心。虽然法律法规等规定了宅基地使用权的审批程序，但过于原则，实际上并不能得到很好的执行，现实中农村宅基地使用及管理中存在着很多问题，有些地区私划、乱占、乱用宅基地，有些地区宅基地的使用很随意，很多地区宅基地使用没有规划，出现“空心村”现象，村中心大都是上世纪六七十年代的破旧房屋或已废弃的宅基地，而新宅基地逐渐向村外扩张，甚至占用农用地，造成了土地资源的浪费。当前社会，人地矛盾日益凸显，在寸土寸金的今天，土地得到合理开发利用是必然要求。宅基地使用权制度的完善要求对宅基地使用权的取得作出具体可行的合理规定，从宅基地使用权申请人的条件，审批权限、审批条件上做出严格的规定，保障土地所有权人的权利，提高集体组织成员的权利和法律意识，真正关心土地的使用、监督土地的使用状况。对于宅基地使用权的审批必须从使用主体、用地面积、用地地点等方面进行严格的审核，对宅基地的使用进行规划，打消向村外划分宅基、乱占、乱用土地的念头，认真研究和落实闲置地块再利用措施，以缓解宅基地少与人口多的矛盾(二)农村宅基地使用权的行使1、对农村宅基地占有、使用的权利宅基地使用权设定的主要目的是满足农民的生活需要。职决居住问题，宅基地使用权人通过在宅基地上建造房屋、添置生活设施、在庭院种植树木等方式对宅基地行使占有、使用的权利，这是宅基地使用权人当然享有的权利。宅基地使用权人在享有权利的同时要履行一定的义务，例如节约、合理使用土地，不擅自改变土地用途。不得闲置土地，尊重同一土地上其他权利人的义务以及法律规定的其他义务。2、农村宅基地使用权的流转宅基地使用权流转，是指宅基地使用权在使用权人与他人之间的移转，实质是宅基地使用权主体的变更，主要有让与、交换、赠与或抵押等方式。宅基地使用权让与，是指宅基地使用权人以取得价金为目的而将宅基地使用权流转给他人，后者支付价金并获得宅基地使用权的行为。宅基地使用权的流转是宅基地使用权制度的重要内容，土地管理法从行政管理的角度对宅基地使用权的流转问题作出了一些规定，例如其中第六十二条第四款规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”此规定暗含着宅基地使用权可以随房屋一起流转，但是采取严格限制的态度；第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、流转或者出租用于非农业建设”其例外仅限于“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”的情况。担保法第三十七条第(二)项明文规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”也从一定程度上限制了宅基地使用权的流转。国务院关于深化改革严格土地管理的决定第(十)项规定“禁止擅自通过村改居等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。国土资发(2004)234号关于加强农村宅基地管理的意见第(十三)条规定“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”以上行政法规、行政规章明文规定了禁止向非农村居民流转农村宅基地使用权。从以上规定可以看出，现行法律制度有关宅基地使用权流转的规定很不明确，宅基地使用权人是否有真正处分宅基地使用权的权利；根据现行法律制度确定的原则宅基地使用权不得单独流转，但宅基地使用权人向他人流转其私有房屋所有权时，宅基地使用权能否随房屋一起流转：如果宅基地使用权能随同房屋一起流转，由于宅基地使用权具有身份性，非集体组织成员能否受让宅基地上的房屋；法律明文规定“一户只能拥有一处宅基地”，如果房屋受让方已占有一处宅基地，是否能因受让房屋而再取得受让房屋范围内的宅基地使用权。这些问题都需要在完善我国宅基地使用权制度的立法中能得到解决。虽然法律不完备，但在现实中，宅基地使用权流转的现象大量存在。一方面，在市场经济体制下，由于农村经济结构的调整，受非农化过程中利益的驱动，农村宅基地使用权流转的情况越来越多，另一方面，随着经济的发展，农村生产机械化程度逐渐提高，生产力的提高使农民束缚在土地上的时间在缩短，人数在减少，加速了农民向城市的流动，农民的身份在发生变化，很多脱离土地、融入城市生活的农民会选择在城市定居生活，他们的后代一般也不会再回到农村生活，这种变化必然会引起他们对农村房产的处分。生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑，农村生产力的提高，农民身份的变化会影响农村房地产制度，特别是宅基地使用权的流转制度。由于客观上宅基地使用权的供给与需求的存在，法律不允许或者说不鼓励宅基地使用权的流转并不能阻止广大农民对他们认为是正当利益的追求，在国家对宅基地使用权流转缺乏规范的情况下，不仅使德流转过程中出现的纠纷无法可依，而且使本来属于集体所有的宅基地的收益在“非法交易”中流入买卖双方的腰包。3、农村宅基地使用权的出租宅基地使用权出租，是指宅基地使用权人作为出租人，将其使用的宅基地的一部分或全部出租给承租人，承租人为此支付租金，并取得对宅基地的占有、使用的权利。从我国现行土地管理法第六十二条第四款“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定可以看出，对宅基地使用权的出租不予鼓励，但不是不允许，而且法律规定了宅基地使用权的一种间接出租方式，即宅基地使用权人将在宅基地使用权和地上房屋共同出租给他人，由他人占有使用。宅基地使用权的出租不改变宅基地使用权的主体，因此集体组织成员和非集体组织成员在不擅自改变土地用途的情况下均可承租。现在农民出外打工的现象非常普遍，很多情况下，家中只有老人和孩子留守，有的甚至全家都在城市生活，农村的房子空闲，利用率很低，而城市的很多中老年人退休后都愿意到环境幽静、空气清爽的农村去享受晚年生活，尤其那些出生在在农村，在农村长大的人更愿意落叶归根回老家生活，这时他们需要在农村有一室安身之处。有供有需，能够有效的利用土地，还能带动其他行业的发展，盘活农村经济，在不违背宅基地使用权原则的情况下，对宅基地使用权的租赁现象应该鼓励。4、农村宅基地使用权的抵押抵押是一种间接的流转方式，一般在法律允许流转的情况下，原则上允许抵押，在法律不允许流转的情况下。原则上不允许抵押。我国法律没有明确规定宅基地使用权不得流转，但根据担保法第三十七条第(二)项的规定，宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押，例外仅限于以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押以及抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权的情形。不允许抵押是因为宅基地是农民生活的必需和赖以生存的基础，担心对宅基地设定抵押后。一旦实现抵押权。就会出现农民无住所的严重情况，带来社会不安定因素，因此禁止以宅基地占用范围的土地使用权抵押。宅基地使用权不能抵押，那宅基地上的房屋是否可以抵押呢?如果基于以上理由原则上也是不允许的，但这样傲会限制宅基地使用权人对私有财产的处分，违背宪法原则；乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押，如果允许地上房屋抵押，那么宅基地使用权人将其私有房屋抵押时，其占有范围内的宅基地使用权是否同时抵押?在农村，许多农民把绝大部分资金都用在住宅建设上，如果不能抵押，其所拥有的房产变成了“死”产，农村社会信用体系的建设也就失去了它的支撑条件。因为大部分农民除了拿房产作为信用担保外，不再有其它途径可获得信用贷款，严禁农村房屋抵押，这就使得农民失去了主要的融资手段，限制了农民有关抵押权利的行使，不利于农村建立良好的融资环境和社会信用体系，不利于农村产业结构的调整，在一定程度上制约了农村经济的发展。5、农村宅基地使用权的继承我国法律没有规定宅基地使用权的继承，宅基地使用权是集体组织成员基于身份及生活需要申请取得的，宅基地使用权主体消灭后，按理论宅基地使用权将由集体收回，因此单独的宅基地使用权原则上不可以继承。但如果宅基地上有房屋存在，则涉及房屋继承和宅基地使用权继承的矛盾。由于宅基地使用权的特殊性，在实践中由房屋继承引起的对宅基地使用权的处分的问题很多。其一，根据继承法第三条第二项的规定“公民的房屋属公民的个人合法财产，私有财产的继承权依法应得到保护”。地上房屋发生继承时，依据我国法律确立的“房随地走”地上建筑物和土地使用权相一致的原则，宅基地将随地上房屋一起由继承人占有使用，但根据土地管理法第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”的规定，如果继承人自己原有一处宅基地使用权，要想接受房屋继承会同时取得该处宅基地，则意味着继承人将放弃自己原有一处宅基地使用权，这明显有悖常理。其二，由于宅基地使用权具有身份性，宅基地使用权只能由集体组织内部成员享有，如果继承人是城镇居民则不允许取得宅基地使用权。如果这时因继承房屋而获得宅基地使用权就会产生与其身份不符的矛盾。根据以上法律规定及其理论分析，继承人的权利处于矛盾状态，存在有法不依，或依法违法的矛盾。司法实践中也使司法人员对这种情况的处理处于两难状态，因此在有关农村宅基地使用权的立法中应该解决好这个问题。(三)农村宅基地使用权的终止法律没有明文规定农村宅基地的使用期限，实践中，宅基地使用权的存续期限一般随地上房屋的期限，使用权人一旦取锝宅基地使用权，只要房屋存在并有合法的房屋所有人，则该宅基地使用权就不会灭失但是任何权利的行使都不是不受限制的，宅基地使用权一般不会因为使用期限界满而终止，但会因其它原因而终止。笔者认为，依据现行的法律规定，宅基地使用权的终止主要有下列情况：一、国家征收土地国家为了公共利益，需要征收集体所有的土地，包括农村宅基地，宅基地被征收后，原使用权人的宅基地使用权终止，国家应当给予宅基地使用权人必要的补偿，而且原宅基地使用权人可以再次申请另一处宅基地使用权；二、农村集体组织无偿收回宅基地使用权，又分以下情形：(1)宅基地使用权人长期闲置宅基地自1995年5月1日起施行的确定土地所有权和使用权的若干规定)第52条规定“宅基地空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。”因此宅基地使用权人取得使用权后长期闲置不用或放弃权利时，为了充分利用有限的土地资源，集体组织有权无偿收回宅基地使用权，由此导致原宅基地使用权人的宅基地使用权终止。(2)宅基地使用权人擅自改变土地用途。宅基地主要是作为生活资料提供给农村村民居住的，一般使用权人不能将宅基地作为生产资料使用，例如，将宅基地投资建厂、建池塘等。因此宅基地使用权人不当使用宅基地的，集体组织有权将宅基地收回。(3)继承的地上房屋消失。实践中虽然继承人可因继承地上房屋占有使用宅基地，但宅基地上的房屋倒塌或继承人将房屋拆除后，一般继承人将丧失宅基地使用权。四、农村宅基地使用权制度的完善（一）完善农村宅基地使用权制度的立法中法律价值的选择法律价值是法律对于一定社会主体需要的满足，它概括地反映了法律的存在、属性、功能以及内在机制同一定社会主体对法律需要的关系。回法律价值其实质是一种为一定社会阶段所认定的在立法和司法实践中应满足、实现的特定利益，任何社会的法律制度都必须关注一定的法律价值。对农村宅基地使用权进行物权法设计，应以法律价值为出发点和归宿。在农村宅基地使用权的物权法设计与操作过程中，正义、效率、安全、秩序、自由、平等等法律价值都应有所体现，但笔者认为其中最为重要的是对正义与效率的追求。正义和效率是既相互联系又相互矛盾的社会价值。以实现效率为出发点来设计宅基地使用权制度，提高宅基地资源的利用价值，可以实现高层次的正义。即农村宅基地使用权的共同强化。但如果把效率绝对化，就可能导致农村宅基地最终分配的不正义，造成农村社会的不稳定，使效率的作用毁于一旦。经济利益的价值张力表现为政治价值上的张力，在立法上出现二难局面。在立法及司法实践中需要尽可能缓和二者之间的张力，扩大二者的互补性。在市场经济的背景下构建的农村宅基地使用权制度，应以宅基地最大效益的实现为宗旨，在正义与效率之间的衡平上，笔者认为可优先考虑效率，以正义作为宏观调控。即在整个农村宅基地使用权的法律价值体系中，效率属于优先位阶，作为配置农村宅基地资源的首要价值标准，因为在市场经济体制的运行下，搞活经济。提高生产力，这是农村发展的根本。效率优先的法律价值可以通过以下方面表现出来：(1)农村宅基地使用权制度的总体框架应以效率为优先价值，利用权利、利益等法律资源来决定社会资源的配置，在制度设置时要提高农村宅基地的动态利用，改变过去那种强调保持农村宅基地使用权高度静态归属的观念和做法；有条件的实行宅基地利用的有偿性和有期限性； (2)农村宅基地使用中权利义务的具体设定和落实，以效率为优先价值来引导农村宅基地使用权的个体配置，物权法应当允许农村宅基地使用权的合理的让渡和流通，即从低效率或负效率的利用转向高效率的利用，充分利用农村宅基地这一稀缺资源，增加个人和社会效益。例如允许农村宅基地使用权的流转、抵押等。以效率优先并不是忽视正义的价值指导。农村土地是农业基本的生产资料，是粮食生产的基础，由于农村土地的特殊性和我国农村人口占绝大多数的国情，我们应以正义价值作为宏观调控起到保障、管理作用。例如，宅基地使用权制度的完善要加强对耕地的保护；农村宅基地使用权的取得制度中仍应坚持按照身份分配的原则，有权无偿分得宅基地使用的只能是在农村具有常住户口的农村集体组织成员，而且只要是具有常住户口的农村集体组织成员，不管他们的年龄、富裕程度、社会地位、政治面貌、工作能力、性别等方面是否存在差别，都有平等的宅基地使用权，根据各地情况，按照地方行政法规规定的面积分配给每户建造房屋的宅基地。（二）农村宅基地使用权取得制度的完善1、农村宅基地使用权的申请主体在宅基地使用权申请主体的立法上应坚持现行法律法规中有关身份性限制的规定，只有集体经济组织成员才能申请宅基地使用权。由于农村土地的特殊性，对宅基地使用权的申请主体除了身份的限制，还应该从其他方面做出严格规定。农村宅基地使用权制度设置的主要目的是满足农民基本生活的需要，宅基地的申请一般以户为单位，集体组织成员根据其身份性享有无偿申请宅基地使用权的权利，但这种权利一般只能行使一次，使用权人对宅基地进行处分后，再申请宅基地的，则不符合申请条件，这样规定的目的是防止宅基地使用权人为追求经济利益随意处分宅基地使用权，造成集体土地的流失。对取得宅基地使用权的使用主体建立登记制度，由于继承房屋等原因继续使用原宅基地同时符合宅基地使用权申请条件的集体组织成员，可以不再经过宅基地使用权的申请程序而直接变更宅基地使用权主体登记。对于宅基地使用权申请主体一是从身份方面进行限制，二是从申请次数和使用状态上进行限制。此外对于申请主体的年龄也应予以限制，例如可以结合婚姻法的规定，对年满20周岁，因结婚等原因，确需建新房分户的可以申请宅基地使用权。随着农村城镇化的趋势，农村的房地市场会逐渐发展、繁荣，但农村的土地承载着特殊的使命，我国耕地的面积逐年减少，为保护耕地，从源头上控制宅基地的数量是必要的。发展农村经济，促进农村房地市场的发展，应提高土地利用效率，而不能纯粹为了发展房地市场。2、农村宅基地使用权的取得条件宅基地使用权的取得条件，指符合申请条件的申请主体能否取得宅基地使用权的条件。根据以上分析申请宅基地使用权应具备下列资料：申请宅基地的申请书、申请人的基本情况，包括姓名、性别、年龄、身份、家庭成员状况等；农村集体经济组织的代表村民委员会出具的审查结果，包括：(1)身份状况，宅基地使用权申请、使用登记情况。(2)对申请人拟发放宅基地的位置、面积、标有四至尺寸的示意图等；(3)村民会议或农村集体经济组织全体成员讨论情况，在村集体公布情况；(4)乡(村)土地利用总体规划图、现状图等，并注明拟占用土地类型。3、农村宅基地使用权的取得程序宅基地使用权的取得和宅基地使用权的设立实质是同一程序，只是对于不同的权利主体行使的权利及权利行使方式不同，宅基地使用权的取得程序和宅基地使用权的设立程序，是一个问题的两个方面。但现行的宅基地使用权设立程序类似于一个行政审批程序，由行政管理机关决定申请人是否能取得宅基地使用权，这是违背物权法原理的，使土地所有权人的权利名存实亡。宅基地使用权是一种特定的用益物权。集体作为集体土地所有权人已经得到宪法及法律的确认，但现阶段集体土地所有权还不是物权法意义上的所有权，物权法意义上的所有权应该是一种完整的物权，即所有者对标的物享有占有、使用、收益、处分的权利。即使受到一定的限制也仅限于公共管理和公共利益的范围之内，集体土地所有权人享有的在其所有的土地上设定用益物权的处分权应该受到法律的保护。宅基地使用权的设立应当由集体土地所有权人行使而非行政管理权力代替。宅基地使用权设立程序需要完善的重点之一，就是在宅基地使用权设立过程中使集体土地所有权人行使应有的处分权，让行政机关的行政审批退出宅基地使用权的设立程序，而以土地管理者的身份在背后起宏观调控的作用，由集体土地所有权人决定宅基地使用权是否应该设立，这样充分调动集体保护和合理利用土地的积极性。建议法律规定宅基地使用权的设立程序如下：首先，集体组织成员向村集体提出申请，由村民委员会作为集体代表对申请进行登记，对申请人主体条件进行初步审查，通过后对选址等基本情况进行商议。然后，由村民委员会把申请提请村民代表大会或村民大会讨论，大会依据法律法规对申请人的主体条件和宅基地取得条件、申请人的住房需求情况及有关的登记情况进一步审查，做出表决，可以过半数通过的形式决定是否设立此宅基地使用权。如果根据大会决议过半数通过，则村民委员会代表村集体和申请人签订正式的农村宅基地使用权使用合同，申请人取得宅基地使用权请求权。最后将合同报乡级人民政府备案，并由县级以上人民政府的土地管理部门登记，发给宅基地使用权证，此时申请人即享有合法的宅基地使用权。由于宅基地使用权的设定是物权行为，签订宅基地使用合同后，只能说明此时宅基地申请人符合宅基地使用权申请的条件，而且取得债权上的宅基地使用权请求权，但宅基地使用权的设立行为还没有发生法律效力，宅基地使用权自登记之日发生设定效力，宅基地使用权人方取得宅基地使用权。需变更宅基地使用权人或变更宅基地用途，也应依法通过以上程序，经集体土地所有权人批准，再向县级以上人民政府土地管理部门登记。宅基地使用权登记应载明宅基地使用权人、宅基地的位置、面积、用途、四至等信息，这些信息也是设立过程中应该审查的。为了保护耕地，防止宅基地扩张，盲目追求利益的现象出现，在设立过程中应该严格执行法律规定的宅基地使用权的设立程序，而且加强监督管理程序，对于实际不符合法定申请条件的，即使经审查程序通过后也应该被撤销，宅基地由集体收回。法律应该规定相应的法律责任以及救济措施。任何人发现宅基地使用权的设立不符合法律程序和法律规定的条件，徇私舞弊或采取欺骗手段取得宅基地使用权的，可以向县级以上人民政府举报或申请重新审查设立程序，利益相关人不服行政机关的审查决定可以向人民法院起诉或直接向人民法院起诉。(三)农村宅基地使用权及地上房屋流转制度的完善1、农村宅基地使用权及地上房屋的流转性分析（l）农村宅基地使用权的流转性分析宅基地使用权的流转是宅基地使用权制度的重要内容，宅基地使用权能否像国有土地使用权一样自由流转。一直是个两难的问题，也是物权法制定过程中争论的热点问题。一种观点极力赞成农村宅基地使用权流转。有人认为农村宅基地使用权人对宅基地的权利内容和支配程度应与城市基地使用权入相平等，一方面农村宅基地使用权价值化和自由流转应获得法律上的充分肯定；另一方面，农村宅基地使用权必须脱掉色彩浓重的行政外衣而恢复其用益物权的私权本质。有人认为建立农民宅基地使用权流转法律制度，不仅可以加速城市化进程，促进人口转移，还对促进村镇基础建设，加强村镇规划管理，加速农村城镇化进程有着重要的作用。另一种观点反对宅基地使用权的流转，有人认为，农村宅基地使用权设立的宗旨和方式是为了农民盖房，并非是让农民拿去卖，也就是说，农村宅基地使用权本无流通的含义，其性质犹如居住权，而且中国农民缺乏足够的抵御风险的经济能力，常常为筹措学费或医疗费用而卖牛卖血，宅基地如能交易，容易造成农民流离失所。担心有些农民卖房以后无家可归，回来“找后账”，再要宅基地。还有人担心宅基地使用权允许流转后，使得宅基地的用量失去控制，会多占耕地，认为应从源头上卡住了农村宅基地的流量，使农村宅基地成为稀缺的资源，而且与其他的稀缺资源有所不同，农村宅基地是农民的安身立命之地，不能采取谁出价高就给谁的方法。（孟勤国物权法开禁农村宅基地交易之辩载法学评论2005年第4期）孟勤国教授组稿的中国物权法草案建议稿第168条规定：农村宅基地使用权不得移转给集体经济组织以外的自然人或法人。物权法草案第六次审议稿第162条第l款涉及宅基地使用权的流转，规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”在全国人大常委会审议中，有些常委会委员对“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的规定一直有不同意见。对此，全国人大法律委员会反复研究认为：我国地少人多，应当实行最严格的土地管理制度。关于土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押能否放开的问题，考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。2007年3月17日通过的物权法第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”对宅基地使用权是否可以流转这一问题物权法维护了现行法律和现阶段国家关于宅基地的政策，没有做出明确的答复和进一步具体的规定。根据我国现行法律，国有土地使用权可以流转，但国有土地使用权人在支付全部土地使用权出让金后才能取得国有土地使用权，使用权人取得土地使用权不是基于身份性而是基于对价，土地使用权人根据法律规定享有土地使用权处分权，但是宅基地使用权人享有的宅基地使用权是基于身份性无偿分得，宅基地使用权制度的设立也是为农民提供住房保障，而且根据现实情况，一段时期内这种制度不会改变，笔者认为集体组织成员基于身份性获得住房保障而享有宅基地使用权，这种具有身份性和社会保障性质的权利，集体组织成员可以放弃，但不能通过流转、抵押、赠与或继承方式进行自由处分，因此，宅基地使用权人对宅基地使用权没有自由处分权是符合法理的。现阶段的宅基地使用权是一个具有身份性的特殊的权利，是历史发展的产物，现今它的存在，不仅有某些观念形态的理论依据，而且有广泛的农村社会基础，简单以农村宅基地使用权和城市国有土地使用权平等，就认为农村宅基地使用权能够自由流转是没有任何科学依据的。如果允许宅基地使用权人享有与国有土地使用权人完全相同的权利，如自由行使出租、流转、抵押宅基地使用权等处分权，将会引起农村一些社会问题甚至影响农村的社会稳定，例如耕地保护和粮食安全问题。所以宅基地使用权制度改革不能走完全市场化的道路，要在坚持自己固有的某些特点如宅基地使用权的身份性的前提下进行完善。因此，宅基地使用权不允许流转，宅基地使用权人无权处分宅基地使用权，宅基地使用权人申请到宅基地使用权后一定时间内闲置不用、非正常使用或改变土地用途，宅基地使用权将由集体收回。（2）农村宅基地上房屋的流转性分析农村宅基地使用权具有福利性，要受国家保障制度和土地管理制度的宏观调控，不得流转，但宅基地上的房屋是宅基地使用权人投资建造，是宅基地使用权人的私有财产。法律没有禁止农民处分其房屋，只是规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。因此现实中农村房屋买卖发生纠纷后，法院以农村宅基地不能流转确认房屋买卖合同无效的案例很多。山东省高级人民法院2005年11月23日的全省民事审判工作座谈会纪要第(三)项关于农村私有房屋买卖合同的效力问题明确记载“地管理法第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地是农民的重要财产权利，严禁宅基地进入市场进行交易。由于宅基地关系到农民的基本居住条件，所以获得农村宅基地要受农业人口身份上的限制，只有具有农村户口的人才能在本集体所有土地范围内申请宅基地。由于农村房屋的流转必然导致宅基地使用权的转移，依据当前我国的土地法律和政策，结合审判实践经验，会议认为。农村私有房屋买卖合同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外只有房屋买卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。”理论上也有一些学者认为宅基地及地上房屋是农民的生存之本，而农民的生存权是不能用财产利益进行交换的，允许宅基地使用权及地上房屋流转容易造成农民流离失所。笔者认为宅基地使用权申请的批准受宅基地使用权取得条件的限制，与宅基地上房屋的流转性并不存在必然关系。我们不能以农村宅基地使用权设立的初始目的是为了保障农民的住房，具有福利性而剥夺农民依法享有的其他财产权。允许宅基地上房屋流转后农民的生存是否会受到威胁呢?笔者认为，将保障农民的生存权利和限制农民的房屋流转之间建立必然的联系，甚至划上等号是错误的，将保障农民的生存权利的重担压在禁止和限制农村宅基地及地上房屋的流转上并不能真正保障农民的生存权利。农民的生存权利应该通过建立农村社会保障体制来实现，如同城市居民社会保障体制一样。农村社会保障体制的建立并不仅是一项法律制度，更是一项经济制度，需要国家财政转移支付，而国家对农业进行补贴更是当今世界各国的通例。为了保障农村的土地资源，我们应该在宅基地使用权申请条件上进行严格审查，土地管理法第六十二条规定的“农村村民一户只能拥有一处宅基地”应该改为“农村村民一户只能申请一处宅基地”。也有不少学者担心进入城市的农民卖掉农村的房屋后，一旦无法在城市生存，又失去了在农村的立锥之地，可能构成社会的不稳定因素。而现实情况是很多进城在城市里谋得稳定职业定居后不愿再回农村的农民面临不能依法处置闲置在农村的房产的困境。国家限制农村房地产的流转与固然有利于加强农村的住房保障，但在以追求效益而著称的市场经济体制下，农村宅基地的存量和沉淀必将使其使用价值和交换价值不能完全实现，离开了使用权能、收益权能和处分权能的充分实现，农村宅基地使用权的物权效能必将大打折扣。（师晋英农村集体建设用地流转情况的调查与思考，山