案例指导制度在司法实践中的适用.doc

案例指导制度在司法实践中的适用【摘要】我国的案例指导制度既不同于英美法系的判例法，又不同于大陆法系的判例制度，而是我国司法机关在现有的制度框架下，为弥补成文法的不足，统一法律适用，保证社会主义司法制度公正、高效、权威的一项重要改革，其实质是一种法律适用活动。我国的案例指导制度仍在起步阶段，实践中仍存在很多困惑，这一制度的完善还需要我们不断地探索与总结。【关键词】案例指导；适用；制度完善当今世界，大陆法系与普通法系国家在司法制度和工作机制层面出现了相互借鉴、相互学习和日益融合的趋势。建立案例指导制度，不仅是对中华优秀法律文化的继承，更是充分发挥案例的积极作用，是对其他国家有益的法治建设经验的科学借鉴。2010年7月和11月，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的关于案例指导工作的规定（以下分别简称规定），我国案例指导制度初步建立起来，虽然法院的规定仅短短的十条，检察院的规定也仅十八条，但是规定不仅解决了长期以来围绕在中国司法制度中要不要案例指导制度的争论，而且对指导性案例的效力、制定程序等问题，都做出了基本的规范，其必将对审判实践、法学理论研究和法学教育产生深远的影响。规定给我们司法实践指明了方向，但是在实践中如何具体的运用，却未出台统一的更为具体的解释或规定，本文拟对案例指导制度在司法实践中如何具体运用谈几点看法。一、指导性案例的法律地位与效力如何确定指导性案例的定位和效力，既是构建案例指导制度的核心内容，也是指导性案例能否真正发挥作用的根本所在。首先，我国的案例指导制度在定位上属于一种法律适用机制，而非作为与制定法并行或补充的一种法律渊源。根据最高人民检察院规定第二条：检察机关建立案例指导制度应当立足于检察实践，通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。由此可见，我国的案例指导制度仅是作为保证法律适用统一的一种机制，是有别于普通法系的先例制度，也是有别于大陆法系的判例制度的。我国作为成文法国家，只能是在中国现有的司法体制下，借鉴英美判例法的一些具体做法，通过对指导性案例的遵循，使相同或大体相同的案件获得类似处理，以统一法律适用,规范法官自由裁量权，实现公平正义。指导性案例是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则，是法官释法而不是法官造法，其实质是一种法律适用活动。其次,我国的案例指导制度在功能上具有辅助性，是对法律和司法解释的有益补充。指导性案例直接源自丰富的司法实践,明确、具体、灵活,富有针对性和操作性，一方面有助于司法工作人员更为准确地理解和适用法律，另一方面也为法律和司法解释的完善奠定了坚实的实证基础，是对法律和司法解释的有益补充。对于成为指导性案例的条件，案例的甄选、发布的范围和程序等两高的规定中均有做出相关的规定，无论是检察官还是法官在审查案件时，首先要尽量寻求制定法作为起诉或裁判的依据，只有在出现类似“指导性案例”时才可能援引先例作为审查起诉或裁判的依据。再次，我国的案例指导制度在效力上是一种具有事实拘束力的司法制度，而非法律效力。案例指导制度是中国特色的审判工作机制，其拘束力是建立案例指导制度的重点。由于我国宪政制度的基础及司法体制的特点，将先前的判决作为一种具有法律效力的规范来对待是缺乏法律基础，也无相应的诉讼制度支撑。指导性案例的指导作用来源于指导性案例正确适用法律所具有的逻辑性、说服力、案例指导制度的科学性和指导性案例发布机关的权威性。根据最高法规定的明确要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，从而通过规范性文件的形式赋予了指导性案例一定的效力，当然,指导性案例的效力是一种事实上的拘束力，不是法律约束力，法官在处理与指导性案例相类似案件时，不能将指导性案例直接作为判决依据来援引，但应当参照指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则和法律思维。案例指导旨在“指导”，“指导”的内涵是非常丰富的，包括参照、示范、引导、启发、规范、监督等多重含义，需要进球全面理解和把握。最高检规定中也有类似的规定，但最高检对于参照只是规定“可以参照”。二、案例指导制度在司法实践中的运用案例指导制度在司法实践中的运用即案例指导制度“如何指导”的问题，也既是待审案件的法官或检察官如何通过一套法律适用技术去寻找指导性案例及指导性案例的具有指导力的部分来指导处理案件。具体在司法实践中的运用主要涉及两个问题，一是识别问题，二是如何援引的问题。（一）识别首先要识别需要适用指导性案例的情况。我国作为成文法国家，虽然判例在我国实践中是确实存在的，最高法颁布的刑事审判参考等在实践中指导着多数司法人员审查、判决案件，但是判决仍不是我国的法律渊源，我国的法律渊源主要是各种法律、法规，所以司法人员在审查、裁决案件时应首先查找现行法律规定。只有当现行法律没有明文规定、规定不明确或者存在漏洞时才需要适用指导性案例。主要有两种情形:一是待审案件没有明确法律依据或法律存在漏洞；二是法律虽有规定,但比较抽象、模糊，容易产生歧义。当出现以上两种情形时，指导性案例就应当作为司法人员办理案件时的重要参照依据。第二识别可适用的指导性案例。首先要对待决案件事实部分和争议性质进行分析和界定，这是确定待援用案例范围的基础。其次，要确定待援引的案例。司法人员必须将待决案件法律事实与指导性案例法律事实进行仔细比对，看二者是否属于“类似案件”，是否具有相似性，并正确判断指导性案例在新情况下的适用性。在此，有必要明确“类似案件”的标准问题。实践中当然不会有完全相同的两起案件， 此案与彼案在细节上总会存有差异，“类似案件”是指此案与彼案在法律本质属性上的相同，换言之是指决定法律关系的构成要件相同，是“必要事实”、“基本事实”的相同，而非具体细节的完全一致，法官应该具备这种“区别技术”的方法。（二）指导性案例的援引在确定了参照的指导性案例后，由于指导性案例在我国不具有法律效力，不可能作为裁判的直接法律依据，也不能作为“裁判依据”来援引，只能作为一种法律适用。但考虑到指导性案例是经过严格程序发布的，体现出较高的权威性，具有一定的拘束力，因此可以把指导性案例的裁判规则作为待决案件的审查理由来引用，但是无论是法官还是检察官，如果适用了指导性案例，都应当在审查意见书或判决书中对指导性案例的提出、使用及采纳情况做出明确、充分的说明与论证，否则案例指导制度就会形同虚设，发挥不出应有作用。三、指导性案件在司法实践中存在的困惑（一）“裁判要旨”的指导问题指导性案件一经公布，其中的“裁判要旨”起着指导作用，但是没有案例是完全相同的，在对类似案件进行识别后，如何运用指导性案件“指导”待审案件没有统一标准也没有统一原则。以最高检发布的案例选送范例来看，只有简单“要旨”以及对该案件具体的“处理理由”，并无具体的指导意见。笔者认为，最高检应当在发布案例的同时应形成一个指导意见，从“处理意见”部分提炼出法律规则以指导各级检察机关。成为指导性案例的“处理理由”并非是一种学术探讨，而是经过严格的遴选、由专门的机构进行严格的审查程序方可成为指导性案例，是各级检察机关在处理具体的刑事案件时对究竟如何认定事实、证据，如何适用法律、司法解释定罪量刑等实体和程序问题所作的权威、明确、具体的阐述，体现了各级资深检察官将普遍的法律规定适用于特殊案件的独到见解，也代表了最高检对这些问题的基本观点。因此，“处理意见”部分具有很强的实践指导作用和很高的学术价值，提炼指导性案例的法律规则和原则过程的最重要部分就是概括、提炼“处理意见”的规则。有了概括性的法律规则或原则后，检察官在识别“类似案件”后，可直接地运用这一法律规则或原则处理案件，而无须再进行进一步地比对，节省了审查案件的时间，再者如果将处理意见的提炼权交由各个办案检察官，与案例指导限制裁量权、统一司法的目的不相符。（二）案例指导委员会能否对上报的已发生法律效力的案件中的“裁判理由”进行补充或修改，对法官独立审判权是否会造成威胁上报的案例经案例指导委员会审查之后，认为该案例符合指导性案例的条件，但是判决书中“裁判理由”不充分、不到位或者有偏差的情况，在这种情况下案例指导委员会能否对判决书的“裁判理由”直接作相应的修改，抑或形成另一个独立的意见再予以公布，如果直接作相应的修改，那法官的独立审判权因此会受到威胁，有违法律的尊严。如果案例指导委员会再另外形成一种补充意见是否可行？笔者认为，在这种情况下，案例指导委员会应当尊重法官的独立审判权，维护法律的权威，但是为保证正确指导的作用发挥，应当单独形成“指导意见”，如前第一点所述，在指导意见中对裁判的理由作充分的补充和修正，再总结概括出法律规则，提出指导要求和意见，这样才能保证案例指导的正确性和权威性。（三）新旧案例存在相互矛盾时，如何适用、采取何原则处理的问题随着社会经济的发展，时代背景的不同，同类型的案件可能前后裁判结果不一致，出现新旧案例如何适用没有规定统一的冲突解决规则。笔者认为，成文法的相对滞后性是法律的本质特性，不可避免地会出现新类型案件，随着经济文化的发展变化，处理的方式方法也会不同，必然会出现同一类型的案件不同判的现象，为保证司法裁判尺度的统一，案例指导委员会应定期对公布的案例进行清理，同时确定一个新旧案例冲突解决规则。四、完善案例指导制度的几点意见和建议一是应提高司法从业人员的素质，加强培训与指导。指导性案例如何在司法实践中识别、援引对法律从业人员提出了更高的要求，要求法律从业人员具备新的司法思维和技术，无论是法院还是检察院均应加强司法从业人员的培训，上级院应加强与下级院沟通联系与指导，保证信息及时上传下达，以利于案例指导制度在实践中的经验总结，不断地完善制度。二是加强调查研究。案例指导制度是具有中国特色的司法制度，虽然两高都颁布了各自的规定，但有些规定还是抽象化，具体案例的形式也不尽完美，我们应加强调查研究，及时地将工作中遇到的问题和建议向上级反映，应建立更加畅通的沟通渠道。三是出台更为科学、规范化的实施细则。我国的案例指导制度才刚刚起步，它又是不同于普通法和大陆法的判例制度，而是具有中国特色的、适合我国国情的司法制度，该制度的实行也是在不断地摸索中，不可避免地存在不科学的地方，笔者认为两高应该加强沟通与联系，为了一个共同的目标就是促进我国社会主义法制的进步，制定出科学的、可行的、规范的案例指导制度，尽可能地不再出现相互冲突、矛盾的制度规定，笔者相信只要为了同一个目标，我国的中国特色法治制度将会越来越精彩，人们的合法利益会越来越得到尊重与保障，民主法治进程将会加快它的脚步。注释：周溯国案例指导制度的定位和效力.北方网，2012年01月19日 15时41分.周溯.我国案例指导的定位与效力j北方网，2012年01月19日 15时41分.胡云腾，罗东川，王艳彬，刘少阳.关于案例指导工作的规定的理解与适用，刑事审判参考?总第79集。最高检规定第十五条：指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。参考文献：1何强.我国案例指导制度探析 d厦门大学硕