侵权责任法第三十五条的质疑和释疑.docx

侵权责任法第三十五条的质疑和释疑作者：永城法院 赵鹏宇发布时间：2011-11-30 15:24:20侵权责任法出台以来，非但没有解决雇佣关系中出现的人身损害赔偿纠纷问题，反而使本来可以依据的人身损害赔偿司法解释的适用遇到了麻烦。在现实的司法审判中很多法官不知如何使用侵权责任法第三十五条，很多人对这一条法律的规定产生了分歧甚至异议。因此，笔者通过查阅相关书籍对此以归纳和整理以期对像我一样有着迷惑和不解的朋友们、同行们有所裨益。一、侵权责任法三十五条第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、司法工作人员对侵权责任法三十五条的疑问以上是侵权责任法第35条的规定。对于以上的规定笔者在现实中和几位资历颇深的法官讨论次问题的时候，总会遇到一些列的发问，笔者一时也回答不上来。现在就他们提出的问题，笔者加以总结列明并给予自己的个人见解。（一）劳务关系就是雇佣关系吗？在最高法院奚晓明主编的侵权责任法条文释义、最高法院陈现杰主编的中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析两书中，是直接把第35条规定的劳务关系解读为雇佣关系的。如果劳务关系就是雇佣关系，为什么侵权责任法第35条不使用雇佣关系的提法？（二）如果劳务关系就是雇佣关系，雇主责任在这里为什么打折扣？最高法院的人身损害司法解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。在这里，雇主责任是不打折扣的。但是侵权责任法却规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇主责任在这里打了折扣，这有什么道理吗？（三）劳务关系只存在于个人之间吗？第35条开宗明义地描述“个人之间形成劳务关系的”，为什么侵权责任法要在劳务关系前面加上一个“个人之间”的限定词汇？最高法院最近出台的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第7条就规定，个人与单位也可以形成劳务关系。那么，侵权责任法为什么要把劳务关系限定在个人之间？三、笔者对以上问题的见解实践中，什么是劳动关系，什么是劳务关系，什么是雇佣关系，很难区分。在许多国家是没有区别的。法国民法典都称为劳动力租赁。现在许多媒体报导外国劳资关系时，都称劳动者为雇员，称用人单位为雇主。日本1961年制定雇用促进事业团体法，1966年制定雇用对策法，就是我们所说的劳动法。而香港调整劳资关系最基本的法律，就称雇佣条例（1968年制定）。德国1974年制定的家内劳动法，用我们的标准来看，就是调整雇佣关系了。可见雇佣关系与劳动关系，在大多数国家和地区是没有区别的。甚至政府与其工作人员的关系，也称雇佣关系：“政府雇员”这个说法，我们经常听到。国际劳工组织1919年制定的国际劳动宪章、1944年制定的费城宣言、1997年5月9日全国人大常委会批准加入的、国际劳工组织1964年第四十八届大会通过的就业政策公约，都是从雇佣关系来描述工人与雇主的关系的。例如就业政策公约第三条规定：“在实施本公约时，对受到所要采取的措施影响的人员的代表，特别是雇主代表和工人代表，应就有关就业政策问题征询其意见，以便充分考虑他们的经验和见解，并在制定和争取支持此项政策方面得到他们的充分合作。”但是，在改革开放之前的计划经济时期，我国只存在劳动关系，不存在雇佣关系。根据社会主义的传统理论，在社会主义国家，劳动者是国家的主人，国家保证所有劳动者都有获得劳动的权利。并且，那时的理论认为，劳动力不是商品，不能由市场调节。农村的劳动者一般不能进城就业，只能在农村劳动；而城市的劳动者则都由各级政府的劳动局安排到国有或集体单位工作。由于在计划经济的年代，我们国家基本上没有私人的生产资料，没有私营经济和私营企业，不存在私人用工，更不存在家政服务类的行业，作为政治上一律平等的国家主人翁，是不可能互相雇佣的。雇佣关系被认为是资本主义社会的产物，是剥削关系的产物，是不应该在社会主义社会中存在的。因此，在改革开放之前，雇佣一词不但被从劳动关系中排除，而且在生活中也被排除。现在，虽然改革多年，但是我国由全国人大及其常委会制定的法律中，从来不使用雇佣关系这一概念，侵权责任法也是如此。我认为，侵权责任法第35条使用劳务关系的法律概念而不使用雇佣关系的概念，与上述传统有关。综上笔者认为侵权责任法之所以没有沿用过去最高法不断使用的雇员、雇主这一法律概念与我国家的国情和国家体制有关，而不只是法律技术上的考虑。但是笔者对这一惯用提法的改变也有些不明白之处如下虽然最高法院过去的司法解释不断使用雇佣关系的概念，但是最近出台的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第7条使用劳务关系的提法，不使用雇佣关系的提法。这是不是意味着，最高法院现在似乎也在服从法律的统一概念，雇佣关系从此退出最高法院的正式文件？对于笔者的这一疑问还期望有识之士予以回答。（二）对于第二个问题，由于法律规定的是劳务关系而不是雇佣关系，因此，通常认为的雇主责任可能无法在这里生搬硬套。侵权责任法之所以规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，我认为有三个原因：一是在个人之间的劳务关系中，需要使用劳务的领域一般技术含量不高，风险不大，人身损害的危险比较容易防范。二是劳务提供者一般是成年人，自己应该有防范一般人身损害危险的意识和能力。三是接受劳务一方大多数也是普通百姓，赔偿能力有限，如果不问情由凡是使用劳务过程中劳动者的损害都由其承担，可能不够公平，有的也无力承担。第三个问题，原来我也认为，除了个人之间的用工关系为劳务关系外，其余用工关系应该都是劳动关系。劳动者在劳动中受到损害的，由劳动保护制度保障。因此，侵权责任法虽然只规定个人之间的劳务关系中的损害赔偿问题，但也并不遗漏劳动者劳动过程中受到损害时的保护办法。假如简单的认为，个人之间就是劳务关系，用工单位与个人之间就是劳动关系，以主体作为划分标准，这就太武断了。但却有其法律上的依据，比如劳动法规定的劳动关系中包括一种完成一种劳动任务的。如果对此规定，不作限制解释，则用工单位请一个人临时把门口的垃圾清扫一下，也被认定属于完成一定任务的劳动关系。从而认定用工单位负有劳动法上一切用工单位的责任，就显然太过于苛刻。因此，个人认为劳务关系，在单位与个人之间也存在。四、总结总之，个人认为：侵权责任法第三十五条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定采用过错责任原则有一定的合理性，因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自已的义务，否则一旦因劳务自己受到损害的，不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。但该条并未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，存