违约责任与侵权责任竞合探析.doc

探析责任竞合制度的缺陷及弥补（作者 刘 奇）摘要：依传统的民法理论,违约责任制度在大多数的情况下,能够充分保护合同关系当事人的权利,但随着民事关系日益复杂,违约责任制度在特定情形下，限于自身的一些特点,保护范围受限制,越来越显的不足。对此,我国合同法放弃了以往禁止竞合的态度,正式确立违约责任与侵权责任竞合的制度,受害人可以行使选择权，受损害方有权依照合同法的规定要求追究违约责任，或者依照侵权法要求追究侵权责任。这是我国民事立法的进步和完善,以对受损害方采取有力的司法救济,从而更好地保护其自身的合法权益。但通过中外有关此问题解决办法的比较可以发现，我国新合同法第一百二十二条虽明确承认违约责任和侵权责任的竞合，且赋予受害人选择请求权的权利，但仍存在不足，有待完善。关 键 词：侵权责任 违约责任 竞合 精神损害赔偿一、违约责任和侵权责任竞合概述（一）责任竞合概念何谓责任竞合，竞合是同时并存的意思。所谓责任竞合,是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生,这些责任彼此之间是相互冲突的1。责任竞合作为法律上竞合的一种类型,它既可能发生在同一法律部门内部,亦可发生在不同的法律部门之间。本文所讲的责任竞合,仅指违约责任和侵权责任的竞合,就是同一个事实,既符合违约责任的构成要件,又符合侵权责任的构成要件。在这种情况下,受害人按照侵权法的规定,可以要求追究侵权责任,按照合同法的规定,可以要求追究违约责任。也就是说,同一事实并存两种责任。如作手术时,医生将剪刀遗留在病人腹中,这一事实从合同角度,双方存在一个医疗服务合同,可以追究违约责任,同时医院又侵犯了病人的人身权,构成侵权行为,两种责任同时存在,就是竞合。（二）违约责任与侵权责任的区别违约责任和侵权责任存有诸多差异。违反合同的民事责任简称违约责任,学理上也称为合同责任,它是指合同当事人违反合同规定义务所承担的民事责任。2侵权的民事责任又称侵权损害的民事责任,它是侵权行为产生的法律后果,即由民法规定的侵权行为人对其不法行为造成他人财产或人身权利损害所应承担的法律责任。3侵权民事责任与违约责任都是因民事违法行为引起的民事法律后果,但通过比较,它们的区别有以这种差异使得对这两种责任竞合问题进行研究具有重要价值和实际意义。侵权民事责任与违约责任都是因民事违法行为引起的民事法律后果,但通过比较,它们的区别有以下几种：1、适用的归责原则不同。侵权的民事责任广泛地适用过错责任原则,同时还大量适用无过错责任原则。违约责任普遍适用过错责任原则之过错推定责任,不适用无过错责任原则2、它们的责任基础不同。侵权的民事责任是根据侵权损害的事实,依法律规定而产生。而违反合同的民事责任,则是以违反合同的事实为根据。3、保护的对象不同。侵权的民事责任保护包括债权在内的一切民事权利,既有财产权又有人身权。而违约责任则仅以财产权的债权为保护对象,主要是对财产损失的赔偿,在违约责任诉讼中,就不好主张精神赔偿。4、承担责任人的范围不同。侵权的民事责任承担者,在特殊侵权行为的情况下,不限于本人,也不限于有行为能力人。违反合同的责任则主要由违约人自己承担。5、承担责任的方式不同。违反合同的责任适用财产责任,主要是财产损失的赔偿,不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任,且法律采取了“可预见性”标准来限定赔偿的范围。“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失4”。侵权的民事责任,既可以适用财产责任方式,也可以适用非财产责任方式(如恢复名誉、消除影响、赔礼道歉),损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。6、举证责任不同。在一般侵权责任中,受害人有义务就加害人的过错问题举证,而在特殊侵权责任中,应由加害人的反证证明自己没有过错;而在合同责任中,受害人只需证明违约方已构成违约,而不必证明其是否有过错。尽管违约责任与侵权责任有着重要的区别,但责任竞合现象却时有出现,如何更充分地保护受害人的合法权益,这一直是国外民法学者争论的热点。二、我国违约责任和侵权责任竞合的缺陷和弥补我国在新合同法颁布之前,法律没有对责任竞合问题作出具体明确的规定。司法实践中,在多重违法行为发生后,法院只接受原告按既定的方式提出的诉讼及其请求。对于合同当事人实施的不带有人身损害后果的违法行为,不论此行为是否带有侵权性,也不论侵权行为是否已经同时构成违约,普遍都以违约行为处理;而对于合同当事人实施的带有损害人身权后果的违法行为,则都是按侵权行为处理(例如交通肇事、医疗事故以及产品责任等案件)。可见,当时主要采取的是禁止竞合制度。新合同法颁布以后,其中第122条规定因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产的,受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这一规定采取完全由当事人自行选择的方式,决定行使侵权损害赔偿请求权还是行使违约损害赔偿请求权。这样的规定完全尊重受害人的意志,体现了民事主体对权利的行使的自治,应该说是完全正确的。但这种选择不是绝对的，根据我国现行法律和司法实践，以受害人自由选择损害赔偿请求权为原则，对违约责任和侵权责任的竞合作了适当的限制：首先，当事人之间事先存在合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，则一般应按合同纠纷处理。其次，当事人之间并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也只能按侵权责任处理。第三，当事人之间虽然存在合同关系，但不法行为造成了受害人人身伤亡和精神损害的，最好按侵权责任进行处理。因为违约责任不能够对受害人造成的的人身伤亡、精神损害提供补救。第四，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同约定，双方当事人仅承担违约责任而不承担侵权责任，原则上则应依照当事人的约定处理。但是在合同关系形成以后，一方基于故意或重大过失造成另一方当事人人身伤害或死亡的，则应承担侵权责任8。新合同法对责任竞合的规定又存在着一定的缺陷,其未能有效地解决以下两个问题:其一,虽然原告有两个通行证可以自由选择,但被选择的通行证无法通行时,原告可否使用另外一张通行证?对此,新合同法没有更进一步的规定;其二,新合同法的规定只承认和维护原告选择的一种请求权,故不利于全面保护受害人的利益。对于违约责任和侵权责任的竞合,各国包括我国在内,不论采用禁止竞合还是允许竞合制度,都存在着不足。造成这种不足的根源就在于均试图以一种请求权实现或一种诉讼解决责任竞合引发的两种请求权及两种责任方式。换言之,因为违约责任与侵权责任所产生的责任方式不同,而引起责任竞合的一种行为又具有双重违法性和双重侵害性,其造成的损害后果就会是多种多样的,既可能是人身损害,也可能是财产损害;既有直接的损害、间接的损害也会兼而有之。若想仅靠一种请求权的实现或以一个诉讼去完全解决责任竞合产生的多重损害后果,当然难免会顾此失彼。法院的判决是尽最大可能使受害人得到损害赔偿。但只允许受害人仅能就其中一种请求权提出请求，往往达不到救济的目的。在某些情况下，受害人只能提出一种而不能提出两种请求，将不能使受害人遭受的损失的得到完全的补偿。在我国的司法实践中，对于责任竞合的案件也并不是只允许受害人择一请求的，也存在一并请求案例。但这种方式虽然可以对受害遭受到的损失提供完全赔偿，以求法律公平正义的原则，但有可能会出现受害人获得双重赔偿，或使两种责任之间出现交叉重合现象，而使加害人遭受额外的负担，使受害人获得不应有的利益。违约责任和侵权责任竞合时,若同时满足受害人的双重请示权,将损害侵权人的合法权益,但若受害人在两种责任中只选其一,还不足以保护受害人的合法权益。那该怎样均衡当事人的利益呢?王利明教授在违约责任论(修订版)中看到这个问题,并提出二种设想,一种是允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼,但可以在基于某种责任(违约责任或侵权责任)做出赔偿时,适当地增加赔偿数额。另一种是受害人基于某一种责任(违约责任或侵权责任)提出赔偿请求以后,通过惩罚赔偿的方式弥补受害人因为只能选择一种责任方式,而不能使损失得到完全补偿的缺陷。5笔者不赞同第二种带有行政法色彩的惩罚性赔偿,而在第一种设想中,受害人取得一种责任赔偿后,再适当地增加赔偿数额,但怎样才叫适当,适当增加多少?王教授未予彻底解决。再说在一个案件中哪些责任是违约责任,哪些责任是侵权责任,其界限也是很模糊的。是有待研究的问题。笔者认为，允许受害人选择其一并保留另外一种请求权也未尝不可.虽然允许受害人选择请求权，并保留另外一种请求权，强调并保护了一方的利益，但并没有造成不利的后果。一方面，尽管民法关于责任的规定，特别是侵权行为责任的规定大都是强制性规范，不允许当事人排斥使用；但是，不管受害人如何选择请求权都不会免除加害人所应负的法律责任。另一方面，允许当事人提起侵害之诉，是因为不法行为人所实施的违法行为有加害他人的故意或过失和损害结果，因此，应借助于侵权责任，对其予以制裁，显然，这是符合民法保护主体权利和制裁不法行为的目的的。法律责任作为制裁措施，本身并不是违法行为人企求的。在责任竞合的情况下，加害人可以承担这一种或另一种责任，并保留对另外一种责任的承担，在受害人请求时，也应对其承担责任。如果受害人选择请求权，选择对其更有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求，从而充分尊重了受害人的意愿和权利，同时可能加重了不法行为人的责任，而这种责任也是不法行为人依法应承担的。三、结论综上所述,笔者认为,根据目前我国现行的法律体系,参照各国的先进做法,有肯定新合同法第122条规定的同时,对违约责任和侵权责任的处理应当考虑补充以下方法加以完善:1、应效仿德国的制度明确规定:当原告某一种请求权因某种特殊原因不能实现时,允许其主张另一种请求权。2、承认原告两种请求权可以有条件地并存,即原告自由选择了一种请求权以后,不论其请求最终是否实现,另一请求权并不因此当然消灭,应视具体情况而定。对于违法行为人双重违法行为所造成的损害后果,如通过一种请求权的行使和实现,受害人所遭受的损害可以充分地得到救济和补偿,则另一请求权消灭;如原告选择的一种请求权全部得以实现但仍不足以弥补全部损害后果,应当允许再部分行使另一种请求权,以使双重违法行为所产生的双重损害后果能够兼顾并弥补。这样,既考虑到了违约责任和侵权责任部分相容又不完全相容的特点,又解决了法律允许原告有两种请求权却又只能实现其一的矛盾。对侵害人而言,因其双重违法行为引发多种损害后果,让其对多种损害后果承担责任并无不公,同时又防止了其依不同的责任方式承担双份责任的可能;对受害人而言,则能够使多种损害全面兼顾地得到补救,且又不会双重获利。这样,就使双方的利益均可以受到公平的保护。在立法和实际操作方面,上述做法都是可行的。虽然这样做会增加诉讼,但如果因怕增加诉讼而“因噎废食”,在对待责任竞合的问题上,法律平衡各种社会关系、公正地保护各方当事人的作用恐怕就难以实现。参考文献 1王利明、崔建远主编:合同法北京大学出版社2000年1月,第二版第233页。2郑立、王作堂主编:民法学北京大学出版社 1994年3月第二版,第554页。3郑立、