浅析有关设立中公司的责任归属.doc

浅析有关设立中公司的责任归属摘要：设立中公司的问题，是目前公司法学界的一个热点问题。在实践中，因设立公司之目的，或因假借成立公司之目的，而引发的争议层出不穷，在确定责任承担时，无据可循，无法可依。因此为了更好地解决公司设立实践中出现的问题,保护第三人的合法权利,保证交易的安全,维护社会经济秩序,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究。本文通过比较各国立法和理论学说，试图解决设立中公司行为的责任归属问题。我国公司立法可以借鉴国外“差额责任”制度，认定公司设立的必须行为；在确立责任归属的问题上，我国可以借鉴英美国家的“契约更新”原则，分情况由公司选择性的承担设立行为带来的后果，更好的促进公司法人的健康发展，保障市场交易安全。关键词：设立中公司 设立中公司的机关 设立中公司的行为 责任机制一、设立中公司的几个基本问题（一）、设立中公司的概念及特征所谓设立中公司，系指从发起人订立公司章程并认购一股以上股份时起至设立登记完成前，以成立营利性法人为目的的，由一定的组成机关的，具备一定的财产基础和意思能力的过渡性非法人社团。开始于发起人订立公司章程并认购一股以上股份之时,终止于公司设立登记或依法清算结束并完成公示之时。姜虹、叶俊：设立中公司的立法研究，载探索与争鸣2003年第7期。设立中公司是公司设立过程中产生的一种特殊的组织形态，它具备以下特征：（1）设立中公司独立于发起人协议。发起人协议处于法定的合伙状态，不发生对外效力。而设立中公司所代表的是发起人、董事、监事、认股人的共同意志，具有社团性。其行为对内受公司订立和确定的章程所约束，对外与第三人发生法律关系，并受到公司法律规范的调整，体现的是其社团特征，而非发起人的合伙意志。（2）设立中公司以成立营利性法人为目的。设立中公司的一切行为均围绕着这一目的展开，其他的、非成立目的行为，都不属于设立中公司的行为。换言之，设立中公司的行为，并不等于公司的全部设立行为、成立行为和发起行为。（3）设立中公司具备一定的公司法人的若干表征。设立中公司，无论是预成立的有限责任公司、股份有限公司，还是两合公司、无限公司，都具有一定的组成成员，具备因发起人、认购、股份募集而拥有的财产，可以为一定的行为，具备一定的意思能力和有限的行为能力。在设立过程中，先后具备公司法人相应的机关，如股东、董事、监事，包括设立中公司的权力机关-创立大会，也可视为以后成立公司的股东会，股东大会的最初渊源。（4）设立中公司不具备法人资格。设立中公司是公司设立过程中产生的一种非法人社团。未经登记，不具备法人资格。（5）设立中公司是一种过渡性的组织。它起始于发起人订立公司章程并且认购一股以上股份时，终止于设立登记成立或设立失败依法清算并完成公示之日。（6）设立中公司是一种特殊的非法人社团，在某些情况下也具有一定的合伙性质。(二)、公司设立的法律性质分析关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，说法不一。“共同行为说”认为,公司设立行为是公司发起人为同一目的,以多数发起人的意思表示共同一致所作的行为。共同行为说为当今之通说，对于共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一个具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。“公司的设立行为是以创设新的权利主体（公司）为内容，并不关心设立当事人间之法律关系（或主要不是在当事人间创设法律关系），”张国平：公司法律制度，南京师范大学出版社2005年版，第196-212页。故用共同行为说来解释设立行为说的性质有其合理性。此外，“契约说”和“单独行为说”也对公司设立的法律性质有其补充性，契约说主要系指两人之间，达成一定的协议。公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上的，并对当事人有约束力，使当事人彼此之间达成的契约，此理论将设立中公司的仅两人的发起人的情况涵盖；而单独行为说主要是对一人公司的解释说，也有其合理性。但实践中的情况更为复杂，在论文后面部分会引入二元说加以补充。二、设立中公司的机关设立中公司的责任机制是建立在发起人与设立中公司的二元关系以及设立中公司与成立后的公司之间的有限同体关系的基础之上的。对于设立中公司的终局来说，一般有两种结果：一是公司设立成功，设立中公司因过渡为公司法人而终止；二是公司设立不成功，设立中公司经过清算终止。公司的设立过程中产生的法律责任的归属，也因设立中公司的行为和结果不同而有所差别。设立中公司作为过渡性的非法人团体，其对内对外行为是通过各种机关完成的。包括发起人；董事会、监事会；创立大会。关于设立中公司的机关，最为主要的就是发起人。其余二者是发起人合伙向公司法人独立人格的发展。三、设立中公司的行为界定如何界定设立中公司的行为，直接关系到建立设立中公司的责任机制。首先，有两点是可以肯定的：其一，设立中公司的行为不包括发起人协议；其二，设立中公司的行为不包括成立之后的行为，如公司股票的交付。在公司设立的整个过程中，行为的性质错综复杂，设立中公司的行为究竟应该包括那些，公司设立过程中的行为究竟由谁来承担？就目前各国公司法的规定以及学术界的理论看来，一般认为，设立必须的行为是设立中公司的行为，与成立无关的交易行为不属于设立中公司的行为。所以，设立中公司的行为是指设立中公司在法律上和经济上以公司设立和开业为目的所必需而依法进行的一系列活动。其大致包括：公司的开业准备行为；制定设立公司的可行性研究报告；制定公司章程；提请政府主管部门审核批准（我国对股份有限公司采用的是严格的批准主义原则）；募股行为；召开创立大会（这是募集设立的公司所特有的）；申请设立登记；部分的诉讼行为。其中，公司的开业准备一般包括：订立土地使用权出让、转让或租赁合同；房屋租赁、买卖或建设；购买办公设备或租用；雇佣员工等。这种行为虽然与公司的成立登记没有直接的关系，但是事实上是公司成立运作之必须的窦玲、张丽燕：试论公司设立中的行为，载杭州商学院学报2002年第3期，第41-42页。通过以上分析，我们可以得知设立中公司的行为包括公司成立的必须行为和开业准备行为（以下称设立的必须行为），不包括与成立无关的交易行为（以下称设立的非必须行为）。下文将重点讨论设立中公司在终局不同的情况下公司设立行为的责任归属。四、公司设立成功后设立中公司的行为责任归属(一)、以设立中公司名义实施的行为责任归属对于以设立中公司名义实施的行为，既然设立中公司具有一定的权利能力和行为能力，具备民事法律关系的主体地位，就可以以自己的名义实施相应的法律行为。对于设立中的必须行为，应该由成立后的公司当然继承，理由如下：（1）设立中公司是以成立公司为目的的，公司的成立是其实施设立必须行为的结果，在这种意义上它与成立后的公司是同一体的；（2）设立中公司与公司法人在财产基础、机关等方面或是相同的或具有延续性。设立中公司的财产不仅是其作为行为主体的基础，而且，该财产本身也构成了未来公司的基本人格；（3）设立中公司以自己的名义实施的设立必须行为，对于善意第三人来说，是可知的，公司承担该行为的责任不会影响交易的安全，不违反合同自由的精神；（4）设立中公司的行为本身的法理前提就是部分的责任能力，并且这一责任是为公司成立而负担，由成立后的公司承担可以保证责任的有效实现，从而限制设立中公司的权利滥用。对于以设立中公司名义实施的非必须行为，早为各国现行公司法认定为非法行为，应该归于无效。这种行为引起的法律责任，应该由发起人和设立中公司共同承担连带责任。理由如下：（1）虽然这种行为归于无效，但是行为人仍然负有责任，如同英美法系的契约更新原则所认为的那样，即便第三人知道行为人以设立中公司名义所为，仍能推定出行为人为恶意，行为人仍然应该负相应的责任卞耀武：当代外国公司法，法律出版社1995年版，第134-147页。；（2）如前所述，设立中公司与发起人之间是二元关系，其责任承担的方式应该是连带责任；（3）发起人作为设立中公司的代表机关，如若设立中公司的法律地位为现行法所确立，设立中公司理应承担非必须行为的责任；（4）对于设立非必须行为的责任来说，由成立后公司负担不利于维护公司的正常发展，不利于规范发起人与设立中公司的行为。这一点同德国法的“禁止预先负担”原则的目的相一致。“禁止预先负担”原则认为应该禁止设立中公司采取一切不以发生登记为目的的行为，目的在于减少成立后公司的负担，对于设立中公司的必须行为，由成立后的公司当然承受同上，第147-156页。(二)、以成立后公司的名义实施的行为责任归属批准认可主义的借鉴行为人以成立后公司的名义实施的行为，可以借鉴英美国家的判例中的侵权理论，认为一个人作为代理人表明有本人的存在，但是因代理人没有说明事实上本人不存在的事实而至第三人认为其是为本人的行为，则行为人做了虚假陈述，构成了侵权，应当对该行为负责同上，第157-161页。根据以上理论设立中公司如果以将来成立之公司的名义实施有关行为，应该由设立中公司承担，如果行为人不是设立中公司而是其机关的个别行为，则由行为人承担，而非设立中公司，对于发起人来说此时适用合伙的规定。但是，如果一概而论，不利保护市场的安全。出于对第三人的信赖利益保护，以及保证成立后公司的顺利发展。如果是必须的设立行为，可以适用批准认可主义，如果不由公司进行选择性的认可，那么对于该种行为的一律否认，直接可能导致的就是公司设立无效。而对于非必须的行为，根据以上的理论，应该为无效民事行为，追究行为人的责任，由设立中公司和发起人承担连带责任。(三)、以行为人自己的名义实施的行为责任归属在发起人或设立中公司的董事以自己名义实施行为的场合，如其是为自己而实施该行为，当然应由其本人承担相应的责任，此无争议，易发生争议的是行为人以自己名义为设立中公司实施行为的责任归属。对这一问题,应根据委托理论解决行为效果的归属问题，此时，设立中公司是委托人，发起人或设立中公司之董事是受托人，受托人以自己的名义为委托人实施其所委托的行为。因此，王利明、崔建远：合同法新论（总则部分），中国政法大学出版社2000年版，第30页。根据我国合同法关于受托人以自己名义与第三人订立合同的规定，如第三人在订立合同时知道行为人与设立中公司有代理关系的，该合同直接约束设立中公司与第三人，即设立中公司应对该行为负责；如第三人在订立合同时不知道行为人与设立中公司间有代理关系的，当行为人因设立中公司的原因对第三人不能履行义务，行为人应当向第三人披露作为委托人的设立中公司，由第三人选择行为人或设立中公司作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。但是如果所委托的行为是营业行为，则因该行为为法律所禁止，而作为发起人或设立中公司之董事对此都知道或应知道，所以此时只能由行为人自己负其责任。(四)、公司设立失败后责任归属公司设立失败是指发起人在筹办公司设立的事务之后，由于主观或客观方面的原因，公司最终没有成立。从理论上讲，在公司成立前，因为尚未取得法人资格，不能以公司名义进行与未来公司业务相关的商业性活动。但在现实的公司没立过程中，存在着发起人为保有商业机会或其他目的而以公司名义与第三人进行交易的情况。在上述情况中，假如公司设立失败，所订合同效力如何？其责任如何分担？对于这个问题，争议颇多。基于保护第三人权益的考虑，在公司设立过程中所订合同并不能因公司设立失败而解除，第一人有权向发起人要求履行或要求赔偿损失，但具体清算方式仍需根据具体情况而定。1如果该行为是设立公司的必须行为，并由设立中公司意思机关作出由执行机关实施的，则可认为其责任应由公司发起人共同承担。2如果该行为是设立公司的非必须行为，则因其为法律所明文禁止，应为无效行为，如该行为为全体发起人或设立中公司之董事共同作出或认可，应由行为人和全体发起人对由此产生的责任负连带责任。3发起人在公司设立过程中的侵权行为，或者由于发起人的恶意或重大过失以及超出发起人权限的与设立公司无关的行为，由此而产生的债权债务，不应由全体发起人负责，债权人应向实施该行为的发起人主张权利。结语纵观全文，在认定设立中公司的行为时可以建立类似于德国的“差额责任”原则神思宝：西方国家公司法概论，北京大学出版社1988年版，第67-69页。，该理论是以设立中公司和发起人之间的共同共有关系为基础的，其内容包括，发起人应负责在公司登记时公司财产的实际价值不少于章程规定的资本额。“差额责任”理论修正了“禁止预先负担”原则的缺憾，为实务中判断发起人及设立中公司行为的权限，提供了切实的参照标准，这点值得我国公司立法借鉴。为了保障成立后公司的健康发展和市场交易的安全，对于公司设立过程中的必须行为，这种必须行为包括开业准备行为所产生的责任，如果是以设立中公司名义实施的行为，应该由成立后的公司承担；如果是以成立后公司的名义实施的行为，可以借鉴美国和德国的做法，即契约更新原则，由公司选择性的认可。以行为人自己的名义实施的行为，应该参照适用民法上的隐名代理制度，但是对于非成立目的的营业行为则由行为人个人承担。对于非必须的设立过程中的行为，如果以设立中公司的名义实施，应该由设立中公司承担，不足部分由发起人承担连带责任。如果以成立后公司的名义实施，应该归于无效，由设立中公司和发起人承担无限连带责任。对于公司设立过程中发起人等设立中公司机关的个人行为，非法行为，则行为人自己承担。当公司设立失败，如果该行为是设立公司的必须行为，并由设立中公司意思机关作出由执行机关实施的，则可认为其责任应由公司发起人共同承担。如果不足设立公司的必须行为，而是经营行为，则因其为法律所明文禁止，应为无效行为，如该行为为全体发起人或设立中公司之