预期违约制度的研究.docx

预期违约的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。我国已参加的联合国国际货物买卖合同公约(以下简称80年公约)及1999年新颁布的中华人民共和国合同法 (以下简称新合同法)，都在不同程度上吸纳了该理论。由于我国的法律制度在传统上属于大陆法系，而预期违约则是一项典型英美法制度，要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用，我们就不得不思考这样一些问题：预期违约制度到底是什么样的？它的制度架构及价值取向到底是什么？它能否在我国现行的合同法律制度框架下找到合适的定位？如何合理的界定其与不安抗辩权制度等大陆法系相关制度的逻辑关系？现行立法有关预期违约制度的规定如何在实践中加以贯彻？对于这些问题，自上世纪九十年代初以来，尤其是新合同法颁布以后，学术界和实务界的人士均给与了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多。但是，就笔者阅读范围所及，全面系统论述预期违约制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似尚不多见。有鉴于此，本文拟对此进行一些探讨。一、预期违约制度概述（一）预期违约的渊源及相关立法例预期违约最初起源于英国的合同判例。其最早的案例是1853年的“霍切斯特诉戴纳陶尔案”。1在该案中，合同双方当事人在1852年4月签订了一个雇佣合同。合同规定自6月1 日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5月22日，原告起诉立即请求被告赔偿，并在7月1日前找到了其他工作。法院认为，被告写信通知原告，其将不履行合同，已构成先期违约。原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张救济，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他将不履行合同的情况下，允许另一方缔结其他合同关系是合理的。接下来，在1855年的“爱沃里诉伯顿案”2中，法院在判决中指出，如一方先期违约，而另一方拒绝此表示，则其必须承担因情事变更而丧失诉权的风险。上述两个案例确立了预期违约制度的基本框架。此外，值得一提的是1894年的“辛格夫人诉辛格案”3该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院作出判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并立即请求赔偿。该案又确立了一条重要规则。它与上述两个案例所确立的规则一起，共同构成英国法上预期违约制度的完整框架。英国判例法关于预期违约及其救济方法的实践，被美国统一商法典(以下简称UCC)所肯定和吸收，并在此基础上进行了进一步的完善，从而形成UCC的第2-609条及2-610条。同时，UCC还借鉴大陆法系的不安抗辩权制度，成功地将预期履行不能(预期一方违约)的情况纳入预期违约制度的框架，使预期违约的规则更为完整和丰富。由于UCC被美国各州(路易斯安那州除外)普遍接受，预期违约规则也被各州的法院广泛采纳和运用。此外，美国于1981年修订公布合同法重述，进一步将统一商法典第2609的原则扩大适用于其他各种双务合同，如租赁合同、运输合同等，从而使得预期违约制度成为美国合同法上一个举足轻重的规则。1980年公约吸收了英美法的预期违约制度的基本框架，所不同的是公约并不像英美法那样区分事先的拒绝（Anticipatory Repudiation）和预期履行不能（Prospective Inability or Unwillingness to Perform）而是根据预期违约的严重程度，将预期违约分为预期根本性违约和预期非根本性违约。对于前者规定受害方可以行使解约权并请求损害赔偿，在时间许可的情况下，也可请求对方提供充分的履行保证并期待对方全面依约履行；对于后者，则允许当事人采取中止履行合同、行使停运权、请求对方提供充分的履约保证等救济手段。国际统一私法协会制定的国际商事合同通则第733条规定：“如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可以终止合同。”第734条规定：“一方当事人如果有理由相信另一方当事人将根本不履行，可要求对如约履行提供充分保证，并可同时拒绝履行其自己的合同义务。若在合理时间内不能提供这种保证，则要求提供保证的一方当事人可以终止合同。同时还规定了对不履行要求损害赔偿的权利。我国1985年颁布的涉外经济合同法第17条规定：“当事人方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方：当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据时，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”对于经济合同法中这一条规定到底是不安抗辩权的移植，还是预期违约的改造，众说纷纭。但是可以肯定的是，尽管这一条没有涉及预期违约的核心，即赋予受害方以合同解除权及立即起诉索赔的权利，但在其思想上的确是受到了预期违约规则的某些影响。而且，其中所反映的一些规则，如通知义务，不适当中止的责任等，对于新合同法中确立的不安抗辩权及预期违约制度的确有直接的影响。1999年的新合同法在“违约责任”一章明确规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这是我国合同立法中首次明确地规定预期违约制度，值得注意的是，新合同法在引进英美法上的预期违约制度的同时，也引进了被很多人认为是大陆法上与预期违约相对应的不安抗辩权制度。这构成了我国预期违约制度的重要特点。大陆法系国家的合同法中并无预期违约的概念，但其债法中的“不安抗辩权制度”被认为与预期违约具有某些类似之处。不安抗辩权也称拒绝权，指双务合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于定约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在该方当事人未履行给付义务或提供担保前，有权拒绝履行先为给付义务。法国民法典、德国民法典、奥地利民法典以及瑞士债务法等大陆法系国家立法均已确立了不安抗辩权制度。其中似以德国民法典的规定（第321条）最具典型意义。（二）预期违约的概念研究对于预期违约（Anticipatory breach）的含义，国内学者的概括不尽相同，大致存在三种不同的认识。持第一种观点的学者，如高尔森先生，他认为：“如果在履行期届临以前预先声明将不履行合同的义务，叫做先期违约。”4持第二种观点的学者，如崔建远教授，他认为：“先期违约是指当事人一方在合同规定的履行期到来以前，明确表示他届时将不履行合同，或不能履行”。5“在英美法上，在规定的履行期前，合同的一方当事人可能表示他将不履行，或者使其无能力履行，这样的行为有时称为先期履行”6。持第三种观点的学者，如王利明教授，他指出 “预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约,是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”7杨永清先生也认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。”8分析上述观点，可以发现：第一种观点仅指出了最为传统的预期违约的类型，即以声明的方式表现出来的预期拒绝履行。第二种观点除了以声明方式表现出来的预期拒绝履行以外，还包括了以行为使将来的履行成为不能或显然不能的情形。第三种观点，在肯定第二种观点界定的两种类型的预期违约行为以外，还承认“客观事实暗示其将不能按照约定履行合同”也可构成预期违约。与此相对应，英美的学者在预期违约的概念界定上也存在一些不同的意见。如UCC的起草者对预期违约的界定与上述第三种观点比较类似，只是在预期违约的类型划分上略有不同（对此笔者将在下文进行论述）。美国著名合同法学者柯宾也指出“一个关于履行不能的声明可能这样被作出，以致对方有理由相信它是一个确定的拒绝履行如果情况是这样，即不可能存在任何撤回该声明及随后的履行，且违约现在可确定要发生，那么似乎没有什么理由不将这种情况包括在先期违约理论之中。”9但是英国法院在一个案件的判决中却指出“因拒绝尚未到期的义务的履行而造成的违约，称为预期违约”10。又如英国学者福斯通拒绝用“预期违约（Anticipatory breach）”而使用“拒绝（Repudiation）”一词，并指出，现在意义上的拒绝“产生于一方当事人以言词或行为表示其现在不愿意履行将于未来到期的义务的场合”。11可见，英美的法学家似乎更乐意从“拒绝”出发来探讨预期违约的含义。正如一位著名的美国法学家指出的“尽管最早的允许债权人在履行期前起诉的先期拒绝履行的判例，实际上包括了预期履行不能，但许多法院仍坚持那条古老的规则现在的没有伴以明示拒绝履行的履行不能不是违约。”12在这里首先必须明确的是，在英美法上，并不存在一个含义明确的“预期违约”概念，尽管它不停地出现于法院的判决和学者的论著中。在英美法上，与我们所说的“预期违约”相关的是“事先的拒绝（Anticipatory Repudiation）”和“预期履行不能（Prospective Inability or Unwillingness to perform）”这两个相对独立的概念。而预期违约（Anticipatory Breach）这个概念真正成为一个法律术语实际上是从80年公约开始的。80年公约明确规定了“预期违约”这一题目，并在此题目下同时规定了事先的拒绝和预期履行不能。这一点可以看成是大陆法系法学家和英美法系法学家共同努力的成果。在此，我们可以发现英美法学似乎并不存在一个统一完整的预期违约制度，即使说有，那所谓的“预期违约”似乎也仅指“事先的拒绝”。其主要原因是，我国多数学者秉承大陆法系的传统，在认识预期违约制度的时候，采取分两步走的方法：首先考虑哪些行为构成预期违约（预期违约的构成要件），然后再考虑哪些预期违约行为需要承担责任（预期违约责任承担的要件）。更明确的说，国内学者在界定预期违约这一概念的时候更多的是考虑哪些情形应该置于预期违约制度的框架内加以讨论，而不是哪些情形下当事人必须承担预期违约的责任。而在英美法上，学者一般采用一步到位的认识方法，认为预期违约本身就意味着要承担责任，他们所讲的预期违约的构成要件实际上是承担预期违约责任的要件，而不应承担责任的情形也就被排除出了预期违约的范围。这样，在大多数英美法学者看来，预期履行不能本身并不能构成预期违约，因为出现预期履行不能的情形并不必然导致非预见方承担预期违约的责任。但是另一方面，这些学者通常也并不否认预期履行不能的问题可以置于预期违约制度的框架下加以研究。使预期履行不能和事先的拒绝履行可以共处于同一框架下的原因则在于一部分履行不能的情况经过一定的程序（具体的程序将在下文加以介绍），可以被视为事先的拒绝，从而可以进入关于事先的拒绝履行的规则调控的范围。综上我们可以对预期违约下一个不太严谨的定义（为了本文写作的方便，这一定义采用多数国内学者的认识方法，即主要揭示在预期违约这一制度框架内需要讨论那些问题）：对在合同缔结之后至合同履行期到来之前产生的履约危险加以救济的法律制度，这些履约危险大致包括以下三种情形：（1）一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；（2）一方当事人的自身行为暗示其将不能依照约定履行合同义务；（3）非行为而属于事实状态的资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等暗示其将不能依照约定履行合同义务。（三）预期违约的形态研究关于预期违约的形态，国内学者大多认为预期违约有两种基本形态即明示预期违约和默示预期违约。其中明示预期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示预期违约则是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”13这种归纳有一定的合理性。但是严格而言，这种归纳是不合适的，至少是不能反映英美法预期违约制度的原貌。原因有以下两点：首先，明示与默示是意思表示的两种方式。换句话说，无论是明示还是默示都是一种意思表示。将预期违约区分为明示预期违约和默示预期违约似乎暗示着预期违约的构成以意思表示的存在为要件。而事实上在英美法的预期违约制度中，意思表示并不是不可缺少的条件，在某些情形下，是否构成预期履行不能取决于某些客观的事实，而不取决于债务人的表示。其次，明示与默示也不能形成合理的划分依据。根据董安生教授的阐述，“所谓明示，是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式默示是指行为人以使人推知的方式间接表示其内在意思的表意形式。它可以分为意思实现和特定的沉默两种。”14而美国合同法第一次重述指出可以构成“拒绝”的行为包括：（a）一个明确的陈述；（b）移转或约定移转特定财产于第三人；（c）致使履行在实际上不可能的自愿而肯定的行为。可见，所谓的“拒绝”其范围远大于“明示”，可能包括意思实现甚至特定的沉默。而法律提供的救济不同也并不取决于预期违约是以明示还是以默示的方法表示出来。因此，本人认为把预期违约区分为明示预期违约和默示预期违约并不科学，在实践中也无太大的意义。故下文将把预期违约区分为事先拒绝履行和预期履行不能来加以探讨。二、事先拒绝履行研究（一）事先拒绝履行的含义及构成要件事先拒绝履行即意味着债务人在合同履行期到来之前以言词表明或书面通知不拟履行所承担的合同义务，或者以自己的行为作此表示。具体而言，事先拒绝履行需要满足以下一些要件：第一，合同必须合法有效。这是合同的约定对双方当事人产生法律上的拘束力的前提。第二，拒绝履行的提出必须在合同有效成立后至合同履行期限到来之前这一时间段以内。如果在合同履行期限到来之后作出拒绝履行的表示则有可能会构成实际违约，而不会构成预期违约。第三，一方自愿地（voluntarily）、肯定地(affirmatively)向另一方当事人表示，他将不履行合同义务。根据UCC的官方评述，这种表示可以是“债务人给债权人的一项声明，该声明表明其将违反合同”（a statement by the obligor to the obligee indicating that the obligor will commit a breach），也可以是“一个自愿的、肯定性的使债务人将不能或明显不能履行的行为”(A voluntary affirmative act which renders the obligor unable or apparently unable to perform)。学者指出，为了构成拒绝履行，一方的行为必须既是自愿的又是肯定性的。但是不能满足上述这些要求的行为似乎仍然可以构成事先拒绝履行。合同法重述曾经列举过两种构成拒绝履行的行为：向第三方转移或以合同转让特定的土地、货物或者其他对合同的履行必不可少的东西；任何使他的实质性合同义务成为不可能或明显地不可能的自愿性肯定行为。因此拒绝履行并不是必须使履行成为完全的和绝对的不可能，合理地表明拒绝履行持续性义务的行为也构成拒绝履行对事先拒绝履行的救济。第四，一方拒绝履行无正当理由。第五，一方必须表示不履行合同的主要义务。“由于预期违约制度所赋予相对人的权利在相当程度上行使起来甚为剧烈，如解除权。如果不区分拒绝履行的程度，一概任由债权人解除合同，不但对债务人过苛，而且对整个社会也是无益的。”15（二）对事先拒绝履行的救济对于事先拒绝履行，传统的合同法提供的救济是等到履行期限届满，针对债务人的实际违约进行索赔。实际上对预期违约而言，这并不是一种具有实际意义的救济方法，因为此时起诉所依据的是实际违约，而与预期违约并无实质性的联系。预期违约制度正是针对上述状况的改进。按照英美判例法，此时应赋予债权人以一个非此即彼的选择权，使其可以有权选择(1)不接受对方的预期违约表示，待实际违约发生后再请求赔偿，或(2)接受预期违约的表示，从而可以解除合同和立即起诉索赔。如果债权人接受对方预期违约的表示，则可以带来如下的法律效果：可以中止自己的履行或不作履行的准备；可以解除合同；可以立即就对方事先违约起诉索赔；有权拒绝对方的反悔表示；如果债权人选择了解除合同，那么他的选择便是终局性的且不能撤回，而且他不能再基于合同起诉或被基于合同起诉。所应注意的是：债权人作出承认先期违约的选择，须使对方知道其决定。根据英国法，“仅仅告知先期违约方承认先期违约似乎还起不到承认先期违约的作用，该声明必须由一些行动作支持。”但是单纯的行为似乎也应可以成为承认先期违约的方式，只是单纯的不作为或沉默不能被视为对先期违约的承认，而只能视为拒绝承认；对先期违约的承认必须是完全的和肯定的；如果债权人自己实际也不能按期履行合同，则无权就对方的事先违约请求赔偿；一旦债权人接受另一方的事先违约，就负有减轻损失的义务。如果债权人不接受对方预期违约的表示，那么对一个普通的合同而言，可能因履行期届满前客观情况的变化及双方当事人的行为，而至少产生下列三种不同的结果：预期违约方在合同履行期届满前又撤回拒绝履行的表示。此时，合同恢复原有效力与状态。违约方在表示拒绝履行后，在履行期届满前全面适当地履行了合同。预期违约方在履行期限届临时，仍然拒绝履行合同，从而构成实际违约。在前两种情况下，由于预期违约方最终全面履行了自己的合同义务，故不发生责任问题，而在后一种情况下，受害当事人有权在实际违约发生后，通过诉讼程序追究违约方的违约责任。所应注意的是：即使债权人选择了不承认先期违约，受害方仍然有权立即停止自己对对方的义务。即使他已通知对方他不解除合同而要等待对方履行，只要对方尚未撤回违约表示，他就有权立即提起违约救济之诉。16虽然通过拒绝承认先期违约，受害当事人可以保有强制对方履行债务的权利，并且也保持了不经诉讼而获得合同实际履行的可能性，但是在这种情况下，他也要承受因意外事件而全部丧失诉权的风险，如上文所列“爱沃诉伯顿案”是。需要注意的是, 事先的拒绝履行规则所确认的选择权与被现代合同法所确认的债权人负担减少损失义务的原则存在一定的矛盾。很显然，如果债权人存在减轻损失的义务，他就不存在实际的选择权。为了解决这个矛盾,在英美法系实践中的做法是，严格限制当事人拒绝接受预期违约的能力,即只有在特殊情况下无过错方当事人应先履行，并且该方当事人的履行无需与另一方当事人合作且他在履行中有正当利益无过错方才可以拒绝预期违约。三、预期履行不能研究（一）预期履行不能的含义及构成要件预期履行不能是指这样一种情况，即债务人虽没有表示拒绝履行债务，但其自身的经济状况、信用状况等情事的变化表明他届时将难以履行。这种情况在某种意义上与大陆法系所谓“难为对待给付之虞”相类似。预期履行不能，从表面来看，仅仅是债权人的一种怀疑与猜测，但在大多数情况下，债务人的经济状况及信用状况确已表明债务人在履行期限届临时有实际违约的可能性，尽管这种实际危害的形成尚不肯定、绝对和明确。这种状况，对债权人而言，使他不能享有对合同的效果的合理预期，并承受遭受更大损失的风险；对社会利益而言，也可能导致社会资源的浪费。所以法律应该对此种情况进行规制和救济。构成预期履行不能应该满足以下一些要件：第一，合同必须合法有效。第二，对方当事人未明确表示将不会履行。第三，一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同，换言之，该另一方存在届时不能履行的危险。这种危险的范围在英美法上总的来说是比较宽泛的，判断的标准通常也是商业标准而不是法律标准。第四，一方预见到另一方的不履行或不能履行是重大的。（二）对预期履行不能的救济上文已经述及，英美法系对预期履行不能的救济或处理是通过一种两步走的方法，即首先通过赋予预见方以要求对方对及时履行提供充分担保的权利以及暂时中止履行的权利，迫使被预见方表明态度，以此来使这种潜在的危害至少在法律上明晰化，并最终把其中一部分纳入到预期违约的适用范围。其次是对被纳入预期违约的范畴之内的情形适用事先拒绝履行的规则处理。由于其第二步与上述对事先的拒绝履行的救济并无二致。因此这里主要讨论第一步的相关问题。公认UCC在这方面的立法是成功的，其第2-609条规定“（1）货物买卖合同意味着买卖双方都有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信另一方有不能履行的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分的保证。如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未得到约定给付的相对应的那部分给付。（2）在商人之间，应根据商业标准认定其有不能履行危险的理由是否正当，及履约保证是否充分。（3）接受不当交付或不当付款不得影响受害方要求对方作出今后履约的充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为拒绝履行。” 可见，UCC的这一条规定与大陆法系国家“不安抗辩权”的规定极其相似，两大法系在处理预期履行不能的情况方面确有殊途同归之妙，但是仔细比较二者仍可发现二者的差异也是明显的，对此，将在下文详加论述。此外，应注意的是，根据UCC：预见方只能要求对方提供充分的担保而不能简单的解除合同，否则他自己的解约行为即为违约行为。 预见方应以书面形式要求对方对及时履行提供充分保证，但是这个要求并没有得到严格的执行。合同法重述（第二版）也规定，保证并不以书面为必要，紧急情况下也可以以口头为之。 预见方必须具有合理的理由，这一点既不同于80年公约的“由于下列原因显然”，更不同于我国合同法所谓的“确切证据”。17 判断中止履行是否合理的标准是商业上的惯例或衡量方法。四、预期违约的合理性研究（一）预期违约制度确立的实践上的必要性预期违约制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在英美法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对大陆法系国家的产生深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。1、公平性原则的要求。在现代社会中，各种社会经济因素瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期内，会出现许多不可预见的情况，这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。一旦这样的状况出现，对于任何一个债权人而言都不会愿意坐以待毙，把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来，而承担种种的风险：相反，为了自己的利益或避免损失的扩大，他们总会千方百计地去克服和解决，但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了。于是大陆法系设立不安抗辩权制度，但它提供给受害方的救济仍然是不够，因为这至少是不及时的，不及时即意味他们要承担更多的风险。而预期违约制度则使得合同当事人在损害造成的情况下，可以及时地减轻损失和取得救济。这体现了法律的公平原则，因为它使债权人避免了那种于他极端不利的地位。2、效益性原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。但是同时我们也应该看到预期违约制度的设立也带来了很多消极的影响，因此也带来诸多针对预期违约制度的批评意见。这批评主要集中在以下两点：首先是它可能会带来某种不公平。由于预期违约赋予了债权以立即起诉要求赔偿的权利，这使得债务人本来要在履行期限届满之后才承担的责任，被提前到现在就必须承担。而这段时间的期限利益是传统的合同法使债务人享有的，更为不妥的是如果此时正是债务人最缺少现金时，这可能导致债务人陷于无偿付能力乃至破产。另一方面，在承认预期违约的情况下，很多案例可能在交货期限前被审理，此是法院只能推测那时的价格会是多少，这就很容易造成不公平。此外，有学者指出这可能改变同一债务人的不同债权人之间的关系。18其次是它可能给合同的履行带来不良的影响。先期违约在使债权人得以摆脱已经死亡的合同的束缚的同时，也解放了债务人，这至少意味着在一定程度上允许和承认债务人可以进行效率违约，即债务人可能为追求某种更大的利益而故意违约，如果这个利益足够地大，大到比他因违约而负担的赔偿责任更大的话。很显然，在以保障合同的切实履行行为己任的合同法理论看来，这种行为是应该受到法律的最强烈的道德谴责和否定评价，而预期违约制度的确立，却在一定程度上削弱了这种道义上的谴责，因为它使债务人在承担了责任以后，心安理得地去谋求他所期望的更大利益。关于第一点批评理由，个人认为正因为原有的制度安排是不尽合理的才需要创设预期违约制度来加以调节。预期违约制度的创设使得债权人与债务人乃至债权人与其他债权人之间的利益格局发生了有利于特定债权人的变动，但是这种变动是合理的，更有利于实现真正的公平。至于第二点，确实是预期违约带来的消极影响之一，但是一方面效率违约本身是一个见仁见智的问题，它在很大程度上是取决于立法者的价值取向的，另一方面这种影响在实践中也是微乎其微的，甚至可以说有一点牵强。（二）对预期违约制度确立的理论上的妥当性的解释传统合同法理论通常将违约行为损害的权利限为现有的权利，也就是说，违约行为是以违反已到期的义务为前提的。而预期违约违反的则是将于未来到期的义务，它损害的权利是未来的权利，不是现存的权利。因此预期违约制度要想获得肯认，就必须在理论上解决其与传统合同法理论的冲突问题。针对这一问题，学者们展开了充分的联想，提出了诸多的理论。杨永清先生在他的硕士论文里面对这些理论进行了详细的归纳和整理。19杨先生认为主要有六种理论，分别是：（1）要约承诺理论。即从解除合同需双方协议一致出发，认为预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约。（2）不可能履行理论。即认为，预期违约方的预期违约表明预期违约方不可能履行原合同义务。（3）隐含条件理论。该理论认为，预期违约方的预期违约行为违反了合同的隐含条件禁止违反合同义务。（4）实际违约理论。即认为预期违约行为本身就是实际违约。（5）保护履行期待理论。即认为双方当事人订立合同之后就产生了一种履行期待，预期违约规则就在于保护这种履行期待。（6）必然违约理论。即认为预期违约方的预期违约行为必然产生不履行行为即不可能履行合同义务。在分析评价了上述六种观点之后，杨先生提出了自己的观点，即预期违约所直接侵害的不是现实债权，而是期待债权。杨先生的这种观点与诸多国内学者的意见是一致的。如王利明教授在文章说，“尽管债权人不得要求债务人提前履行，他仍然享有一种期待权利，这种权利也是不可侵害的”。20韩世远、崔建远二位先生也认为，“（预期违约）所直接侵害的权利不是效力齐备的完全债权，而是请求力不足的不完全债权，是期待权色彩浓厚的债权，也可以说是债权期待。”21个人认为，这种期待债权理论并不圆满。所谓期待权“即是一种受法律保护的、对完整权利取得的期待”。22拉伦茨则说的更为明确，“期待权是一个预备阶段，是某种权利还没有完全发达的表现形式，通过这个阶段为取得这种权利做准备。预备阶段可以通过法律规定的对期待人取得权利保护，用现在已经有的将来权利的部分权能去把期待权补充完备。人们把它称为权利的前期效力，或者是将来权利人和期待人对权利内容的分配。”23更明确的说，期待权就是指“法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其他要件而发生实际权利而言的一种利益。”24可见期待权是相对于完整权而言的，与完整权相比它具有某种欠缺。但是根据债法的一般理论合同是债的发生原因之一，通常情况下一经被要约人承诺合同即生效，债权人也即取得完整的债权。人们对履行期届至之前的债权也并不视之为一种期待权，比如说，合同约定的履行期尚未届至，如债权人将其在合同下享有的权利让与他人，通常都称为债权让与，而从未有人称之为债权期待的让与。因此，将履行期尚未届至的债权看作是一种期待权的观点，实际上或多或少的是将其混淆于当事人在附始期合同下享有的权利或利益。个人认为并不可取。事实上，在笔者看来，预期违约所侵害的就是债权本身，是一个完整的权利。因此，本人倾向于认为预期违约就其性质而言就是“违约”，尽管它与履行期届至后的违约有所不同。五、预期违约与大陆法系相关制度之比较正如上文所述，大陆法系国家的合同立法中并无预期违约制度，但一向以严谨、周密著称的大陆法系民法并没有对事先的履行危险置之不理，相反大陆法系的学者和法官们在已有的法律框架下，通过解释和类推适用，基本上解决了英美法系通过预期违约制度来解决的问题。下文即对两大法系在处理这些问题上的不同方法进行一点比较。(一)事先拒绝履行与大陆法系的拒绝履行制度拒绝履行一般是指在合同履行期限到来之后，债务人无正当理由拒绝履行其义务。在传统的大陆法系合同理论中，拒绝履行这一概念是不包括事先的拒绝履行的。但是近年来，越来越多的学者主张将事先的拒绝履行包括在拒绝履行概念之中，使拒绝履行的两种形态合二为一。其主要依据是，给付拒绝与给付迟延不同，给付迟延是指在履行期届满之后，在可能为给付的情况下，陷于迟延状况，而给付拒绝则与履行期无关，履行期届满前也会发生拒绝履行的问题。25史尚宽先生也认为，“因可归责于债务人之事由给付不能者，无须履行期的到来，债务人即应负债务不履行之责。同样，债务人预为履行拒绝，表示不实现债务内容之旨，则亦无须俟履行期之到来，即应负不履行之责。”26当然也有不少学者对此持不同意见，他们认为在债务履行期到来之前，债务人并不负有实际履行的义务，且债务人虽拒绝履行，但不能排除其届时实际履行的可能，因此不构成违约责任，同时也不应将其置于履行拒绝之中。尽管存在上述争论，但对于预期的严重拒不履行的案件，德国的国内法仍然允许无过错的一方当事人要求即时赔偿因不履行而受到的损失，或者解除合同。这一点虽在德国民法典中无明文规定，但在司法判决中却得到普遍的承认。27可见，对于事先的拒绝履行而言，两大法系所提供的救济途径是基本一致的，但两者仍存在很大差异。首先，由于在大陆法系各国的立法上基本上没有关于事先拒绝履行的明确规定，学者和法官只能根据法理，类推适用有关拒绝履行的规定。这使得他们被迫承认两者在实质上是一致的或至少是相似的，而忽视履行期限对双方权利义务的影响，从而使他们不得不费尽心机地去从理论上加以论证。而英美法则不同，它对事先的拒绝履行予以明确规定，从而使之成为独立于履行期到来后的履行拒绝的独立的违约形态，从而避免了牵强的理论论证和实践中的诸多不便。其次，与上述事先拒绝履行作为违约形态的独立性相适应，由于英美法承认这一独立性，便不可避免地要研究其特殊性，这使得英美法上形成了一系列的针对事先拒绝履行的特殊规定，如有关拒绝的撤回，债权人行使要求赔偿或解除合同的权利的法律后果等。但是，在大陆法系上，由于类推适用拒绝履行的规定，对于事先拒绝履行情况下可能发生的特殊问题，并无法律规定，这使实践中存在面临混乱及诸多疑难的可能。（二）预期履行不能与大陆法系的不安抗辩权制度及同时履行抗辩权制度相对于事先拒绝履行而言，大陆法系对预期履行不能的规定是比较明确和详细的，主要有不安抗辩权制度及同时履行抗辩权制度。所谓不安抗辩权也称拒绝权，是指双方合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于定约后明显减少，有难为履行对待给付义务的可能时，在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保之前，有权拒绝履行先为给付义务。可见，在制度宗旨上即对面临对方可能到期不履行的危险的债权人提供救济方面，不安抗辩权利度与英美法的预期违约制度的确存在相似之处。不仅如此，二者在救济途径方面也不乏共同点，如提供担保、中止履行等。这一点比较容易理解，在早期的英美法上其实并不存在预期履行不能制度，这一制度的正式建立，实际上是从美国统一商法典开始的，而很多美国学者都承认UCC的预期履行不能制度在很大程度上借鉴了大陆法系的不安抗辩权制度。但是两者的差异也是十分明显的。首先，不安抗辩权的行使以双方履行时间有先后之别为前提，并且只有应先履行的一方才能行使；而预期违约则不然，其与合同的关联性无关。其次，不安抗辩权发生的原因一般仅限于财产的减少；预期违约的理由则不限于此，经济状况不佳，商业信用不佳，债务人的行为或实际状况及到某些外界因素均可以成为预期违约所依据的理由。再次，不安抗辩权的行使与债务人是否有过错并无关联；而预期违约则以过错为其构成要件。第四，具有不安抗辩权的债权人在对方不能提供充分担保也未履行时，是否有权解除合同，并不清楚。德国民法典和台湾民法典从条文上看并无明文规定，但应认为无解除权；瑞士债务法虽规定，此时债权人有解除权，但其并不当然享有损害赔偿请求权。英美法在此问题上则十分明确，它规定，债权人有解除权和立即起诉索赔的权利。此外，值得注意的是，在美国法上上，对被要求提供担保的当事人而言，其提供担保是强制性的义务，如不提供即必须承担废除合同的责任；而在大陆法上，一方提供担保，仅是对抗辩权的再抗辩权的运用。综上所述，两大法系在处理事先的履行危险方面所采取的制度，在制度宗旨方面基本上是一致的，即尽量保护无过错的债权人的利益，保护交易的安全。但两者在制度的系统性，措施的针对性以及一些具体的制度设计方面，由于受到各自的传统、理论以及思考方法的影响，也的确是存在差异的。因此，泛泛地比较二者的优劣是困难的，恐怕也是没有意义的，但是从两者的差异出发进行分析应该是可行的，也是有一定作用的，它至少可以使我们加深对两者特点的认识，以便为我国合同法的贯彻和执行提供借鉴。从整体上讲，两者在以下一些方面是明显不同的。1、制度的系统性方面。很明显，英美法系是将事先的履行危险与实际违约严格分开的，尽管在理论阐述上认为两者并无实质区别，但至少在处理上是分开的。他们把明示的拒绝履行、默示的拒绝履行乃至预期的履行不能统一用一个相对独立的制度加以解决，即预期违约制度。而大陆法系则更多地故意忽略履行期限的影响，而关注各种事先的履行危险与对应的实际违约形态的相似性及关联性，进行纵向的一体化处理。这样做的结果是在立法上，英美法系形成统一的预期违约制度，而大陆法系的相关制度则分散于各种实际违约形态中；在理论上，英美法系较好地避免了理论上的纠缠不清，而大陆法系则难以克服自身的矛盾；在实践上，英美法系的预期违约基本上能对一切的事先履行危险加以处理，而大陆法系则难以避免遗漏。2、英美法系更多地关注处理后果对双方当事人的实际影响，而大陆法系似乎更多地关心在理论上受害方是否得到必要的救助。在大陆法系的立法者眼里，对于受害方而言，给予其抗辩权以对抗对方的请求权已足以保证其利益不受损失。至于由于时间的拖延所带来的实际损害也许只是其应该承担的风险。3、英美法系的立法似乎更能反映时代的变迁：而大陆法系的立法似乎更强调法律的稳定性。这里的原因可能在于英美法是法官在造法，因而较少受法律逻辑影响；而大陆法可以看成主要是法律逻辑的产物，因而在英美法上修改以前的立法，突破传统的法律理论的影响比较容易；而大陆法上由于法律体系的严密，牵一发而动全身，对传统理论的突破相当困难。六、对新合同法相关规定的检讨（一）新合同法对预期违约的规定情况尽管在统一合同法的起草过程中，学者之间存在广泛的争议，但是1999年颁布的中华人民共和国合同法还是将预期违约制度纳入其中。在该法中与预期违约相关的条文主要有：第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。其中，第108条和第94条第二项的规定大致相当于英美法上的事先的拒绝履行，分别规定了非违约方享有的立即起诉权和合同解除权；至于第68条和第69条，从其表述方法及在合同法中的位置安排来看，显属对大陆法系不安抗辩权制度的移植，但是它又与大陆法系各国民法典规定的不安抗辩权制度有所不同（下文将具体讨论），事实上可以看成是大陆法系不安抗辩权制度与英美法系预期履行不能制度的融合。因此，可以认为，上述四条规定共同构成了我国合同法上的预期违约制度。（二）新合同法有关规定的进步之处1、新合同法颁布以前，民法通则、经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法对违约类型的划分是散乱而残缺的，学者之间的认识也远未达成共识。对于预期拒绝履行这一传统大陆法民法典本来就未曾涉及的违约类型，我国更是鲜有提及，而对于在大陆法系民法典中普遍存在的不安抗辩权制度与同时履行抗辩权制度，当时的立法也未加以规定：民法通则由于只具有民事立法大纲的性质，其中有关违约的条文规定也相对较粗，因而对此没有予以专门的涉及；经济合同法、技术合同法对此也是避而不谈；涉外经济合同法第17条虽然体现了规制期前不履约的思想，但是它的适用范围只限于涉外的经济合同，况且在条文的表述上“当事人有另一方不能履行合同的确切证据”这一提法也不一定能涵盖所有类型的预期拒绝履行，尤其是它极有可能把仅表明另一方“不愿履行合同”而非“不能履行合同”的以声明形式表现出来的预期拒绝履行排除在外。因此，无论新合同法相关的制度设计是否具有合理性、科学性，在新合同法中纳入预期违约制度和不安抗辩权制度本身就是一个巨大的进步。2、新合同法关于不安抗辩权的规定与大陆法系各国民法典规定的不安抗辩权制度相比，有以下一些进步之处： 规定了债权人的合同解除权。不安抗辩权的救济方法是有不安抗辩权的债权人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供充分的担保，即应继续履行义务。但是在对方不能提出履约担保的情况下，债权人是否有权解除合同？尽管很多学者主张债权人应该享有合同解除权，但是从法条来看，大多数国家的民法典都没有做如是规定（瑞士债务法除外）。新合同法则明确规定，“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”（合同法第69条） 考虑我国的实际情况，对不安抗辩权的发生原因采用列举加兜底条款的方式，相对于大陆法系仅作抽象规定的方法而言，较易把握。 不安抗辩权发生原因的范围有所扩张。尽管法国法和德国法一采支付不能主义，一采概括主义，但都是以财产状况减少作为不安抗辩权的发生原因。而新合同法规定的不安抗辩权的发生原因则不以财产减少为限，“丧失商业信誉”也可以成为不安抗辩权发生的原因。 明确要求行使不安抗辩权必须有对方丧失或者可能丧失履行能力的“确切证据”，这可以在一定程度上防止不安抗辩权的滥用。 规定了不合理的行使中止履行救济方法应承担的违约责任。、新合同法关于事先拒绝履行制度的规定与英美法的规定大体相当，其最重要的积极意义在于廓清了该法颁布以前学界广泛存在的一种错误认识，即将预期违约区分为明示预期违约和默示预期违约，并将“以自己的行为表示届期将不履行的预期违约行为”划入默示预期违约并适用针对预期履行不能的救济方法。而新合同法在正确区分“明示”与“拒绝”的基础上，尊重英美法系经过实践检验的作法，将“明示的事先拒绝履行”和“以行为表示的事先拒绝履行”统一纳入预期拒绝履行制度，并采用相同的救济方法，这更加符合这两类事先拒绝履行的本质。（三）新合同法有关规定的不足之处、关于事先拒绝履行制度。尽管新合同法第108条及第94条第二项确定了事先拒绝履行制度的基本框架，但是仍然遗留了以下一些问题： 新合同法确定了债权人的立即起诉权和合同解除权，但是债权人可否中止自己的履行或不作履约准备？新合同法未予明确，当然在解释上应认为债权人当然享有这种权利。 债务人在作出这种表示后能否撤回或撤销该表示？英美法的一般做法是一旦债权人接受了对方预期违约的表示，对方即不得再行撤销。 新合同法第七章规定的违约责任的承担方式哪些可以适用于预期违约责任？就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第七章所列的各种责任形式。 不履行合同义务的表示需要满足什么样的标准？英美法通过判例对此作了严格的要求，而新合同法在赋予债权人以合同解除权和立即起诉权这样重要的权利的同时对这种表示只用一个“明确”加以限定，显得过于草率。 不履行合同义务的表示是否必须向债权人本人或其代理人作出，还是向任何第三人作出即可？在英美法上，合同当事人仅仅向合同以外的、对合同没有任何利益的第三方表示其将不履行合同义务，虽然该第三方又自愿地将这个消息通知了合同的对方当事人，但是对对方当事人来说，该声明并不构成拒绝履行。 对债权人自己也构成预期违约的情形应如何处理？一般而言，如果债权人自己实际也不能按期履行合同，则无权就对方的事先违约请求赔偿。 对于所谓的合同义务是否是不加任何限制？学理上一般认为，由于预期违约制度所赋予相对人的权利在相当程度上行使起来甚为剧烈，如果不区分拒绝履行的程度，一概任由