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简论沉默权对完善我国刑事诉讼制度的意义 曾耀林 沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人享有的对司法人员，包括警察、检察人员、法官的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利。 沉默权制度最早存在于英美法系，起源于英国十七世纪，是英国刑事诉讼制度的基本原则之一。后这一原则被美国继承。美国宪法修正案第五条规定：“任何人不得在任何刑事案件中被强迫作反对自己的证人”，即是反对强迫性自我归罪的宪法特免权。美国联邦最高法院又通过案例和一些证据法典将这项权利扩展到第五修正案的文字之外，并产生了著名的米兰达规则。任何人被警察讯问前都有权获得米兰达忠告，内容包括“你有保持沉默和拒绝回答问题的权利”，“你所说的一切都有可能在法院中用来反对你”，“如果你现在找不到律师，你有权保持沉默，直到你有机会向一位律师咨询”等。在大陆法系国家，虽然刑事诉讼制度有别于英美法系国家，但沉默权制度仍是其重要内容之一。德国刑事诉讼法第一百三十六条第一款规定：“在侦查阶段初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控行为和可能适用的处罚规定，接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议”，第二百四十三条第四款规定在审判过程中“应告知被告人，可以自行决定对公诉作答辩还是对案情不予陈述，被告人愿作答辩时，以第一百三十六条第二款为准对他就案情予以讯问”。可见，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，沉默权都是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要诉讼权利，并由此在刑事诉讼中确立了自白排除法则，即凡侵害沉默权所获得的证据均不具有证明力。从沉默权制度到自白排除法则，反映出现代刑事诉讼发展的规律，也体现了人类在刑事诉讼上的进步。 近年来，我国刑事诉讼制度在吸纳西方两大法系国家刑事诉讼的先进内容的基础上，立足于中国国情进行了重大改革，这些改革成果集中体现在修订后的刑事诉讼法中。一是确立了无罪推定的基本原则，即刑事诉讼法第十二条之规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”；二是改革了诉讼模式、庭审方式，充分考虑我国的历史传统和诉讼文化，在长期以来实行的近似大陆法系的职权主义之内，吸收了英美法系当事人主义的合理成分，构筑了具有中国特色的以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式，相应地建立了法官居中裁判、控辩双方相衡对抗的控辩式庭审方式；三是更大限度地保障被告人、被害人的权利，如犯罪嫌疑人在侦查阶段即可获得律师的有限帮助、被害人的当事人地位的确立等。可以说，修订后的刑事诉讼法不论在形式上还是内容上都有质的飞跃。但是，也不得不看到仍然存在的不足以及与他国先进诉讼制度的差距。笔者认为，在历史上被称为“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”的沉默权未被吸收进诉讼制度中，其负面影响并不仅仅在于犯罪嫌疑人或被告人少了一项权利，更重要的是表明我国现行的刑事诉讼制度还存在重大缺陷。 对于沉默权存在的合理性，西方司法界和学术界一般从三个方面进行阐述：一是为了维护刑事诉讼对抗制的构架和机能，必须保障被告人作为一方诉讼主体所享有的沉默权；二是由人道主义的观点出发，认为公共权力如强迫被告人承认犯罪，无异于强迫被告人自戴枷琐，属于过于残酷的不人道行为。为了防止这种不人道行为，应当赋予被告人沉默权；三是从隐私和自由意志出发来解释沉默权的合理性，即认为沉默权的确立，可以限制政府窥视个人的精神领域，它体现了对个人人格和生活的尊重。立足于我国法制建设和发展的实际，沉默权存在的这种合理性同样不容置疑。在刑事诉讼中确立犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，既是不断改革和完善现行诉讼制度的需要，也是顺应民主、文明的发展趋势。 无罪推定原则的内在要求。我国确立了无罪推定原则是刑事诉讼法修订中最具有突破意义的改革，其他方面的修订都是围绕这一原则展开。无罪推定原则的确立是司法观念更新的标志，是新的刑事诉讼模式的基础，也是犯罪嫌疑人或被告人诉讼地位确立的证据。但是刑事诉讼法虽然确定了无罪推定原则，却没有承认犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，不仅前后内容脱节，也是相互矛盾的。沉默权不仅是无罪推定原则的核心内容，也是其内在要求。因为：(一)无罪推定原则宣告了被告人在没有被司法人员通过合法程序确认为罪犯前，在权利上与普通公民别无二致，是具有独立人格的社会主体，享有独立的人格尊严，享有自由支配个人生活、不受外界干涉的权利。沉默权制度的确立，不仅体现了对个人权利的尊重，也可以限制公共权力对私人权利的随意侵犯，因为是否向外界表白自己的内心世界，是个人的自由。即使面临刑事指控，作为有独立人格的主体仍然有选择权：可以协助公共权力机关指控自己有罪，也可以不协助，对指控保持沉默就是不协助的方式之一。(二)根据刑事诉讼法第四十三条之规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”因此，我国刑事诉讼中公诉案件的证明责任应由司法机关承担。被告人被推定无罪后，证明被告人有罪的举证责任在控诉方，被告人不负举证责任。如果剥夺被告人的沉默权，要求其必须交待作案事实或以不交待将承担不利后果相威胁，无异于将应由控诉方承担的举证责任转嫁给被告人，这对被告人而言是极不公平的。由此可见，虽然在字面上确立了无罪推定原则，但因没有沉默权制度作保障，该项原则在实践中将无法得到真正实现。 维护控辨式庭审模式和功能的需要。修订后的刑事诉讼法建立了控辩式的庭审模式，主要体现为法官、公诉人、被告人的角色转变。法官从对被告人进行积极追诉的角色变为居中裁判、主持正义的消极角色；公诉人从居高临下的地位回到与被控方平等的地位，而被告人则从压服式、内在性追迫的法庭环境中争脱出来，被置于一种平等的氛围中接受审判。但是司法实践与理论要求并没有完全统一，许多庭审仍带有浓厚的纠问式色彩。“罪犯，你要老实交待”，“的认罪态度不好”等语言不绝于耳，被告人受到追迫性讯问的现象层出不穷。原因何在?笔者认为除厚重的司法传统和陈旧的司法观念末更新外，还在于法律没有赋予被告人在庭审中的沉默权。既然是控辩式的庭审模式，就意味着诉讼中控辩双方的对等性，追诉方当然不得强迫受控诉一方协助自己追究其刑事责任，否则就不会有平等与公平。反观我国现行刑事诉讼法，没有规定沉默权制度，显然与控辩式庭审模式的功能和需要背道而驰。被告人的认罪态度一直是量刑的重要酌定情节。而考察被告人认罪态度好与坏，一是通过侦查机关提供的口供笔录和书面说明来判断；二是法官在庭审中根据被告人的表现判断。由于刑事诉讼法并末赋予被告人在庭审对公诉人的指控、讯问以及法官的讯问不予回答的权利，一旦被告人沉默不语，法官常先人为主地认为被告人认罪态度不好，往往破坏了控辩双方平衡的对抗，有悖于控辩式庭审模式的内在要求。如果赋予被告人庭审中的沉默权，将促使法官逐步纠正先人为主的偏见，根除主观归罪的话病，为维护控辩式庭审模式的结构创造条件。 杜绝刑讯逼供的根本保证。刑讯逼供在我国有漫长的历史传统，一直是司法领域的顽疾，长期禁而不绝。虽然修订前后的刑事诉讼法都规定了“不轻信口供”，但实践中刑讯逼供、诱供、骗供等非法取供现象却屡见不鲜，其根源何在?笔者认为就在于刑事诉讼法第九十三条之规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”。既然法律要求犯罪嫌疑人应当回答而且是如实回答，那么当其不回答或侦查人员认为其未如实回答时，侦查人员就必然会想尽 切办法去获取口供，其中难免刑讯逼供。这条与沉默权制度相对立的规定，其消极影响不育而喻：变相鼓励侦查人员重口供、不重其他证据，在某种意义上纵容了刑讯逼供行为的发生，为随意侵犯犯罪嫌疑人的人权提供了可能。事实上，第九十三条的规定在实践中具有不可操作性：(一)既然案件尚处在侦查阶段，而犯罪嫌疑人口供的真伪最终有待于审判阶段确认，因而此时无从判断口供是真是假，要求犯罪嫌疑人“如实回答”也就无任何意义；(二)既然法律规定“如实回答”是犯罪嫌疑人接受讯问时的义务，那么当其不履行义务时必定受到一定的制裁。但现有法律没有规定违反义务时的制裁措施，即使犯罪嫌疑人没有如实交待，法律也对其奈何不了，更何况到底是否违反了义务还缺乏判断标准。正由于法律有了这样的规定，而司法实践中判断如实与否的标准又掌握在司法人员手中，当他们凭主观臆断认为犯罪嫌疑人的回答不符合自己心目中的事实时，就可能以严刑拷打、诱迫逼供等非法措施逼犯罪嫌疑人交待。虽然刑讯逼供因其不具备证据的合法性而不得被采纳，但实践中无论法院还是被告人要收集司法人员刑讯逼供的证据谈何容易。因而犯罪嫌疑人、被告人的辩护往往无济于事。赋予犯罪嫌疑人在初次讯问时就有沉默权，就意味着其拒绝回答讯问的合法性，就意味着其有对抗侦查人员非法行为的保障措施，在根本上免除了因不“如实回答”而可能产生的恶果。而如果犯罪嫌疑人自愿放弃沉默权选择了回答讯问，因其不是时时感到如不回答即有恐惧性后果，那么他的供述也就有可能具有更大的真实性。同时，被告人有了沉默权，将逐步改变刑侦人员习惯所走的“先取口供，再按图索骥找其他证据”的破案“捷径”，真正将其精力和工作重点放在提高预审水平和严格依法办案上来。这对改善执法人员形象、推动法治建设更有着直接而深远的影响。 在美国和一些大陆法系国家，被告人的沉默权是宪法权利。如果我国建立沉默权制度，也应当首先在宪法上作出规定。但宪法是国家的根本大法，修宪是一项极其复杂的工程，相对而言，修订刑事诉讼法不仅必须而且可行。依笔者之见，先对刑事诉讼法进行修订和完善仍然有着重要的作用和意义。沉默权存在于整个刑事诉讼过程中，因此需要在侦查、提起公诉和审判阶段分别作出规定，具体修改的内容包括：第九十三条增加“侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先告知犯罪嫌疑人有保持沉默或者回答问题的权利”的内容，并删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定；第一百三十九条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人”的内容中增加“应当告知其有权保持沉默或回答问题的权利”；第一百五十五条增加“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人有对指控的犯罪进行陈述或不予陈述的权利”。这样，被告人的沉默权在法律上就得到了充分的体现和保障。 沉默权的确立，将给我国的刑事诉讼制度带来深刻的变化，从观念上的更新到行为方式的改变，都对司法人员提出了更高的要求。在保障沉默权中，应当注意几个问题： 打击犯罪与保护被告人权利两种价值目标的协调问题。沉默权的确立无疑顺应了刑事诉讼发展趋势，但是从国外的司法实践看，沉默权往往被一些重大案犯利用，以求自我保护，避免打击或延长诉讼。对沉默权需不需要限制，即使在沉默权制度的发源地英国、美国，也存在激烈的争论。最终在1994年11月，英国议会通过了刑事司法和公共秩序法，规定了四种限制沉默权行使的情形，如当嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑物品和痕迹，警察有权要求嫌疑人回答对这些物品、痕迹的询问，否则法官可以作出对其不利的判决。美国也通过判例形式确立了米兰达规则的例外情况。如“公共安全的例外、为质疑目的而使用以前未交待沉默权获得的证据合法的例外(仅限于个案)”等。笔者赞成对沉默权进行限制。因为刑事司法制度应当充分反映社会的需要，尤其在犯罪日益严重的情况下，要保证有效打击犯罪，而不能过分强调刑事被告人的权利，否则可能会置社会上大多数人的利益和要求于不顾。虽然我国刑事诉讼价值取向已从犯罪控制观向保护被告人权利观进步，但在现阶段的国情、社情下，如果不对沉默权的行使进行限制，势必会造成犯罪率上升、诉讼成本增加等负面影响。为了达到既有利于打击犯罪又有利于保护被告人权利的最佳效果，这种限制范围宜窄不宜宽。笔者认为，需要限制的只有一种情形：对于案发时被当场抓获的犯罪嫌疑人，如果拒绝回答侦查人员有关发案现场情况的讯问，法官有权作出不利于其的判决。因为这类情况可谓“铁证如山”，如果再赋予犯罪嫌疑人沉默权，无异于放纵罪犯，浪费司法资源，从另一方面损害受害人的利益。特别应注意的是，即使犯罪嫌疑人拒绝回答讯问，警察仍然无权以任何手段迫其供述，因为这意味着其自愿接受可能出现的不利后果。对于法律规定必须有犯罪嫌疑人、被告人的供认方能定案的个别类型案件(如巨额财产来源不明罪)应另当别论。 剥夺沉默权取得口供的法律后果。在沉默权制度完善的美国，如果没有充分保障被告人的沉默权而以取得的口供对被告人定罪，将不为法官承认，不论是否还有其他证据。这充分显示了美国人在实体真实与法律程序冲突面前作出的选择。这种作法与美国的历史和政治、法律文化传统息息相关。这一原则能否移植于我国呢?笔者认为，虽然我国刑事诉讼法第四十三条有“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，但并没有确立自白排除证据法则。沉默权制度和自白排除证据法则是有机统一的，因此剥夺被告人沉默权而取得的口供当然没有证据效力。但和美国相比，如果仅以此为由来判决被告人无罪，就我国的历史与现状而言，将会给司法实践带采空前的压力，无法协调打击犯罪和保障人权的关系，因此不能操之过急，而应根据不同情况分别处理：一、如果被告人的口供是案件的主要证据，被排除后使案件主要事实不清，应判决被告人无罪；二、如果口供被排除后，尚有其他合法收集的证据足以认定被告人有罪，根据刑事诉讼法第四十六条的规定：“没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，对被告人定罪量刑；三、如果口供被排除后，根据尚有的其他证据不足以定案，可作出证据不足指控的犯罪不能成立的无罪判决。 自诉案件中被告人没有沉默权。在现行的刑