行政程序新范畴与国家权力-公共管理观.doc

行政程序新范畴与国家权力-公共管理观作者：傅小随署名：第一合作者：无发表刊物：中共中央党校学报期号：2002年第2期转载情况：无是否以“当代中国政治研究所专兼职研究员”名义发表： -2-(说明：1为是，2为否) 摘要由于历史的原因，在我们的国家权力-公共管理观念中，科学管理和规范运行一直是一个薄弱环节。80年代以后政治学与行政管理学的恢复已经在很大程度上弥补了这一缺陷。但反映这一时期发达国家学术新发展的程序法独立价值学说和公正规则-程序思维，至今还没有真正在学科体系的意义上充实进我们的国家权力-公共管理观念中。其表现是政治学和行政管理学学科体系中并没有关于这一内容的有力体现。现在，法学对立法权、尤其是司法权运作程序理论的深入发掘以及哲学和政治经济学的公正规则-程序思维，至少应该以行政学增加新范畴的形式充实进来，以使其得到丰富和发展。关键词行政程序独立价值国家权力理论体系在国家权力的几个主要组成部分中，司法权运用的长期实践导致在法学理论中出现了对程序法独立价值的越来越普遍的认同。同时，法学对立法程序也有了高度评价和深入研究。行政权力在性质和运作方式上虽然与司法权和立法权有很大不同，但这种公共权力的直接、主动和普遍性行使，在很大意义上说，按比较精细的程序操作以接受有效约束的必要性毫不逊色于前者。在我国，行政法的体系中虽然已经包含关于行政程序的部分规定，但目前并不存在一部专门的约束政府执法行为的行政程序法。在行政管理实践中，政府许多基本行政行为也一直存在着严重缺乏法定程序约束的严重制度缺陷。引起这个制度缺陷的是我们长期的国家权力观念偏颇和政治-行政管理学的理论缺陷。例如，行政学理论体系就对行政程序的普遍性理论和实际价值关注太少。近20多年来，发达国家的政治学、法学、政治经济学已经将国家管理的规则-程序的独立价值观发掘并树立起来。我们的国家权力观和公共管理观也应该由此开始得到新的充实。一、法学的程序独立价值理念开创了国家权力-公共管理观念的新视野程序是人们为保证一种行为所追求的目标宗旨的正确实现而对特定的行为过程所预先进行的明确规范，这些规范包括了对行为主体和客体资质的要求，行为过程的步骤、时限、范围、方式、禁忌等的规定。立法、司法审判都必须以严格程序约束为保障取得公正结果的基本条件。同为国家管理活动的行政管理也应该有规范程序的约束。行政程序就是关于政府管理过程各方面的这种法律规定和政府的各种规章制度中关于工作过程的规定的制度体系。它规范着政府机关和政府工作人员行使行政权力的行为，保障其运行在追求最大化公共利益的轨道上。合理的程序除了能够保障行为目标宗旨的正确实现之外，还有保障行为主、客体各方权益互不受损害及提高行为效率的功能。因此，程序除了其对于目标的工具价值之外，还有其本身的独立价值。法学理论之所以在摈弃边沁的程序法附属论或程序工具主义之后，接受了罗尔斯的程序正义观念，提并出了程序法独立价值的理论，其原因是长期司法实践中暴露出了重实体法而轻程序法导致的大量审判不公和大量案件难以准确判决现象。为了使法律能够真正担负起公正地解决各种社会冲突的使命，法学的眼光最初主要投放于实体法的公正性和效率性上面。其时，程序法只是作为实体法的附属物存在，其功能只限于服务于实体法。但是，实体法具有两个难以克服的缺陷。其一是其不周延性，其二是其滞后性。实体法的这两个缺陷恰恰表明了程序法的重要价值。退一步说，即使有规定严密的实体法，由于执行过程中方法步骤的不同也会导致不同的判决结果，而且很难说哪一种判决更公正。所以，“法官审判的正义性不能再仅是实体上的正义，还应有程序的正义。因为，在正义的程序得到实施的前提下，程序过程本身便能够使结果正当化这正是程序正义的独立价值之所在。”正因为如此，“法治取决于一定形式的正义程序，一个国家和人民共同服从程序的状态和公正度是衡量该国法治程度的标准”，1程序正义理念学理上的依据在于程序作为一种判断权利、责任和义务归宿的工具，具有不偏向于当事人任何一方的中性特征,它主要来源于布坎南和塔洛克主张的立宪阶段的一致同意规则。宪法作为一种“元规则”，它在被制定的时候由于不与任何人的具体权、责、利相联系，又按一致同意原则通过，则所有的人都不能确定规则将来对已对人是有利还是不利，即人们在制定规则时保持了一种“对未来的无知状态”，因此必定会尽可能将规则设计得公正合理一些。由于程序的这一特性，布坎南对保护性国家和生产性国家的区分都强调国家最重要的任务是保证生产决策的规则与程序的公正性，而不是生产过程本身。没有程序、程序太粗糙或程序产生过程缺乏公正性，则法律就失去了维护公正的功能。2罗尔斯的程序正义论观点是布坎南等人的正义规则观点的来源之一。在罗尔斯看来，公正与否不在于其结果，而在于产生结果的过程及其规则。一个社会是否公正，应当从它运行的规则以及规则产生的过程两个方面加以衡量。我们既需要用公正的规则来约束产生结果的过程，也需要用公正的办法来产生公正的规则。在各种规则当中，由于程序是立法、司法审判和行政决策过程等重大选择事项的关键性约束规则，在立法的意义上程序更是“规则的规则”，因此，科学而公正的国家权力机构运作程序，包括行政程序，才是追求公正和效率的至关重要的内容。对于政府的执法性活动来说，只有宪法和法律能为其设定强有力的约束性程序。因此，哈耶克甚至建议立法机构应分为两个：立法院制定一般性法律，政府院完成具体政府事务的立法，并使之符合立法院制定的一般性法律。所以，从法学方面看，当然应该给程序法以服务于实体法之外的独立价值和地位。正因为如此，司法审判中正当程序的观念二战后在全世界得到了广泛传播，德国、日本等很多国家的宪法都采用了类似的明确规定，美国人更认为程序决定了对结果的判断，“程序是法律的心脏”。在缺乏法治传统的中国，程序文化十分贫乏，立法和司法程序长期以来都受到理论和实践上的冷落，法律传统中更是存在着根深蒂固的反程序化倾向。近几年来，经过对“程序附属论”和“程序至上论”两种片面理论的分析辩论，中国法学也开始树立综合性的程序独立价值理念。可以说，将程序独立价值理念推而广之到整个国家管理或公共管理领域，确实应当被视为法学为我们的国家权力和公共管理观开拓的崭新视野。但是，我们也看到，美国和一些发达国家近二十年来的行政体制改革过程却提出并实施了一个相反的措施，这就是主张对现有层级节制型政府体系进行“再造”，使其朝弹性化的“无缝隙政府”、“解制型政府”3发展。为此，首先要简化规制，其中对程序简化的呼声特别高。例如许多美国人把公务员法规定的公务员录用程序指责为“妨碍雇用合适的雇员”，甚至是“丑闻”和“十足的灾难”4。但这一情况并不能成为我国政府制度建设轻视程序和行政学不重视程序理论研究的理由。原因有二，其一，中国与欧美国家不同，我们的规制、尤其是政府规制总体上不是过度，而是十分缺乏。我们的市场经济体系也是在政府权力因素的促成下刚刚开始构造，而政府权力因素和市场制度都是特别需要约束的；其二，中国官本位传统根深蒂固，这与欧美国家是不同的。欧美国家并不是“学而优则仕”，也没有权力配置资源的深厚体制基础。所以，中国和欧美国家的区别既是一个基础条件的差别，也是一个价值选择上的区别：我们没有多少“放松规制”的资本，我们特别需要强化程序规制。当前的中国是一个既需要效率又更需要公平的社会，特别需要以公正的管理制度创造平等的机会。所以程序规则的强化仍然是我们重要的价值取向。二、从法学的程序独立价值理念到行政学的行政程序范畴：跨越和链接如果说法学已经以程序独立价值理念为我们带来了国家权力观和公共管理观的新思维的话，那么政治-行政学在这方面的反映确实相对滞后了许多。除了学科间的隔漠之外，另一个原因可能是担心行政权在性质和运作上与立法权、尤其是司法权的巨大差别，能否使法的程序独立价值观念进入行政权范畴。为了回答这个问题，我们就必须以程序及其在两种国家权力运行中所起的作用为视角，对司法权和行政权的异同进行分析。在国家权力体系中，司法权和行政权之所以被明确划分开来，是因为：其一，两种权力在国家的政治统治和社会管理中承担的使命、履行的职能不同。其二，由于职能的不同，导致二者性质上有很大区别：行政权是决定权，而司法权是判断权。行政机关可以根据法律赋予的权限范围自主作出管理决策并推行。但司法权则只能对行为是否符合法律规定和在何种程度上违犯法律进行判断。作出正确判断是法官唯一的工作。其三，行政权是主动性权力，它既需要“谋”，也需要“断”和行。而司法权则是被动性权力，没有诉讼请求不可主动作为。其四，由于行政权并不象司法权那样总是在原告和被告两者之间作出选择，而是面向公众进行价值再分配。因此，在追求公正性方面不可能采取形式上的中立立场，只能是以公共利益最大化可能为追求。而中立却正是司法权必须的特性。其五，行政权内部以严格的等级划分和命令-服从关系为权力顺利行使的基本条件。但司法权内部不应该存在命令-服从关系。虽然也有一审、终审等区别，但如果后来的判决更改甚至推翻原来的判决，那并不是出于更高一级长官的权力意志，而是出于对法律条文和事实根据的更准确的判断。法官只服从法律和事实而不需要服从任何上级的命令。并且，行政权也必须接受司法权的有力监督。正因为这一点，司法权才具有终极性特征。那么，两种国家权力的诸多不同是否导致对权力履行程序在需求上完全不同的结果？回答是否定的。首先，应当承认行政权的某些特性确实和程序性要求有一定冲突。例如，行政权内部严格的等级制和上下级之间的命令-服从关系，给了长官自由意志以较大的弹性空间。在行政权内部，无论真理掌握在谁手里，最后生效的都只能是更高一级首长的指令。这一点即使法学家们也不得不承认。2002年1月法制日报所报道的福建长乐市人民法院给该市执行上级领导意图和政府文件而违犯法律的财政局长王凯锋判刑的案例，被许多法学家认定为错判，就清楚地说明了这一点。5但即使如此，行政程序在行政管理中的特殊价值却是不能否认的。这是因为：其一，从政治学上说，任何一种国家权力都必须接受有力监督约束，行政权并不例外。在这方面，行政权一定范围的倾向性及自由意志特性并不构成程序价值的根本障碍。因为，在当代政治的运行方式中，较行政管理更加具有鲜明倾向性的政治活动也在日益走向程序化。其二，现代国家权力的演变趋势使行政权日益扩大，政府职能范围不断拓展，此时，如若“没有行政程序的保证，公民最多的实体权利也是难以实现的，因此，发展保护公民基本权利实现的行政程序确实是实现法治的关键所在”。6其三，行政权的一些特性使程序约束具有一定的困难，不可能和司法审判一样对所有事例的所有处理环节锱珠必较，但在多数重要行政行为上完全可以实现相当严格的程序化。其四，行政权和司法权都具有强制性特征，而行政权更具有对于行政相对人的单边性或法律赋予的先定力，程序约束是使其具有说服力和取得公信度的必要一环。最后，行政程序作为一种“基本的行政管理和行政服务手段”，7不仅是公民、利益团体、政党和其它国家权力约束行政权的需要，也是政府高效运转和保障自身权利的需要。况且，在对待严格程序的需求方面，行政权之于司法权还存在着重要的共同之处和特别的超越之处。共同之处在于二者都对公民的生命财产等根本利益有着重要甚至决定性作用。行政相对人或行政机关法规政策后果的承受者与司法案件中的原、被告一样会因为两种权力运行结果的不同而面临着承受利益损益的后果。“行政权的核心内容并不仅仅体现在行政机关贯彻法律，而且还在于它对由其所作出的决定的合法性和内在的正确性所承担的责任。”8因此，最大限度的公正是他们的共同追求。从权力运行效率方面来看，情况也是如此。如同法律上常说的“迟来的公正等于没有公正”一样，健全的程序对司法和行政都有终极意义上的促进作用。行政权对严格程序需求的超越之处在于，它和行政相对人之间本身构成矛盾双方，而不是如司法权那样在原告与被告之间充当裁决者或第三方，具有对于利害关系双方的超脱性。行政权的这种角色使它既是规则的制定者（行政立法和许多法律草案），又是运动员和裁判员，集三种身份于一身，有着滥用权力的最高度的可能性。不仅如此，按照我国现行行政诉讼法的规定，当行政机关处于被告地位的时候，司法机关也只能就其具体行政行为作出裁判，而其抽象行政行为却只能由国家权力机关或更上一级的行政机关作出裁判。而且，即使由于行政机关的具体行政行为明显违犯法律规定而被起诉，在审判过程中错误行政行为仍然可以不停止执行。这是由于行政行为本身就同法律一样体现着国家意志，它保证了行政权的权威性和运作的连续性。但正是这一点使它对严格程序约束具有更强烈的需求。因为“司法权的被动性和事后审查制度所表现出来的消极性，并不利于对公民基本权利的全面、有效的保护”。9显然，没有充分保障的程序约束，行政权必定会广泛为害社会，成为滥用权力者得心应手的工具。三、行政学应当以行政程序范畴的设立适应程序独立价值理念给国家权力-公共管理观念带来的新发展现在的问题是，在行政法学已经确立行政程序的理论地位之后，行政学是否还有必要在自己的理论体系中设立这一重要范畴。回答是确定的。首先，行政程序本来就是政府管理的所有环节都包含着的十分重要的内容，行政学长时期忽略这个带有关键意义的环节，已经是它的一个重大失误。在许多理论体系津津乐道于机关行政管理的细节问题时，却让对整个行政管理的公正性及效率性有着关键性影响的行政程序整体上从自己的范畴体系中消失，这不能不说是一个非常令人遗憾的事实。现在，行政学应当及时“拣回”这个被遗忘的内容，以使其理论体系更有深度，所以，从学科建设的角度说，我们应该着手确立行政程序在行政学理论体系中基础概念的地位。研究合理、适度的行政程序不可否认对政府管理、尤其是当前及今后长期的行政体制改革具有特别意义。当然，我们也不是程序万能论者，看不到不合理程序的负面作用，不注意程序与结果之间的相互关系，看不到“程序异化”的后果。事实上，这些正是需要我们在确立行政程序基础概念地位之后详加研究的问题。其次，行政学与行政法学对行政程序的研究有出发点和视角的不同，因而会有内容上的区别。行政法学对行政程序的关注是从行政诉讼法开始的，它具有较为鲜明的司法审判内容的痕迹，因此它是法学的视角和出发点，并且不超出法律规定的明确界限。行政学研究行政程序是从政治学和管理学的角度出发，其侧重点将不是诉讼过程中和中立眼光下的行政程序，而是在管理的一般理论尤其是政府管理角度看来如何更大程度上实现公正和效率的问题。因此，它所关注的范围会比行政法学的行政程序概念内