域外取证的国际规范.doc

域外取证的国际规范：海牙取证公约简介丁小军 1964年召开的第十届海牙国际私法会议把研究并制定一个各国在民商事领域域外取证的专门的国际公约列为会议议题之一，并于1970年签署了关于从国外调取民事或商事证据的公约（学界多称为“海牙取证公约”，以下简称为公约）。公约共两章42条，主要对代为取证制度和外交官、领事人员及特派员取证两种取证制度做了规定。 一、关于代为取证制度 代为取证，又称请求书制度，是指一国的司法机关根据该国法律的规定，通过请求书的方式，委托另一国的主管机关代为调取证据的司法协助行为。 1.请求的提出。根据公约规定，请求应以请求书的形式提出。请求书不得用来调取不打算用于已经开始或将要开始的司法程序的证据，即请求书必须用于显而易见的司法目的。除调取证据外，请求书也可用来请求另一缔约国主管机关为其他司法行为，但不包括司法文书的送达或颁发执行判决或裁定的任何决定，或采取临时措施或保全措施的命令。请求书由被请求的缔约国中央机关接收。为此，公约要求每一缔约国应指定一个中央机关（我国为司法部）来负责接收请求书。并且，缔约国可以在指定中央机关外，另指定其他机关接收请求书。但在任何情况下，都可以向中央机关递交请求书。关于请求书必须包含的内容，公约作了明确的规定，但没有附明确格式。此外，公约还对请求书的语言有明确规定。 对于代为取证的请求，被请求国有权提出异议，只要该国认为请求书不符合公约的规定。但被请求国不能仅以其国内法已对该项诉讼标的规定了管辖权或不承认对该事项提起诉讼的权利为由，拒绝执行请求。 2.请求的执行。执行原则上应依被请求国国内法进行，但是也可依请求机关的要求，依特殊方式进行，除非这一要求与被请求国法律不相容，或因被请求国的司法实践和程序或因存在实际困难而不能执行。请求书的执行不产生任何性质的税费补偿，但根据请求国请求依特殊方式执行产生的费用由请求国承担。如收到请求的机关发现自己无权执行该项请求时，应根据其本国法律的有关规定，及时将请求书移送有权执行的机关。 如果请求机关要求案件的当事人或其代理人出席域外取证过程，被请求机关应将执行程序的时间和地点通知请求机关，以便当事人或代理人可以到场。如果请求机关提出请求，上述通知应直接送达当事人或他们的代理人。对于请求国的法官要求在现场观看取证这一点，公约做了较严格的限制，即被请求国已依公约做出声明允许请求国法官出席，否则得拒绝其参加；如果参加，其活动的范围（如或仅出席旁听，或直接参与取证过程等）须经被请求国在声明中指定的主管机关事先授权。 在执行请求书时，被请求机关应采取其国内法规定的为执行它自己的国家的主管当局发布的命令或应当事人的要求而在国内诉讼中同等限度内可以采取的适当的强制措施。 3.关于拒绝作证。在下列情况下有拒绝作证的权利和义务的有关人员，可以拒绝提供证据：（1）根据被请求国的法律；（2）根据请求国的法律，但在这种情况下，应在请求书中详细说明其具有上述特权和义务，或未做此说明时，请求机关应根据被请求国的要求确认其有上述权利和义务。此外，任何缔约国还可申明它承认根据请求国和被请求国以外的国家的法律规定并在声明中指明的上述特权和义务。但到目前为止，还只有荷兰一国发表过这种声明，表明只有负责执行请求的法院，才有权决定证人是否可以根据第三国法律拒绝作证。 二、关于外交官或领事人员和特派员取证的制度 公约在领事人员和特派员国外取证方面达成国际协议，是对1954年国际民事诉讼程序公约的最重要的发展。因为承认该制度，就意味着允许他国官员在自己境内从事司法行为，而这一般是为国家主权所不允许的，所以尽管公约允许对此做出保留，但终究能在公约中加以肯定，无疑为缔约各国提供了除请求书形式以外的另一种国外取证途径。 1.外交官或领事人员取证。外交官或领事人员取证具有请求书形式无法相比的优点，一些双边司法协助条约或协定均对此做了规定。此类取证因取证对象是其本国国民和非本国国民而有不同。如果是向本国国民取证，只要遵守一定条件，一般会得到许可。若向驻在国或第三国的国民调取证据，情况要复杂得多。公约规定此类取证必须得到驻在国指定的主管机关的概括许可，或对特定案件的个别许可，并遵守主管机关设定的条件。 2.特派员取证。法庭委派特派员去外国取证，主要是普通法系国家的做法，并且主要被美国在其与法国或英国的关系中采用，但有其明显优点。公约规定特派员必须被合法地指定。特派员取证应符合两个条件：一是取证地国指定的主管机关已给予一般性或对特定案件的许可，二是遵守主管机关在许可中设定的条件。当然，缔约国可以声明在无事先许可的情况下依第17条规定进行取证。 3.外交官或领事人员和特派员取证的实施。取证的方式应依取证地国法律。如果取证地国法律未禁止，可以依受理诉讼的法院所适用的法律中规定的方式调取证据。外交官或领事人员、特派员在域外取证原则上不能采取强制措施，但不妨碍他们向作为取证地国的缔约国指定的主管机关提出采取强制措施的申请，请求取证地国予以适当协助。若取证地国同意该项申请，则应采取其国内法规定的适用于国内诉讼程序的一切合适的强制措施。取证地国的主管机关许可外交官、领事代表和特派员取证、同意采取强制措施的，它可以规定其认为合适的条件，特别是调取证据的时间和地点。同时，它可以要求得到有关取证时间、日期和地点的合理的事先通知。在这种情况下，该机关的代表有权在取证时到场。 此外，公约还规定外交官、领事人员或特派员在不违反取证地国法律、不违背取证地国的许可的情况下，可主持宣誓或接受确认；要求某人出庭或提供证据的请求应用取证地国文字做成或附有取证地国文字的译文，除非该人为诉讼进行地国国民；应告知被调查人员可委托代理人；在未根据公约第18条规定提出声明的国家，应告知被调查人员有拒绝出庭或提供证据的权利。 4.外交官或领事人员和特派员取证的限制。在缔约国申明允许外交官或领事人员和特派员取证的情况下，条约还设定了职权上的限制、取证范围的限制、不得采取强制措施等限制。 公约还规定，如通过领事或特派员途径未能成功取证，不影响有关国家再次向取证地国提出请求书，请求其司法机关代为取证。 公约的一般条款对是否执行审判前证据开示的请求书，中央机关的指定、费用偿付、送交请求书的途径，缔约国之间排除公约有关条款适用，公约与1905、1954年及缔约国参加的其他公约的关系，保留、通知、加入、生效等事项做了规定。 由于兼顾了大