权利倾斜性配置研究.docx

权利倾斜性配置研究摘 要：中国的公权机构近年来基于保护弱势群体的考虑，往往通过权利倾斜性配置方式对交易一方的私权进行额外规制或过度保护，但却带来不少负面后果。而这多源于公权机构对自身能力的过度自信以及对私权主体行为复杂性的认识不足。木文认为公权机构只有在考虑到交易双方特定情形下的利益关联度、利益受损者的对策行为、受益人及潜在受益人的道德风险、对特定行业的影响、干预者的能力限度与干预困境等因素时，才能作出正确的权利倾斜性配置决策。 关键词：权利倾斜性配置：公权干预：利益关联度；对策行为 最近几十年，权利配置一直为制度经济学和法学研究所关注。科斯在1960年基于社会成本的分析对权利配置进行了开创性研究，其结论至今具有重大影响。 苏力在10年前也研究过中国当代社会的权利配置问题。 总体而言，迄今对权利配置的研究主要关注因权利冲突而产生的问题。其中，对公权机构通过权利倾斜性配置方式额外规制或过度保护交易一方私权的现象，大多缺乏系统分析。绝大多数的权利倾斜性配置不仅不能达到预期效果，反而带来更严重的问题。本文将分析权利倾斜性配置这一现象，考察在私权主体的交易过程中，哪些因素决定公权是否可以强制性地进行权利倾斜性配置，如何进行正确的权利倾斜性配置决策。文章第一部分考察权利倾斜性配置不当的负面影响，通过个案，我们发现诸如受益人群扩大与受害人群扩大并存等现象在错误的权利倾斜性配置中具有相当的普遍性；第二部分分析权利倾斜性配置不当的原因，并涉及正确的权利倾斜性配置的程序保障问题；第三部分从实体上分析各种影响权利倾斜性配置绩效的因素及其关联，并由此初步构建分析相关问题的理论框架和工具体系。 一、权利倾斜性配置不当的影响：以禁止执行司法解释为例 通观权利倾斜性配置不当的诸多案例，在负面影响的广度和深度方面，禁止执行司法解释具有相当典型性， 故本文选择禁止执行司法解释为例，对权利倾斜性配置不当的影响进行分析。 (一) 负面影响的基本判断 禁止执行司法解释产生的负面影响，有的已经显现，有的并不会在制度存续的一年内显露。根据观察、分析和推导，其负面影响至少有以下四点： 1诱发道德风险。禁止执行司法解释会诱发两类行为主体的道德风险，导致某些被执行人和潜在被执行人的恶意行为。在这种制度之下，以购房为例，有多少按揭贷款者会不还款?根据贷款人的还款能力及还款意愿，可以把按揭贷款者分成四类，当然实际情形还会复杂些。第一类人有还款能力且还款意愿坚定，这类人占贷款人群的绝大部分。第二类人有还款能力但还款意愿摇摆不定，在禁止执行司法解释下，由于不还款法院不会对其生活必需住房强制执行，因此其还款意愿从有趋向于无，最终进入不还款者行列。这类人是从第一类人中分化出来的，如果没有禁止执行司法解释，则不还款对其不利，他们会按时还款。第三类人暂无还款能力但有还款意愿，可称之为“诚信的穷人”。第四类人自借款时始既无还款能力也无还款意愿，其贷款买房的目的在于通过禁止执行司法解释获利，但贷款时他们需要伪造还款能力等证明，否则银行自然不会借款，这类人的行为可以初步定性为欺诈。可见，在没有禁止执行司法解释的情形下，大体上只存在第一类和第三类人；而在禁止执行司法解释的情形下，可能产生第二类和第四类人。如果银行不采取应对措施，则完全可能产生第四类人，而要杜绝该类人产生，银行的应对措施往往高成本，且损害他人利益；而银行对第二类人的产生没有能力应对。这两类不诚信的、善于与制度博弈的人之所以产生，缘于该司法解释的存在，这种制度使原来诚信的人变得不诚信(如第二类人)，也使不诚信的人拥有施展技术的行为空间(如第四类人)。 2损害诚信者的利益。禁止执行司法解释实施之前，没有或少有“嫌贫爱富”的歧视行为，其主要原因有二：第一，房屋抵押的存在不仅使银行债权有很高安全度，还使不同债务人之间的风险差异很小，这使差别对待没有必要；第二，差别对待的实行直接涉及风险识别的信息成本，过高的信息成本构成差别对待的障碍。禁止执行司法解释实施之后，抵押降低整体风险及减少个人之间风险差异的功能消失，对银行而言，不同客户有不同的还贷风险，因此选择交易对象成为其防范风险的重要对策，诚信的低收入者的利益首先受损。但问题的严重性并不限于此，由于信息不足，受害者的范围必然会扩大。其作用机制如下：只要存在损人利己者，交易者在交易前必须分辨交易对象是损人利己者还是利己不损人者，如不堪承受过大的辨认成本，交易者常会简单地把交易对象视为损人利己者，而不顾及交易对象事实上是利己不损人者甚至是利他主义者。我们可以把现实中想向银行借款买房的人分成群体A和群体B，其中群体A的还贷风险大，群体B的还贷风险小(见表1)。在情形1中，在没有禁止执行司法解释下，由于房产抵押所导致的安全预期，群体A和群体B都会被银行确认为小风险，因此就不存在差别对待现象，银行决策时的信息总成本也很小。在禁止执行司法解释下，银行就需要划定不同风险的群体A和群体B，在情形2中，这种划定比较成功，群体A和群体B就能各自独立而互不影响，银行的差别对待也是可能的，银行的信息总成本则视社会的诸多因素可能是大的，也可能是小的；在情形3中，这种划定不成功，其原因可能是能力的问题，也可能因过高的信息成本而被迫放弃，在此情形下，风险大的群体A就会影响风险小的群体B，使银行无奈地认为事实上风险小的群体B的风险也是大的，从而使银行作出无差别对待的减少交易量的决策，这也使银行最终承受的信息总成本很小。受害者范围由此而扩展。 表1 个人风险、信息成本与歧视行为 各种情形 银行风险程度 信息总成本 银行对客户的行为 说明及评价 1市场正常+抵押 A(小)+B(小) 小 无差别对待且正常交易 抵押减少整体风险并降低信息成本 2禁止执行情形一 A(大)+B(小) 小或大 差别对待：减少对A的交易量 A对B无影响 3禁止执行情形二 A(大)B(大) 小大小 无差别对待：交易量大减，市场萎缩 A对B有影响，小风险的B也成受害者 4市场不正常(如房价有暴跌趋势) A(大)+B(大) 大小 无差别对待：交易量大减，市场萎缩 3对交易成本、交易机会以及交易安全预期的消极影响。禁止执行司法解释实施后，提高贷款门槛等应对措施增加了银行和借款者的交易成本，减少了银行的交易机会。对银行而言，由于需要审查并评估借款人的还款能力，这增加了银行对借款人的最低信息获取量，从而增大其交易成本；而银行无奈采取的应对措施不仅减少交易机会，还会直接减少交易量。对潜在借款者而言，银行应对措施当然会增加其交易成本，减少交易机会。如有银行表示，个人有两套住房抵押可优先获贷款。这对借款人的消极影响是显然的。禁止执行司法解释还使银行对部分群体的交易安全的预期减弱甚至丧失。对银行而言，稳定的交易安全预期在其交易决策时处于最大权重。银行在交易决策时若无稳定的安全预期，即使该交易事实上安全，银行都不一定会作出交易决策；而若银行在交易决策时有稳定的安全预期，即使该交易事实上不安全，银行都很可能会作出交易决策。禁止执行司法解释实施之前，抵押房屋的可执行性使银行有良好的交易安全预期，除非房价大跌，虽然这种从抵押而来的安全预期只是一种主观测定，绝大部分不会对房屋本身产生影响，银行行使抵押权只是极少的情形，但不能因为银行本身不行使抵押权就认为抵押权不重要，并作出禁止执行的规定。 4实质上降低个人房屋的价值。不当的权利倾斜性配置具有极强的负面影响，这并不仅限于交易双方。禁止执行司法解释的负面影响除了及于交易双方，还会影响到其他更多的无辜群体。由于不能被强制执行，无人会接受房屋这种抵押物，因此禁止执行司法解释从经济上宣告了个人房屋不能被抵押，虽然法律没有禁止个人房屋作为抵押物，这事实上人为设置了个人融资障碍，其结果与在担保法中写入“自然人的房屋不能设定抵押”的条文相差无几。值得关注的是，禁止执行司法解释在这方面的负面影响还会扩展，它会阻碍众多没有以房屋作抵押的交易并进而损害交易各方利益。因为虽然交易过程中的债权人基于各种考虑(如亲戚朋友关系等)而不想不愿不好意思提出抵押要求，但房屋的存在使债权人有债权安全的预期。而禁止执行司法解释可能使债权人对债权安全的预期丧失，这会促使债权人在债权形成前、形成中或形成后作出各种反应以提高债权安全预期，甚至取消交易。 (二)正面影响的初步调查 禁止执行司法解释想保护谁的利益?这种被保护的利益在量上有多大?最佳的数据应该是2004年度由全国各地法院执行局执行的执行标的为涉案人员生活必需住房的案件数量。由于法院没有这方面专门的数据，所以只能选择部分法院进行调查(见表2)。由于法院在对个人住房执行时，没有执行标的是否是生活必需住房的专门资料，下列数据仅表明：2004年在下列地区某个基层法院所在区域，因欠银行按揭贷款而使其住房(并不仅是生活必需住房)被法院执行的数量。因此，在调查地区，禁止执行司法解释想保护的利益在按揭贷款行业中比下列数据(即其中以拍卖房子终结的数量)要小，甚至可能小得多。 表2 六个基层法院2004年接受的由银行提出的执行申请及实际执行数 法院A （东莞） 法院B （深圳） 法院C ;(珠海) 法院D （内江） 法院E （资阳） 法院F（烟台） 接受申请量（件） 111 65 70 0 8 0 执行中止量（件） 22 0 0 3 实际执行量（件） 89 40 27 54 0 0 2 其中以拍卖房子终结的数量（件） 75 40 0 0 0 ;以缴现金等方式终结的数量（件） 14 0 0 0 2 注：“一”表示数据没有获取到 从表2可知，禁止执行司法解释在按揭贷款行业想保护的利益并不大，它只保障了极少部分人的住房权利，但法律始料未及的后果往往盖过了带来的利益，法律预期不到的成本往往造成与法律的创造者和受益者的期望完全相反的结果。 第一，从动态看，少部分人住房权的保障是以更多人不能购买或改善住房为代价。第二，它保护了想保护的利益的同时，也保护了众多不该保护的利益，这是它自身很难克服的。第三，它增大了银行和借款者的交易成本，降低了银行的交易安全预期，使银行陷人两难。第四，它事实上很大程度剥夺了自然人对其房屋设定抵押的权利，这种负面影响还会扩展到众多没有以房屋作抵押的交易并进而损害交易各方的利益。因此，这是一种公权对私权的不当干预。它对市场、效率和法律的影响是深远的。 二、权利倾斜性配置不当的原因 禁止执行司法解释并非个案，近十多年来，中国存在较多这种公权不当干预私权的案例。信息获取不足、经济分析缺乏、利益保护的简单化处理等是导致类似制度失误的主要原因。而在根本上，是源于公权机构对自身能力的过度自信以及对私权主体行为复杂性的认识不足。 (一) 信息获取不足 最高法院在制定禁止执行的司法解释时已了解该规定对按揭业的某些影响，但没有深入调研可能的负面影响，而是较多考虑到中国目前社会保障制度的不完善。很明显，在立法信息获取问题上，最高法院存在着群体决策中的信息加工偏差倾向，即为了对最初的选择找理由，更像一个律师，试图找到支持自己一方的证据，而非像一个科学家追求真实和准确。这种倾向倒不一定源于自利，可能源于社会所认同、宣扬的价值和原则。社会心理学的研究成果表明，信息加工偏差倾向在群体决策中较普遍存在。 公权机构应该克服这种危险倾向，在干预市场和私权的过程中，对市场和私权的状况及私权主体各种可能的对策行为或道德风险有一个充分的信息把握。此外，公权机构应该设置有效保障信息充分获取的程序，避免仅基于经验和直觉信息而作出对市场和私权进行干预的决策。因为只要公权规制涉及人，就必然涉及众多人群的动态行为，必然高度复杂。另外，公权机构在于预私权的过程中，避免利益团体的影响是必要的，但也要防止极端化，当待制定的制度涉及某些团体的重要利益(如有关财产权等)时，尤其当公权机构的干预直接减少某些团体的正当利益时，听取他们的主张并调查以充分获取他们在两种不同制度背景下的行为模式及其对行业、市场和制度绩效影响的信息是必要的。 (二)经济分析缺乏 权利倾斜性配置的制度一般缺乏演进的历史，制度的形成很少经历各利益主体的博弈，因此作为一种补救，要把经济分析作为权利倾斜性配置过程中的必经程序，一个好的经济分析必然会评价社会的而不仅是私人的所得与收益， 通过可能的制度对现实世界产生效果的测定，包括对目标群体或现状的作用、对目标以外的群体或状况的作用、对近期以及未来情况的作用以及短期的和远期的直接成本和间接成本的估量，探寻法律通过后会发生什么。 当然，“经济分析在量化成本和收益上存在观念的和经验的障碍，也不是作为针对政策选择无可争议的评估方式，并且经济效率也不是采取规制所拥有的惟一合理理由，而是作为应对那些没有一点好处并且可能会带来巨大损害的措施的一种常识性制动(a commonsensical brake)。” 实践中，不经经济分析和绩效测定而形成的权利倾斜配置制度常会犯幼稚错误。如最高法院1988年颁布的关于贯彻执行(民法通则若干问题的意见第118条(以下简称第118条)规定，“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”这种对权利倾斜性配置的制度一直被认为是一种好制度而存在了十余年。这种制度的设立应该基于如下考虑：第一，承租人比同等交易条件下的其他购屋人对房屋可能有更大使用价值；第二，承租人对租赁房屋的一些改善性投资和基于个性的投资对同等交易条件下的其他购屋人可能无价值。因此从资源配置和资源价值最大化的角度看，该制度可能是有效率的。但这一制度事实上限制了房主即时卖房的权利，这对房主至少带来两大损失：第一，当房价开始下跌时，房主要承受三个月的房价下跌损失。第二，不能即时卖房减弱房主对房屋的变现能力。察看动态的交易，该制度实施较长时间后，房屋租赁市场的供求就会发生变化，供应曲线的左移或需求曲线的右移导致房屋租赁价格上涨，上涨程度视各影响因素而定，从而最终损害制度最初欲保护的承租人利益。 很显然，该制度在形成过程和10年的实施过程中未经严格、专业的经济分析和绩效测定。笔者以为，在对该制度进行经济分析和绩效测定时，有三大因索不容忽视：第一，第118条是否被人广泛知晓。在1990年代初期，司法解释的可获得性比法律要差得多，很多司法解释不被民众知晓。而第118条被广大民众及特定交易双方知晓的程度直接影响到整个租赁市场和特定交易双方利益。第二，房地产市场的发达程度及其变化。最近十多年来，中国房地产市场发展迅猛，房屋供给强劲，房屋销售和租赁的中介市场成熟。这一变迁使第118条对出租人和承租人的利益产生重大影响。如果说，这一制度在1980年代末和1990年代初可能是有效率的，那到1990年代中期以后就成为一种有待变迁的有问题的制度。第三，通知时间的设定。第118条产生负面影响的最大因素是其所规定的三个月的通知期。该期限不能凭想象而随意确定，更多地应该借助社会调查和经济分析的工具。 （三）利益保护的简单化处理 市场中的交易自有其生态，“如果决策人更加清楚地了解市场是如何运转的，那么所制定的政策会经常受益”。 因此，公权机构对交易一方利益的特别保护或权利的过度规制应该谨慎，切忌简单化处理，否则可能会对被保护人、被规制人以及相关利益人产生不好的行为生态，从而导致对交易双方及影响主体都不利的结局。对可以由法律规范的事而言，没有绝对的大事，也投有绝对的小事。把某些问题绝对地看大或看小容易导致简单化处理。简单化处理还可能源于立法者的下述信念：立法决策首先应当建立在道德考虑基础之上，而后才考虑伴随而来的经济影响。在这种信念下，立法常会不顾社会成本地强制进行。 中国在较长一段时间内由于人口、资源、政府能力、民众的道德水准等多种因素，对某些问题的处理会相当棘手，甚至某些问题可能不是法律和公权所能解决。因此实践中极易产生快刀斩乱麻的简单化处理方式，如禁止执行司法解释就是一种对人权保障的简单化处理，它以侵犯交易对方正当财产权为基础，这种简单化处理需要防止，因为它往往不是解决问题，而更多地是转化矛盾，或使问题更为复杂。 三、权利倾斜性配置机制的初步分析框架 权利倾斜性配置通过对交易一方利益的侵损、剥夺或限制而保护交易对方的利益，这种对交易的干预实质上是损人而利人，正因如此，这种权利倾斜性配置不应也不能成为市场体制中的普遍现象，而只能在特定情形下作为例外而存在。下一步需要研究的是：哪些因素决定了公权可以或不可以强制性地进行权利倾斜性配置?如何建立一个初步的分析相关问题的理论框架和工具体系?研究中，应该遵循科斯在社会成本问题中所提倡的方法，即在设计和选择社会格局时，必须考量各种社会格局的运行成本，应该考虑总的效果。 这是因为通过权利倾斜性配置方式转嫁给特定主体的负担，实际上会归属于整个社会。 (一)利益关联度 利益关联是指交易双方之间并非基于契约，而是因外在因素刺激而产生的利益上的关联 任何人之间都存在着间接或直接的利益关联，而此处所界定的利益关联具有绝对的直接性，利益影响具有可计算性。如在银行与欠按揭贷款者之间，欠钱者因房屋被拍卖而无处可住对银行不会产生任何损失，他们之间的利益关联度也为零，在该问题上，政府与因欠钱而无房可住者之间存在较强的利益关联，固为无房可住涉及人道与人权。利益关联度分析对以救济为目的的倾斜性配置决策尤为必要。被干预者与被保护者之间在特定情形下是否存在直接的利益关联，利益上的关联度有多大?这些问题的回答是正确进行救济性干预的前提。 1交易模式、利益关联与行为选择。交易模式影响利益关联及其程度，并进而影响交易双方的行为选择。中国历史上出现过的“田主赈佃户”现象及其消亡是一个很好的例证。地主与佃户之间是一种交易关系，虽然千余年来其性质有异。那地主对其佃户在特定情形下是否有救济责任?政府是否能够强制地主救济佃户？据日本学者森正夫考证，在17世纪前期以前的中国江南地方，即使对于不被置于奴仆般身份隶属关系上的一般佃户，田主在平时也以相对的低利息，贷与工本米(松江府)、随田米(嘉兴府)，在灾害发生时贷与性命米(松江府)或白米(嘉兴府)；这样的惯常行为或者作为离当时较近的过去的东西(情形作者注)(松江府)，或者作为当时现实的地主的政策(嘉兴府)，出现在记录之上。但在中国江南直到17世纪前半期残存的个别地主对个别佃户的救济的惯常行为，在18世纪中期前后逐渐消亡。这是什么原因?森正夫认为，18世纪中期前后的江南地主之所以不救济佃户，是因为当时的主佃关系，可能具有不同于16、17世纪以前的主佃关系的特征。以个别性的保护依存为原则的所谓以往的主佃关系，可以认为已经清楚地成为过去的东西(情形)，佃户不得不被放置在更自由的状态下进行生产活动。 法国汉学家魏丕信对该问题的研究认为：从性质上看，大约自16世纪中叶开始，中国的主佃关系逐渐发生变化，这种变化在各地虽不一致，但却是无疑的，表现为人身隶属关系与等级关系的日益松懈，契约关系与经济关系的日益增强。在这样一种关系之下，人们不可能期望佃户的“权利”中还能包括灾荒救济。 黄宗智也考察过中国华北20世纪前后社会情势变迁而引致雇主一雇工关系演变，从而导致雇主雇工行为模式的变化。 众多研究及史实表明，千余年来，地主对佃户的救济从基本义务演变成附随义务，再演变到无义务，这完全由于租佃关系的演变，即从佃户对地主存有相当人身隶属性的租佃关系，到人身隶属性变弱但两者的利益关联度超强的租佃关系，再到相对较典型的商品交易关系。租佃关系演变的实质是利益关系的变化，正是这种变化导致租佃双方行为模式的变迁。由此可见，利益关联度的分析在涉及救济问题时不可或缺。在禁止执行司法解释中，银行的救与不救、公权的强制与不强制首先需要进行交易双方利益度的分析和测定。类似救济问题在现代具有相当的普遍性。自然灾害、经济危机、瘟疫、战争等诸多因素都会导致交易一方陷入困境，从而可能涉及到交易对方的救济问题。 2利益关联度与公权强制。对交易双方及相关主体之间利益关联度的研究有助于分析下列问题：是否需要公权强制确立交易一方的“救济”义务?公权是否应该强制？是否能够强制?一般而言，若交易双方没有利益关联或关联度很弱，公权机构的强制是不应该的；若交易双方的利益关联度很强，则公权机构的强制就不需要，因为交易一方出于自身利益的考虑自然会进行“救济”；若交易双方利益关联度较强，则公权机构可以考虑强制t但还应综合考虑其他因素。如SARS时期，出租车的业务量大减近年来汽油价格大幅上涨导致出租车经营成本大幅提升。这类损失由谁承担?这种系统性风险长期由出租车司机承受是不合理的。而由于出租车收费属于政府定价，市场没有对价格作出反应的能力；又由于出租车行业属于公用事业，也将损害大众利益。因此，在SARS或油价等外在因素的刺激下，政府、公司与司机之间产生了非基于契约的较强的利益关联。这种利益关联使诸主体共同承担系统风险成为可能。实践中可能出现的情形主要通过利益给予或承包费削减的方式有政府或公司单独承担、政府与公司共同承担、公司与司机共同承担、政府与司机共同承担等模式。具体视利益关联度、公司与司机原契约的利益内容、政府的财政能力、现实风险的大小等而定。其中决定性因素是利益关联及其程度。 （二)利益受掼者的对策行为 权利倾斜性配置一般会遭致利益受损者的对策行为，这会使制度绩效大大下降，并可能使制度的实施结果走向干预者预期的反面。因此对利益受损者对策行为的研究应该成为权利倾斜性配置时的必经程序。 1对策行为产生的可能性。影响对策行为产生的因素很多。人的经济人特性是对策行为产生的人性前提；对交易一方的不当干预是对策行为产生的制度前提。基于此，我们可以把对策行为分为常规性的和制度性的。制度性对策行为主要指因制度的不当而导致的对策行为，具有普遍性、必然性。常规性对策行为是指非因制度激励产生的对策行为，具有个别性、或然性。因此对对策行为可能性的测定首先需要基于制度性对策行为的角度进行分析。必然产生普遍性对策行为的权利倾斜性配置不应为之。至于是否必然会产生普遍性对策行为，则需分析公权干预是否导致交易一方正当利益的损失，还需分析因此而获得利益的交易另一方获取该利益的正当性。影响常规性对策行为产生的或然性大小的因素则更多。除了制度本身的因素外，还需分析制度环境以及人的经济人特性的差异等。 2对策行为的影响。对策行为产生的目的在于对公权干预的对抗和抵消，但它的影响并不仅限于此，考察它的作用机制就可发现，它还会对行为者自身、交易对方以及民众对法律的评价等产生消极影响。第一，对制度的影响。对策行为对制度的影响可能是即时的，也可能是近期或远期的，可能是显性的，也可能是隐性的；可能是即时影响并即时显现，也可能是即时影响而近期或远期显现；在程度上可能是致命的，也可能仅是致病的。制度性对策行为对制度的消极影响是彻底的、致命的。如为了保障租户的利益，旧金山政府针对1946年出现的住房紧张情况，设定了房屋租金的上限。但房主的对策行为使更多的人无房可租，无房可住。 西方国家的最低工资法旨在保护低收入者的利益，实施后由于雇主的对策行为反而产生了有害于穷人的后果。禁止执行司法解释由于银行的对策行为而使制度保护弱者的功能不能实现，这一影响是即时的，同步的；上述承租人优先购买权制度的功能也经由出租人的对策行为通过市场机制的作用而不能很好实现，这一消极影响是隐性的。就影响程度而言，常规性对策行为对制度的影响视具体案件而定，可能只是部分地抵消制度功能，也可能使制度功能彻底丧失。在实践中，公权机构可能更重视对策行为即时的、显性的、致命的影响，而不重视甚至忽视对策行为对制度的远期影响和隐性影响，这不利于公权机构作出正确的权利倾斜性配置决策。第二，对自身的影响。对策行为对行为人自身的影响不害忽视。实践中，对策行为可以有消极和积极之分。消极对策行为以交易机会的丧失为代价，如房租管制政策使房主把原本打算出租的房屋空置或自用。积极对策行为以巨大的行为成本或交易机会的丧失为代价，如因禁止执行司法解释而导致的银行提高首付率的措施就使其交易机会大减，而银行更严格的资信审查措施则会增加银行的交易成本。第三，对交易对方的影响。对策行为对交易对方的影响主要表现在交易机会的丧失或交易成本的增加等方面。这在下文会作进一步研究。第四，对民众法律评价的影响。经济分析应该对所有收益和成本进行评价，而不单是那些能直接用货币衡量的收益和成本。 对策行为及其规制对民众法律评价的变化虽难量化，但应纳入公权机构的决策视野。这种常规性对策行为在社会上的较差影响往往会及于公权机构与法律，最终导致民众对公权、法律产生不良评价。社会对制度性对策行为的行为人往往持以同情的态度，更多地是对公权机构与法律的消极评价，进而影响民众对法律的信心和信仰。当权利倾斜性配置在激励人为不道德甚或违法的事之时，法律和公权机构在民众心中的地位还会大降。此外，对对策行为的法律处置无非放任或宣告非法两种，这两种处理方式都会降低民众对法律的评价。因为放任将使民众认为法律无用；而宣告非法则可能会使民众认为法律是恶的，因为对交易双方都有利的者如高于最低房租的房屋租赁合同宣告非法缺乏民众的认同基础。 3对策行为被宣告违法的可能性。一般而言，常规性对策行为可能可以被压制或引导，制度性对策行为不可能被压制。导致制度性对策行为的干预具有不可修正性，其惟一的解决路径是取消不当的干预制度。米尔顿弗里德曼曾经指出：“国家能够通过立法制订一个最低工资率，但它很难要求雇主按照最低工资雇用所有以前在最低工资率以下被雇用的人。” 同样的是，在禁止执行司法解释框架下，法律如果要求银行必须向所有低收入者开放住房贷款，这是不理智的。因此公权机构在进行权利倾斜性配置前，应该对利益受损者对策行为的法律规制的可行性进行研究，研究法律在阻挡较多市场力量时的能力，研究“堵漏”的可能性。 一般而言，政府的能力、对策行为本身是否正当、是否存在消除对策行为的市场力量等，是影响对对策行为进行规制的可行性的重要因素。如SARS时期对板兰根、金银花等中药原料的最高限价就不具有可行性。因为如果政府对这类商品进行限价，而限定的价格又远远低于市场供求形成的价格，则原料批发企业会停止销售这类商品；如果政府发布“禁止企业囤积居奇”的禁令并迫使其遵循的话，必然产生更多问题：第一，企业把低价的板兰根等中药原料卖给众多购买者中的谁；第二，如何防止一系列的低价购买者的高价转卖行为?这决定了宣布消极对策行为为非法不具有可行性。在该案中，市场力量是影响其不具有可行性的主要因素之一，因为板兰根等中药原料的生产受制于气候，其扩大供给最少需要一年或数年，市场力量时刻冲击着限价制度，且持续时间越长，限价制度的压力就越大。与此不同的是，当时对醋、口罩、消毒用品等设定最高限价则是具有较大的可行性，因为短期内扩大这类商品的供给并不难，面对限价，流通企业很少会作出停止销售这一消极对策行为，而政府的强制力在短期内也可能具有逆市场的能力。 （三）对制度欲保护的交易方的影响 权利倾斜性配置确实能保护部分人利益，如在房租管制政策下，以管制的房租租得房屋的人；在经营者的信息提供义务下经由经营者提供交易信息而获取信息的消费者等。这些人确实享受到了制度的利益，但不同制度下，享受到利益的主体数量差异很大，一般而言，受益主体数量越太，制度越容易获得正当性；主体数量越小，越不容易有正当性。此外，在评价制度的正当性时，权利倾斜性配置对受益人的负面影响也不容忽视。 1受益人和潜在受益人的道德风险。权利倾斜性配置使交易一方在正常的交易框架之外无对价或低对价地获取了一些利益，这会产生以下不良后果：第一，当事人对无对价或低对价获取的利益往往低效率使用。第二，当事人会作出不利于社会的选择。第三，因正常获取利益的努力的消减而导致自身能力的不足。第四，由于利益的保障而导致其更易作出不谨慎的行为选择。如果考虑到制度的执行，问题会更复杂。因为无对价或少对价地获取利益犹如天上掉馅饼，这是很多人所欲的，因此在这种权利倾斜性配置的制度下，必定存在受益人扩大现象，从而使假设的受益者不同于实际的受益者。 如2005年8月初河北任丘华北石油管理局出台下岗职工重新上岗的新政策，其中规定“双职工都买断工龄的，有一方可以上岗；离婚后的下岗职工等同于单职工，可以上岗。”文件一经发出，4天内竟有近70对华油职工办理离婚手续。 这种为获取利益而创造资格条件的各种付出应该纳入对权利倾斜性配置进行经济学分析时的视野。当然在该事件中，较易划定有资格享有利益的群体，但在禁止执行司法解释的框架下，面对受益群体的扩大，相关部门很难进行有效人群的界定，这会使制度有效实施的难度大增。 2对策行为对其的影响。对策行为导致制度给予受益者的利益直接减少、消亡甚至得不偿失，对这种影响需要进行全面的分析、考量。第一，交易机会的减少或丧失。在权利倾斜性配置的制度下，利益受损者消极对策行为使交易对方的交易机会减少甚至丧失。如最低工资制使刚参加工作的学徒工更难找到工作。第二，成本的增加。利益受损者的积极对策行为可能使交易程序更为复杂，从而使其承受相对更多的交易成本；利益受损者的消极对策行为也能使其交易成本大增。如在房租管制政策下，可供出租的房屋数量大大减少，租房者为找到合适的房子而必须花费更多的时间和其他支出(如广告支出)等。第三，因交易标的质量恶化而导致利益的减损。交易标的质量的恶化是一个成功的对策行为。因为对价格的规制操作上非常容易，而对质量的规制在操作上很难，有的情形下甚至不可能。如在房租管制政策下，质量低而价格不变。等于质量不变时价格上升，因此房屋质量恶化是房主对抗房租管制的一种隐蔽方法。政府对住房的最低装修标准(即质量控制)虽可能减少房主的这种对策行为，但在美国长期实施房租管制的城市里普遍存在贫民窟这一现象表明，这种堵漏行为没有完全凑效。 这种恶化质量的对策行为损害了制度欲保护者的利益。 3制度之外的交易行为被法律处置而产生的成本。交易双方在利益倾斜性制度之外进行的市场化交易虽然对双方都有利，但公权机构出于维护法律尊严等考虑而“棒打鸳鸯”，交易双方因此会承受相应的成本，这一成本也应予以充分考量。 (四)对特定行业的彩响 在现代市场体制下，经济社会化程度非常高。市场主体的个体行为积聚到一定数量会对行业产生影响，并可能及与其他行业，进而影响整体经济的效率与安全。这种个体行为的高度社会化是导致立法社会化的主要因素，对现代法律产生重大影响。因此决策者还须关注这种制度经由微观影响积聚可能导致的宏观影响，评估对行业产生消极影响的可能性、程度及扩展效应。 1评估对行业产生影响的可能性。权利倾斜性配置可能使交易一方的经营成本增加或收益减少，从而减少其交易利益，若这种利益减少到一定程度，且不能经由经营者正常努力而消化，则会增大经营者的经营风险若这种影响涉及行业内所有或绝大部分经营者，则必然增大行业风险。消费者权益保护法第7条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”这被称为消费者的安全权利或经营者的安全义务。十多年来，全国各地法院对涉及此条文的案例作出过很多结果不同的判决。这说明经营者并非如条文文字所确定的有百分之百的安全责任，在有的安全因素是经营者不能控制及安全投资可能巨大的情形下，让经营者承担全部安全责任不合适、不合理。如对停车场中的车被盗的责任问题就相当复杂。法律学者可以从保管合同和租用合同区分其责任，但这种从法律视角作出的责任区分价值不大，它回避了根本问题，即全部责任都归集于经营者会从两方面影响其收益：第一，巨额赔偿；第二，巨额安全投资，如采用高科技设备、增加保安等。法律的功能当然在于促使经营者进行安全投资以消除案件的发生。但如果绝大部分经营者都因这种投资或赔偿处于亏损状态，那就会影响行业生存。为评估由停车场承担全部责任对停车场行业产生消极影响的可能性，就必须调研以下问题：为保障车的绝对安全进行的安全投资有多大?有没有一种技术或开发出一种技术可以相对低成本地实现安全保障?在社会治安相对较差的区域，各种严密的安全设施保障安全的功能有多大?车的安全保障与经营者的安全投资和努力是否必然百分之百的关联？ 通过对这些问题的研究，决策者可以了解全责制度对行业内正常经营者收益率的影响及其程度，进而可以大致判断全责制度对行业产生影响的可能性。 2评估对行业的影响及其扩展效应。若评估结果显示，干预制度对行业会产生消极影响，那就需要进一步评估对行业产生影响的程度以及扩展效应及其程度。一般而盲，对行业的负面影响主要表现有二。其一，行业规模缩小，甚至行业趋于消亡。如禁止执行司法解释使银行按揭贷款行业的业务量减少。其二，行业质量降低。如房租管制政策使租赁房屋的质量下降。当然这种评估需要专业知识。至于是否产生扩展效应以及产生扩展效应对相关行业、整体经济的