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论刑法第133条之1的规范目的及其适用冯军 2012-02-01 11:03:35来源：中国法学2011年第5期 关键词: 醉酒驾驶；过失犯罪；规范目的；构成要件 内容提要: 醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。在确定拘役的期限时，要以血液里的酒精含量为基准，同时考虑案件的各种具体情节；在计算罚金的数额时，要以行为人的税后月收入为基准，同时考虑行为人血液里的酒精含量。在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者由于行为人主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按照发生了转化或者吸收结果的重罪来处罚。 根据刑法修正案（八）所增设的刑法第133条之1的规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，成立危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。但是，不仅有部分刑法学者、而且有不少普通公民都对设立危险驾驶罪的必要性提出怀疑，1对适用危险驾驶罪的准确性表示忧虑。2在这种情形下，如何正确理解危险驾驶罪的性质及其成立要件，就成为刑法学界面临的重大课题。本文仅以司法实践中最为常见的“醉酒驾驶”为分析对象，探讨刑法第133条之1的规范目的，并在此基础上研究醉酒型危险驾驶罪的成立要件及其适用上的相关问题。 一、刑法第133条之1的规范目的 对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。以醉酒驾驶为例，倘若其它刑法条文完全能够处理因为醉酒驾驶而成立犯罪的所有情形，再通过刑法修正案（八）来设立刑法第133条之1以惩罚醉酒驾驶行为就显得毫无意义。因此，刑法修正案（八）增设刑法第133条之1，在惩罚醉酒驾驶行为上显然具有其它刑法分则条文不可替代的独特规范目的。 （一）现行刑法规定存在的漏洞之分析 显而异见，如果醉酒驾驶行为没有危害公共安全，那么，刑法分则的很多条文都可以适用于醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾车故意用车撞击仇人的，可以适用刑法第232条或者刑法第234条；行为人醉酒驾车，故意将被害人运往某处以图强奸的，可以适用刑法第236条；行为人醉酒驾车，去抢劫银行的，可以适用刑法第263条，等等。但是，因为刑法第133条之1被规定在刑法分则第2章危害公共安全罪之中，所以，只有在醉酒驾驶行为危害了公共安全时，才可能适用刑法第133条之1。 即使是危害公共安全的醉酒驾驶行为，也可能无需适用刑法第133条之1来处理，因为刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文已经存在处理某些危害公共安全的醉酒驾驶行为的明确规定。例如，行为人醉酒驾车，故意在行人很多的大街上横冲直撞，尚未造成严重后果的，就成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用刑法第114条；行为人醉酒驾车，故意在大街上冲撞人群，致人重伤、死亡的，也成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用刑法第115条第1款；行为人在行人很多的大街上醉酒驾车，过失危害公共安全，致人重伤、死亡的，则既成立过失以危险方法危害公共安全罪，也成立交通肇事罪，构成刑法第115条第2款与刑法第133条的竞合，按照特殊法优于普通法的原则来处理，最后成立的是交通肇事罪，适用刑法第133条；行为人在公共交通管理的范围之外，醉酒驾驶机动车，过失危害公共安全，造成重大伤亡或者其它严重后果的，则成立重大责任事故罪或者重大劳动安全事故罪，可以适用刑法第134条或者刑法第135条。 是否存在这样一种情形：虽然某种醉酒驾驶行为已经严重危害公共安全，应当予以刑罚处罚，却无法适用刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文，从而需要适用刑法修正案（八）所增设的刑法第133条之1?也就是说，针对危害公共安全的醉酒驾驶行为，刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文是否还存在处罚上的漏洞？而刑法修正案（八）所增设的刑法第133条之1是否恰当地针对所存在的处罚漏洞进行了妥当的弥补？ 在刑法修正案（八）没有增设刑法第133条之1时，如果醉酒驾驶行为发生在公共交通管理的范围之内，危害了公共安全，就可以适用刑法第114条、刑法第115条或者刑法第133条。刑法第114条规定的是故意的具体危险犯，只有在行为人的醉酒驾驶行为产生了与“放火、决水、爆炸”等相当的公共危险，并且行为人故意地通过醉酒驾驶行为已经具体地危害了公共安全时，才能单独根据刑法第114条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。也就是说，刑法第114条本身并不处罚故意给公共安全造成抽象危险的醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾驶，故意制造公共危险，却在一条公路上行驶了几公里后没有遇见任何人，最后他驾驶的车辆彻底地坏在路旁，在这种行为人醉酒驾驶、故意制造公共危险却没有给公共安全造成具体危险的情形中，就不能单独根据刑法第114条的规定直接处罚行为人；刑法第115条规定的是故意的结果犯和结果加重犯，在行为人醉酒驾驶，并且故意造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，或者行为人醉酒驾驶，并且故意造成了公共危险，但是过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，可以根据刑法第115条第1款的规定处罚行为人。3 刑法第115条第2款和刑法第133条规定的是过失的实害犯，在行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，仅仅过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，才能适用刑法第115条第2款和刑法第133条的规定，按照特殊法优于普通法的原则，最后要根据刑法第133条的规定来处罚行为人。也就是说，刑法第115条第2款和刑法第133条并没有竞合地处罚过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯，当行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，又没有过失造成“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，即使行为人的醉酒驾驶行为给公共安全造成了具体危险或者抽象危险，行为人对这种具体危险或者抽象危险的发生存在过失，也不能根据刑法第115条第2款和刑法第133条的规定来处罚行为人。因此，在刑法修正案（八）没有增设刑法第133条之1时，虽然也能够根据刑法第114条、刑法第115条或者刑法第133条的规定处罚部分醉酒驾驶行为，但是，对两种醉酒驾驶行为，即对作为故意、过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为和对作为过失的具体危险犯的醉酒驾驶行为无法单独适用刑法第114条、刑法第115条或者刑法第133条的规定加以处罚。 （二）刑法133条之1的规范目的之争议 刑法修正案（八）增设刑法第133条之1是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞还是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞？在刑法修正案（八）增设刑法第133条之1以前，就有不少学者在最高人民法院于2009年7月23日召开的针对“酒后驾驶”问题的研讨会上建议增设危险驾驶罪，以“作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名”；4在刑法修正案（八）增设刑法第133条之1以后，也有学者认为刑法第133条之1规定的危险驾驶罪是故意的抽象危险犯。5根据这种看法，刑法第133条之1的规范目的似乎是防止行为人通过醉酒驾驶行为来故意地危害公共安全；也就是说，它针对的情形应该是：行为人故意在道路上醉酒驾驶，并且故意通过醉酒驾驶行为来引起公共安全的抽象危险。因此，刑法第133条之1弥补的似乎是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞。 在笔者看来，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，认为刑法第133条之1所弥补的是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，既可能引起一系列法规范体系上的矛盾，也不能妥当地说明增设刑法第133条之1的必要性。 第一，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，醉酒型危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名，增设醉酒型危险驾驶罪是为了填补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，那么，就会使刑法第133条之1中的罪刑关系明显失衡。的确存在一种作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为，即行为人醉酒驾驶，故意引起公共危险。但是，醉酒驾驶行为尚未对具体的人和物发生作用，仅仅存在发生作用的可能性，如果认为应该通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于刑法第114条规定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪；相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。 事实上，在刑法修正案（八）增设刑法第133条之1以前就有刑法学者建议，“无驾驶技术或者具有醉酒驾驶、吸毒后驾驶、飙车等危险驾驶行为的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役；因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。”6根据这一建议，如果行为人醉酒驾驶，故意危害公共安全，即使没有对具体的人或物造成危险，也要处3年以上7年以下的有期徒刑；只有情节较轻的，才处3年以下有期徒刑或者拘役。应当说，只要认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，就应当采纳这一关于危险驾驶罪刑罚配置的建议，因为该建议对危险驾驶罪配置的刑罚恰重于交通肇事罪的刑罚，轻于作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪的刑罚。但是，在由刑法修正案（八）增设的刑法第133条之1中，完全没有采纳上述建议，它对危险驾驶罪配置的法定刑仅仅是“拘役，并处罚金”。从这一法定刑的配置来看，危险驾驶罪应该是罪质上轻于交通肇事罪的犯罪。因此，根据刑法第133条之1的规定进行解释时，就不能认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就不能认为危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，否则，就会使刑法第133条之1中的罪刑关系明显失衡。 第二，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，也会导致相关刑法规范的适用丧失妥当性。例如，根据刑法第50条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。根据2000年11月15日最高人民法院作出的关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条第2款第1项的规定，酒后交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。如果在死刑缓期执行期间犯下交通肇事罪，由于交通肇事罪是过失犯罪，不是故意犯罪，根据刑法第50条的规定，就不能对行为人执行死刑，但是，如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据刑法第50条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不妥当的结论。因为酒后交通肇事成立交通肇事罪时可能被判处三年的有期徒刑，而因为醉酒驾驶成立危险驾驶罪时只能被判处拘役和罚金，所以，因醉酒驾驶而成立的危险驾驶罪在危害性上明显轻于因酒后交通肇事而成立的交通肇事罪。如果将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，就会对在死刑缓期执行期间实施了危害性小的危险驾驶罪的行为人执行死刑，却对在死刑缓期执行期间实施了危害性大的交通肇事罪的行为人不执行死刑，这恐怕令人难以接受。7 再如，根据刑法第64条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，那么，行为人就是使用机动车追求或者放任了公共危险的发生。法院在对以危险方法危害公共安全罪的判决中没收了行为人所有的汽车，8而作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪与作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，仅仅在给公共安全造成危险上存在客观上的程度不同，在造成公共安全危险的主观故意上并无差异，所以，只要认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就完全有理由在对危险驾驶罪的判决中也没收行为人所有的汽车，因为行为人所有的汽车是其故意犯罪的实行行为的组成部分。9但是，这也会是一种极其不妥当的结论，因为对一种只能判处拘役和罚金的轻罪却没收行为人几万、几十万甚至上百万元的财物就显得本末倒置，有失公正。 第三，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，还可能导致某些不良后果的发生。根据2007年修订的中华人民共和国律师法第7条的规定，对受过刑事处罚的申请人，不予颁发律师执业证书，但过失犯罪的除外。根据2005年通过的全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定第4条第2款的规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得从事司法鉴定业务。根据2005年中宣部、国家广电总局、新闻出版总署颁布的关于新闻采编人员从业管理的规定，因故意犯罪被判处刑罚的，终身不得从事新闻采编工作。只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，对实施了危险驾驶罪的行为人就要适用上述法律、法规、规定中有关从业禁止的规定。人们不禁要问，对一位仅仅因为一次醉酒驾驶而被判处一个月拘役的律师，真的需要剥夺其律师资格？如果一个律师因为醉酒驾驶而成立交通肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而从事法律工作；如果另一个律师因为醉酒驾驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那么，这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗？在一个职业是生存基础的城市生活中，真的需要人们因为一次醉驾而忍受无法生存下去的痛苦？况且律师、司法鉴定人员、新闻采编人员的职务公正性本身并不必然受到其醉酒驾驶行为的影响。 第四，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，也不能妥当地说明增设刑法第133条之1的必要性。如果根据既有的刑法规定完全能够处罚作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪，那么，在刑法中就并非真正存在处罚漏洞，也就没有必要增设刑法第133条之1。如上所述，在行为人通过醉酒驾驶行为来故意危害公共安全的情形下，只要行为人的醉酒驾驶行为尚未给公共安全造成具体的危险，即使行为人的醉酒驾驶行为抽象地危害了公共安全，也不能单独适用刑法第114条的规定来直接处罚行为人，因为刑法第114条处罚的是危害公共安全的具体危险犯。但是，在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，将刑法第114条和刑法第23条结合起来，就可以处罚行为人。 相对于刑法第115条第1款规定的故意实害犯而言，刑法第114条规定的是未遂犯，也就是说，即使没有刑法第114条的规定，也可以结合刑法第115条和刑法第23条的规定来处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为。但是，由于存在刑法第114条的规定，就可以单独适用刑法第114条的规定来直接处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为，而不需要再援引刑法第23条关于未遂犯的规定，正是因为存在刑法第114条的规定，仅仅给公共安全造成具体危险的行为本身就成为既遂犯。“危险犯，指行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。”10 由于我国刑法是通过刑法第23条的规定来一般性地处罚全部未遂犯的，而不是像德国刑法和日本刑法那样在刑法分则中通过具体条文的规定来例外地处罚某些未遂犯，因此，就完全可以结合刑法第114条和刑法第23条的规定，将通过醉酒驾驶故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚，而没有必要设立新的条文来处罚它。11例如，甲和乙共同故意炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑，如果甲和乙已经引爆了炸药，炸坏了人民英雄纪念碑，那么，就要根据刑法第115条第1款的规定来处罚甲和乙；如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用刑法第114条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合刑法第114条和刑法第23条的规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。 即使我们把这个例子中的“故意炸坏人民英雄纪念碑”改为“通过醉酒驾驶汽车来故意撞坏人民英雄纪念碑”，也完全可以按照上面的理解来适用刑法的规定。具体地说，在甲和乙共同故意通过醉酒驾驶汽车来撞坏人民英雄纪念碑的情况下，如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车撞坏了人民英雄纪念碑，那么，就要根据刑法第115条第1款的规定来处罚甲和乙；如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车来到人民英雄纪念碑前正要撞击时被阻止，未给人民英雄纪念碑造成任何实际损害，那么，就要因为存在撞坏人民英雄纪念碑的具体危险，而单独适用刑法第114条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正醉酒驾驶汽车来人民英雄纪念碑的途中，于是在东直门大街上拦截了甲开的汽车，抓捕了处于醉酒状态的甲，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合适用刑法第114条和刑法第23条的规定，按照以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚甲和乙。因此，在我国刑法第23条规定普遍处罚未遂犯的情况下，只要把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，通过增设刑法第133条之1来处罚醉酒型危险驾驶罪，就会是纯粹多余的。 从以上四个方面来看，认为刑法第133条之1的规范目的是为了弥补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯是不妥当的。 （三）刑法133条之一的规范目的之我见 在笔者看来，刑法修正案（八）增设刑法第133条之1是为了弥补在交通违法行为与交通肇事罪之间所存在的处罚漏洞，12应当将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯。理由如下： 1醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪 就成立醉酒型危险驾驶罪而言，无论行为人是故意醉酒还是过失醉酒，都要求行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车。但是，对醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上必须仅仅是过失的。也就是说，行为人或者是应该认识却因为自己的不注意而没有认识到醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险；或者是已经认识到却轻信不会产生这种危险。如果行为人希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，并且在客观上已经产生了这种危险，那么，就绝不能根据刑法第133条之1的规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役和罚金，而是要根据刑法第114条的规定，结合刑法第23条的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，判处更重的刑罚。 能否仅仅因为行为人是故意醉酒，并知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪？在笔者看来，不能这样认为，因为刑法第133条之1的规范目的并不是防止故意在道路上醉酒驾驶机动车，而是为了防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全的危险。如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全不可能产生危害公共安全的危险，那么，就不属于刑法第133条之1所调整的范围。醉酒型危险驾驶罪的成立，以行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险为前提，“完全没有危险的行为，不可能成立本罪”13。既然“危害公共安全的抽象危险”是成立危险驾驶罪的客观要件，那么，根据我国刑法第16条关于责任主义的规定，就要求行为人对这种危险的产生至少存在过失。如果行为人仅仅是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，却对已经产生的公共危险既无故意也无过失，那么，就不能认定为危险驾驶罪。不能仅仅因为行为人是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为危险驾驶罪是故意犯罪。如果认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，就不仅要求行为人故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，而且要求行为人是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，否则，就不符合刑法第15条关于故意犯罪是行为人“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的规定。但是，一旦行为人在主观上是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，那么，就不是成立刑法第133条之1所规定的危险驾驶罪，而是成立刑法第114条所规定的以危险方法危害公共安全罪（未遂）。这样，如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全没有产生危害公共安全的危险，那么，其行为就不成立危险驾驶罪，行为人对在道路上醉酒驾驶机动车的故意就不是成立危险驾驶罪所要求的故意；如果行为人不仅故意在道路上醉酒驾驶机动车，而且故意通过该行为来危害公共安全，那么，其行为也不成立危险驾驶罪，而是成立以危险方法危害公共安全罪。因此，危险驾驶罪完全不可能是故意犯罪。 刑法第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”那么，能否因为刑法第133条之1中没有使用“过失”一词，就认为刑法第133条之1规定的危险驾驶罪不是过失犯罪呢？在笔者看来，也不能这样认为。刑法第15条第2款中所言“法律有规定”，既包括法律中明文使用“过失”一词来规定，也包括法律中并未明文使用“过失”一词但是通过罪刑关系和逻辑内涵来规定。刑法第233条明文使用了“过失致人死亡”，那么，它规定的当然是过失犯罪。但是，在我国刑法中，不明文使用“过失”一词而通过罪刑关系和逻辑内涵来规定过失犯罪的情形甚为常见，例如，刑法第131条至刑法第139条之1规定了各种过失犯罪，但都没有在条文中使用“过失”一词。刑法第133条之1虽然没有明文使用“过失”一词，但是，从其将最高刑设置为“拘役”来看，它所规定的犯罪应该是过失犯罪，结合刑法第114条针对故意造成了公共危险的犯罪设置的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”来看，不可能仅仅把“拘役”设置为故意造成公共危险的犯罪的最高刑；另外，刑法第133条之1第2款规定“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，实施醉酒驾驶行为，也可以同时构成交通肇事罪，而交通肇事罪是过失犯罪，在醉酒驾驶行为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，就可能从危险驾驶罪这种较轻的过失犯罪转化为交通肇事罪这种较重的过失犯罪，也就是说，从刑法第133条之1第2款的逻辑内涵来看，危险驾驶罪完全可能是过失犯罪。 从我国法院的生效判决所处理的醉酒型危险驾驶罪案件来看，所涉及的往往是行为人虽然故意在道路上醉酒驾驶但是对醉酒驾驶行为所引起的公共危险仅仅存在过失的情形，笔者尚未发现法院将行为人故意在道路上醉酒驾驶并且故意通过醉酒驾驶引起了公共危险的行为认定为危险驾驶罪的判决。例如，在“北京醉驾刑满释放第一人”刘某危险驾驶罪一案中，“丰台法院开庭时，刘某表示认罪。刘某供述说，他平时从不酒后开车，近期因生活琐事，比较心烦。5月13日晚上，他和几个朋友一起吃饭，喝了3瓶啤酒。后来，他觉得自己还算清醒，就开车回家。”14很明显，刘某虽然是故意在道路上醉酒驾驶，但是，他由于“几人就喝了3瓶啤酒”和“觉得自己还算清醒”，而仅仅过失地引起了公共危险。 有刑法学者认为，危险驾驶罪是过失犯罪。例如，阮齐林教授认为，“应该从社会评价层面上，把危险驾驶罪定义为过失犯罪。”15在笔者看来，阮齐林教授正确认识了危险驾驶罪的性质，但是，不能仅仅“从社会评价层面”出发，就把危险驾驶罪定义为过失犯罪。在罪刑法定原则之下，只有也能够从刑法层面将危险驾驶罪解释为过失犯罪时，才能够在司法实践中将危险驾驶罪作为过失犯罪来处理。本文的上述分析表明，即使在刑法层面上，也完全有理由把危险驾驶罪解释为过失犯罪。 关于危险驾驶罪的罪过形式，也有刑法学者表达了模棱两端的看法。例如，曲新久教授认为：“由于立法者将规定本罪的法条置于刑法第133条之后，而不是刑法第114条之后，所以，若是有学者主张本罪的主观构成要件是过失，也并非没有道理。笔者认为，基本上来说，本罪的主观构成要件是故意还是过失并不重要。实务上，只要控方证明了在道路上醉酒驾驶机动车之事实的存在，故意也就存在，犯罪即告成立，可以免除责任的情形几乎不存在。”16的确，根据刑法第133条至139条之1规定的都是过失犯罪，就可以从体系地位上得出刑法第133条之1规定的也是过失犯罪的结论，但是，“在道路上醉酒驾驶机动车”之事实的存在，充其量只能证明行为人的醉酒驾驶行为在客观上制造了公共安全的危险，并不能证明行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险存在主观上的故意，因为“饮酒之后，人的精神状态亢奋，生理反应与危险判断能力均会有所降低，但是驾驶机动车的人却常常自信甚至于过度自信自己的驾驶技术。”17“驾驶机动车的人却常常自信甚至于过度自信自己的驾驶技术”，以至于认为即使自己醉酒驾驶也不会造成公共安全的危险，这就表明行为人在主观上是过失的。行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险是故意还是过失，决定了其行为是成立以危险方法危害公共安全罪还是成立危险驾驶罪，无疑具有重要意义。 2.醉酒型危险驾驶罪是抽象危险犯 关于醉酒型危险驾驶罪的构成要件，刑法第133条之1的表述仅仅是“在道路上醉酒驾驶机动车”，并不要求行为人的醉酒驾驶行为产生了实际的损害，因此，危险驾驶罪不是实害犯。虽然刑法第133条之1将醉酒型危险驾驶罪的构成要件仅仅表述为“在道路上醉酒驾驶机动车”，但是，这并不意味着危险驾驶罪是行为犯，（也有学者认为，“刑法修正案（八）新增设的危险驾驶罪是完全基于现实需要和政策考虑而设立的不包含任何损害因素的行为犯”，但是，危险驾驶罪的成立以存在对公共安全的抽象危险为前提，对公共安全的抽象危险本身就是“损害因素”，不能认为危险驾驶罪不包含任何损害因素。18）并不意味着只要行为人在道路上醉酒驾驶了机动车就成立危险驾驶罪。19在现代刑法中，刑法的目的是保护法益，一种对法益没有任何危险的行为不可能是刑法惩罚的对象。20正如有学者指出的，“抽象危险犯的可罚性实质在于行为制造了法律禁止的风险，立法者出于保护制度性利益的需要而对破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险控制与损害结果预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险与潜在性损害，通过刑法规范严格地加以提前保护。”21因为危险驾驶罪被规定在刑法分则第二章危害公共安全罪之中，所以，必然要求醉酒驾驶行为至少产生了危害公共安全的抽象危险，才能成立危险驾驶罪。由于刑法第133条之1的表述仅仅是“在道路上醉酒驾驶机动车”，所以，成立醉酒型危险驾驶罪，不要求行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的具体危险。 附带指出，设立刑法第133条之1来处罚作为过失的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪是完全有益的。德国刑法学家认为，针对道路交通中的大众行为，立法者要通过各种硬性规定使规范（例如，在道路右边行驶）自动化，以便人们无需对众多典型的危险给予具体的注意。因为所需要的规范具有纯粹形式的秩序功能，不可能用其它方式实现这种规范的自动化，所以，必须保证毫无例外地遵守规范。因此，需要刑法规定抽象危险犯，以保障规范的效力。22但是，我国有学者认为，在行政法规对醉酒驾驶行为进行行政处罚的情况下，就没有必要将醉酒驾驶行为规定为犯罪。23这种观点，不仅在已经设立刑法第133条之1来处罚醉酒型危险驾驶罪之后丧失了刑法解释学上的意义，而且，从刑法第133条之1关于醉酒型危险驾驶罪的规定生效之后我国所取得的实际效果来看24，也不应得到支持。即使今后因为司法机关不再像今天一样拥有惩治醉酒型危险驾驶罪的极大兴趣，而使刑法第133条之1的规定减损甚或丧失了实际效果，也不能否定刑法第133条之1规定醉酒型危险驾驶罪的正当性，就像事实上存在的大量受贿犯罪不能贬低刑法规定受贿罪的正当性一样。刑法规范是因为它本身的正当性而必须存在的，并不因为事实上没有得到完全贯彻而认为刑法规范是无用的存在。 综上所述，只有将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯，才可能妥当地说明为什么在刑法第133条之1中对醉酒型危险驾驶罪仅仅规定“拘役”和“罚金”这种极其轻微的法定刑；也只有将醉酒型危险驾驶罪解释为过失犯罪，才可能合理地论证为什么不能在对醉酒型危险驾驶罪的判决中没收行为人个人所有的机动车、不能对在死刑缓期执行期间仅仅实施了醉酒型危险驾驶罪的人执行死刑、不能禁止仅仅因为成立醉酒型危险驾驶罪而受到刑罚惩罚的律师、司法鉴定人员、新闻采编人员等继续从业。 总之，刑法第133条之1处罚醉酒型危险驾驶罪的规范目的在于，防止行为人在因为醉酒而不具备安全驾驶能力时在道路上过失地不安全驾驶机动车。它针对的应该仅仅是这样一种情况：行为人故意或者过失饮酒后，虽然行为人事实上已经因为醉酒而处于不能安全驾驶机动车的状态，却因为疏忽大意而没有预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险；或者已经预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险，却轻信自己还能够在道路上安全驾驶机动车，轻信自己的醉酒驾驶行为不会危害公共安全，因而故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却过失地造成了公共安全的抽象危险。 二、刑法第133条之1的适用 （一）刑法第133条之1第1款的适用 关于醉酒型危险驾驶罪的成立要件和法定刑，刑法第133条之1第1款仅仅规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”但是，在适用这一规定时，需要根据刑法第133条之1的规范目的，结合醉酒型危险驾驶罪作为过失的抽象危险犯的本质来把握醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性、违法性和有责性，同时，需要对醉酒型危险驾驶罪的具体情况进行分析，以解决关于醉酒型危险驾驶罪的量刑问题。 1醉酒型危险驾驶罪的成立要件 从构成要件符合性、违法性和有责性这三个阶层来把握醉酒型危险驾驶罪的成立要件是比较合理的。 （1）醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性。醉酒型危险驾驶罪是一种独立的犯罪类型，在构成要件符合性上，必须具备客观构成要件和主观构成要件： 醉酒型危险驾驶罪的客观构成要件。为了成立醉酒型危险驾驶罪，行为人的行为在客观上必须表现为：行为人在由醉酒所引起的不能安全驾驶的状态中，通过在道路上驾驶机动车而制造了公共安全的抽象危险。具体表现为： 第一，行为人在客观上处于不能安全驾驶的状态。刑法第133条之1的规范目的，是为了防止行为人在不能安全驾驶的状态中驾驶机动车，以避免公共安全受到威胁，因此，对成立醉酒型危险驾驶罪而言，在客观上所要求的仅仅是行为人在驾驶机动车时处于不能安全驾驶的状态，而不是要求行为人在驾驶机动车时处于无能力驾驶的状态；也就是说，只要行为人在驾驶机动车时存在认识能力或者控制能力的减弱就够了，而不要求行为人在驾驶机动车时完全丧失了认识能力或者控制能力。行为人在醉酒驾驶中，还能够很好地注视前方、正确地操控方向盘、及时地鸣笛和避让，甚至准确地预见到警察正在前方检查酒驾，等等，都不能说明行为人正处于能够安全驾驶的状态，因为法规范对安全驾驶提出的是更高的要求。对一个能够安全驾驶的驾驶人员，法规范的要求是：驾驶人员在精神上和身体上的整体活动能力是正常的，以致于他在较长距离的驾驶中能够正确地处理各种突然出现的复杂交通状况，从而保证驾驶的安全。25只要驾驶人员的整体活动能力降低，以致于他不再能够通过迅速的、适当的和有意识的行为来满足法规范关于安全驾驶的要求，他就处在不能安全驾驶的状态之中。 根据我国质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验（GB 195222004）的规定，当驾驶人员在血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100m1的状态中驾驶机动车时，就是醉酒驾驶了机动车。因此，对行为人在驾驶机动车时是否处于不能安全驾驶的状态要进行法规范的判断，而不能进行事实的判断。即使行为人在反复的醉酒驾驶中养成了事实上能够无意识地安全驾驶的能力，也要在法规范上把每一个超越了80mg/100m1这一血液酒精含量值的行为人判断为绝对地处于不能安全驾驶的状态。有关机关设立80mg/100m1这一血液酒精含量值的目的，就是要通过排除行为人自己关于醉酒驾驶安全性的经验认知，在禁止醉酒驾驶上确立不可动摇的规范保障。 第二，行为人不能安全驾驶的状态是由醉酒所引起的。行为人不能安全驾驶的状态，必须是由行为人的醉酒行为所引起的。因为刑法第133条之1明确地把危险驾驶罪的实行行为限定为“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”，所以，纯粹由吸食毒品、疲劳或者沉迷于听音乐等所引起的不能安全驾驶状态，不属于刑法第133条之1的调整对象。只要醉酒行为是引起不能安全驾驶状态的原因之一就够了，即使醉酒行为与疲劳等因素一起共同引起了行为人不能安全驾驶的状态，但是，法律规定，行为人血液中的酒精含量必须大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值。当行为人血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100m1这一血液酒精含量值时，就不容辩驳地推定行为人处于不能安全驾驶的状态之中，不允许通过对行为人进行酒量试验或者驾驶试验来证明行为人血液中的酒精含量即使大于80mg/100ml这一血液酒精含量值也照样能够安全驾驶。 当行为人血液中的酒精含量小于80mg/100ml但是大于或者等于20mg/100ml这一血液酒精含量值时，就仅仅属于酒后驾驶，而不能成立醉酒驾驶。事实上，即使仅仅是酒后驾驶，对具有酒精敏感体质或者处于疲劳状态的驾驶人员而言，其在道路上酒后驾驶机动车的行为也可能比普通驾驶者的醉酒驾驶行为引起更大的公共危险。那么，能否根据酒后驾驶者在道路上驾驶机动车时表现出的明显驾驶错误，就因为其酒后驾驶行为造成了极大的公共危险而认定其酒后驾驶行为成立危险驾驶罪？例如，某人喝了一两二锅头白酒后在道路上驾驶机动车，虽然是一条视线很好的直路，他也不能保持汽车总在行车道的中间行驶，而是呈S形的行驶状况，造成左边的汽车驾驶者不断避让、右边的行人不断躲闪，警察拦截该人检查后，确定他血液中的酒精含量为75mg/100ml。在这种情形中，尽管行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为引起了很大的公共危险，也不能将其酒后驾驶行为认定为危险驾驶罪。如果行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为造成了一人以上重伤，并且负事故全部或者主要责任，那么，行为人的酒后驾驶行为就成立交通肇事罪；如果行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为只是引起了很大的公共危险，而没有造成实害，那么，行为人的酒后驾驶行为就不成立犯罪，只能作为违反道路交通安全法的行为来处理。这是因为，行为人血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100m1这一血液酒精含量值，是行为人的行为成立危险驾驶罪的基本条件。 行为人血液中的酒精含量是否大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值，通常要通过抽取行为人的血液进行化验来确定。根据酒精呼吸装置所获得的呼吸空气来判断酒精含量值是不准确的，它只能服务于民警的先行检测。但是，重要的是行为人在道路上醉酒驾驶机动车时血液中的酒精含量。因此，当在道路上醉酒驾驶机动车的时刻与抽取血液化验酒精含量的时刻存在间隔时，就要根据血液化验得出的酒精含量值来回溯地追算醉酒驾驶时的酒精含量值。一个可以参考的计算标准是，在道路上醉酒驾驶机动车的时刻与抽取血液化验酒精含量的时刻每相隔一小时，就要在血液化验得出的酒精含量值上追加10来作为醉酒驾驶时的酒精含量值。26然而，当在道路上醉酒驾驶机动车结束之后经过了相当长的时间才抽取血液化验酒精含量时，血液化验所得出的酒精含量值就往往失去了证明意义，需要专家全面分析个案中的各种因素（行为人饮酒数量的大小、饮酒后是否呕吐、经过了多长时间、驾驶时的行为表现、行为人结束驾驶时的身体状况等）来鉴定行为人在道路上驾驶机动车时是否处于醉酒状态。无论如何，在驾驶结束后经过了相当长的时间才对行为人进行血液化验或者根本没有对行为人进行血液化验的情形中，虽然法律也允许法官根据具体情况来自由判断行为人在道路上驾驶机动车时是否处于醉酒状态，但是，法官的这种自由判断应当以专家的鉴定为基础。 第三，行为人尽管在客观上处于由醉酒所引起的不能安全驾驶的状态中，却在道路上驾驶了机动车： 首先，行为人驾驶机动车必须是“在道路上”进行的；也就是说，行为人在正用于不特定车辆或者不特定行人自由通行的城乡道路上驾驶了机动车。如果行为人在非用于不特定车辆或者不特定行人自由通行的特定区域醉酒驾驶了机动车，则不可能危害公共安全，也就不成立危险驾驶罪。虽然中华人民共和国道路交通安全法第119条第1项对“道路”作了定义，即“公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方”，但是，某一场所是否属于刑法第133条之1中的“道路”，要根据该场所的属性和状态来判断。从属性来看，桥梁、隧道等属于道路的组成部分，因此，在桥梁、隧道上驾驶机动车当然是在道路上驾驶机动车。从状态上来看，码头、广场、小区、大学校园、公共停车场等可能是一种客观上开放的场所，能够由不特定车辆或者不特定行人自由通行，因此，在开放性的码头、广场、小区、大学校园、公共停车场上驾驶机动车的，也是在道路上驾驶机动车。 其次，行为人必须是“驾驶”了机动车。对机动车的驾驶，就是使机动车处于运行过程中。行为人利用机动车的驱动力来开动机动车，或者在机动车已经开动的过程中完全或者至少部分地控制机动车，或者不使已经开动的机动车停止下来，都属于驾驶机动车。使机动车处于很可能自动运行的状态也属于驾驶机动车。例如，行为人把汽车停在坡道上，坐在车里喝酒，却不拉上手刹，以致于汽车自动运行起来，那么，行为人也是醉酒驾驶了机动车。但是，有一种不能使机动车运行的行为不是对机动车的驾驶。例如，尽管在别人的推动下，多人都没能成功地将汽车从泥坑中开出，行为人却醉酒后启动机动车，试图自己一人将深陷在泥坑里的机动车开出泥坑。那么，无论他使机动车的车轮在泥坑里转动了多少次，都不能说他醉酒驾驶了机动车，因为他的行为完全不能使机动车运行。 最后，行为人驾驶的必须是“机动车”。根据中华人民共和国道路交通安全法第119条第3项的规定，所谓机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。机动车的具体类型很多，对成立危险驾驶罪而言，对机动车的具体类型没有限制，在道路上醉酒驾驶吊车、铲车、出租车、电动摩托车、手扶拖拉机等的，也能成立危险驾驶罪。在道路上醉酒驾驶非机动车的，不成立危险驾驶罪。根据中华人民共和国道路交通安全法第119条第4项的规定，所谓非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具；以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。需要指出的是，刑法第133条之1中的“机动车”是一个在外延上比刑法第119条和刑法第263条中的“交通工具”大得多的概念。只要是以动力装置驱动或者牵引，在道路上驾驶它足以引起公共危险的车辆，都属于刑法第133条之1中的“机动车”。 第四，行为人驾驶机动车的行为制造了公共安全的抽象危险。危险驾驶罪是危害公共安全罪中的一种具体犯罪，因此，只有行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为制造了公共安全的危险时，才可能成立危险驾驶罪。但是，由于刑法第133条之1并未像刑法第114条那样明文规定“危害公共安全”，所以，危险驾驶罪的成立，不要求行为人的醉酒驾驶行为制造了公共安全的具体危险，只要行为人的醉酒驾驶行为制造了公共安全的抽象危险就够了。 现代刑法的任务当然也是保护法益，一种完全不可能侵害法益的行为，不可能成为刑罚处罚的对象。某种行为给法益造成了抽象危险，是该行为能够成为犯罪的基本前提。当刑法分则条文在某一犯罪的构成要件中仅仅表述了危害行为，而没有表述行为的结果（包括实害结果和危险结果）时，该刑法分则条文规定的就是“抽象危险犯”。在抽象危险犯中，只要行为人实施了刑法分则条文规定的行为，就大体上相应地产生了抽象危险。刑事法官在认定抽象危险犯时，一般只需要判断行为人是否实施了刑法分则条文规定的行为，而无需具体判断是否从行为人的行为中产生了抽象危险。 有学者认为，就成立危险驾驶罪而言，“在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。”27这种看法混淆了抽象危险和具体危险。当行为人在有车辆与行人的道路上醉酒驾驶机动车时，他就制造了公共安全的具体危险，因为他随时都可能撞击车辆和行人。正因为行为人是在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车，才说他制造了公共安全的抽象危险，因为在行为人正在驾驶的道路上总是可能出现其它车辆与行人。行为人是在人们不太出门的冬夜里在道路上醉酒驾驶、是在前方没有车辆和行人的沙漠公路上醉酒驾驶、是在被洪水损坏的道路上醉酒驾驶，等等，都不能证明行为人的醉酒驾驶行为没有制造公共安全的抽象危险，因为根本不能证明在行为人能够出现的地方不可能出现他人或者不可能存在具有重大价值的物品。在行为人能够驾车行驶的道路上，就存在他人在相同的时间、相同的地点驾车行驶的可能性，并因此存在危害他人的抽象危险。当然，并不是说只要行为人在道路上醉酒驾驶了机动车，就是毫无疑问地制造了公共安全的抽象危险。虽然行为人在道路上醉酒驾驶了机动车，却没有制造公共安全的抽象危险，这种情形只可能出现在一些醉酒驾驶行为的危险性被完全控制的例子中。例如，一条通行频繁的公路被电影制作者彻底封锁，在被封锁的路段拍摄一个正在醉酒驾驶的镜头，此时，即使行为人是在醉酒驾驶，也没有对公共安全制造任何危险，其行为不成立危险驾驶罪。 醉酒型危险驾驶罪的主观构成要件。我国刑法第14条、第15条和第16条的规定表明，行为人的主观态度（认识和意志）不仅是针对“行为”的，而且是针对“结果”的。在醉酒型危险驾驶罪中，醉酒驾驶