《国有土地上房屋征收与补偿条例》实务解析.docx

国有土地上房屋征收与补偿条例实务解析 f& v9Q97= 专业之分析、维权之宝典 AJ#Nenmj 纪召兵律师文 l Va & 北京市盛廷律师事务所 pl-PaZY 总理： 温家宝二 0一一年一月二十一日 7uzk p&+: 6r/?A1 第一章、总则 6j # ： 第一条、为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。 t 5 G9!Nn 1I:+MBG【实务解析】：新条例规范的是国有土地上房屋的征收，而实践中对集体土地上房屋进行的征收拆迁数量较大、引发的社会矛盾多。笔者认为，对集体土地上房屋的征收也应当适用新条例。首先，现行的土地管理法对农民一生经营的房产征收没有具体操作性的规定，此为法律之缺憾。征收意在取得土地，而土地价值不在于姓“国有”还是姓“集体”，应当统一适用法律；其次，不能仅以农民手中的集体土地建设用地使用证来认定房屋征收时土地的性质，实际上很多“集体土地”早已经省政府或国务院批准征为国有，而农民并不知情，且土地使用证也没有进行变更。据最高人民法院2005行他字第5 号关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复和法释201120号最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定第十二条之规定，对原集体土地上房屋的征收应适用新条例。今年中纪委也发出通知要求，在土地管理法等法律修订前，对于集体土地上的房屋征收，应参照新条例精神执行。 =-Rnc F w?lS 第二条、为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。 -g)Tg,I qM2,YrbAI 【实务解析】：新条例规范的是因公共利益之必要，对房屋的征收补偿安置。因非公共利益用地拆迁需要，根据物权法则由建设项目用地单位与被拆迁人平等协商来解决补偿安置事宜。由于我国社会经济发展的现状，对“公共利益”的界定也难掌握，而实践中均打着“公共利益”的旗号来进行征收。笔者认为，对于纯属商业用地拆迁项目，被拆迁人应坚定主张用平等协商的原则来解决补偿安置问题。房屋征收还将涉及房屋抵押权人、房屋承租人等利害关系人的权益，其合法权益应当得到维护。 GWfL 7Mm205 第三条、房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。 *WuID2cOI 【实务解析】：实践中，不少地方政府在征收工作中，轻“法律程序”，重“手段突破”，被征收人应坚持依法定程序进行征收，在当下不少地方政府与民争利的情况下，可能会取得与政府利益博弈的主动权。 7*yS310 o2F)%TDY 第四条、市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。 y gz6C 市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。 %LKSTb 市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。 #pnI *_d7E 【实务解析】：在地方政府征收中，政府相关职能部门如：城管、规划、国土、房管、公安、工商、税务、卫生、质检、安全等配合工作。实践中多出现，以查处违法建筑、违法用地、违法经营、违法行为、交税问题等手段，以促使被征收人签订补偿安置协议，被征收人除了守法以外，还要冷静应对，以防产生无原则的恐惧，在签订补偿协议后而返悔。 MUpxOAsd ?Wlb3; 第五条、房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。 te-jfmu2 Wi)_H$KII 房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。 Hquc o X aMJDa|M 【实务解析】：委托实施征收应当符合行政委托之要件，承担实施不当法律责任的的主体是房屋征收部门，提醒被征收人要选准被告。 ?Lk)gOC M/I2m 第六条、上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。 ut39si I&x= ; 国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。 p8Qk F=h ek*rpy 【实务解析】：在目前土地房屋征收活动中，不少地方政府依法行政的现况堪忧，同时由于制度、体制上的原因对政府公权力的滥用监督不力。被征收人应根据行政复议法和信访条例等法律之规定，发现违法的征收具体行政行为向上级人民政府提起行政复议或举报。 -cAov ,l- xSM 第七条、任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。 4V)kxj ,is3&9 监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者单位及其工作人员的监察。 2 /aFR sooycBrQ 【实务解析】：实践中，多出现政府相关部门对被征收人的查处举报申请消极对待或不作为，对相关部门的行政不作为，被征收人可以根据行政复议法或行政诉讼法之规定，提起行政复议或行政诉讼，以督促相关部门履行法定职责。 ?_$Dcmx KQ!8ks 第二章、征收决定 /%&vpF-L 第八条、为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定： HYbS8 （一）国防和外交的需要； Fo5FNNiID （二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要； 5HjXD G （六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。 e5ZX e.C G 【实务解析】：设定“公共利益”门槛，其本质上就是阻挡公权力等不法伸向私人物权的黑手，新条例第一次界定了“公共利益”。笔者认为，由于我国社会经济发展的现状，对公共利益的界定也较困难，但本条界定的“公共利益”是不够严谨的，在目前的征收拆迁项目，似乎都可以装的进去。特别需要指出的是，谁来认定“公共利益”？认定“公共利益”的法定程序（如何保障被征收人的知情权、参与权、监督权、救济权）等？没有了任何法律规定，本条“公共利益”之规定，成为了空头支票。但被征收人仍以公共利益之理论统说，并结合本条之规定，对商业用地项目的政府征收说“不”，要坚信权利是争取来的。 T$9?hM SaOe 第九条、依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。 G qv z* HmGWht6R 制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。 EHJ .TX LJ;J%fz. 【实务解析】：根据本条规定，提醒被征收人注意，征收需要符合“四规划、一计划”，且“四规划”的制定，必须征求公众意见这一程序。不少省、市已根据新条例，制定了具体的实施意见，有的具体规定了建设单位应向地方政府提交的建设项目批准文件、规划意见、土地预审意见等材料，被征收人可以通过政府信息公开的方式，获取以上材料，分析其征收的合法性。 PJ|P1O36a 5Xy#vAC0 第十条、房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。 hEDh! Q w|# 【实务解析】：不少地方政府制定征收“买、卖价款”时，征求公众意见往往流于形式。提醒被征收人注意，征求公众意见是制定有效征收补偿方案的必要程序，没有经过此程序的征收补偿方案，不能作为对被征收人作出合法补偿安置决定的依据。 tCH!my_ -=Q*Ml#I 第十一条、市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。 )D7m,Wi+ 因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。 D;*SnU(9 L tXsR(?T 【实务解析】：本条的“多数”，没有规定比例，笔者认为，只要有超过50%的被征收人即可。在此提醒被征收人注意，在征求意见的30日内，要组织好征收范围内的被征收人共同表达好诉求，制定出对被征收人有利的征收补偿方案。对征收补偿方案能否进入司法审查，目前尚存争论，即便纳入司法审查的范围，在目前司法体制下，也很难达到预期的效果。 jvL JI,b rglXs 第十二条、市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。 $7ZX%s O,f?YJ9S 作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。 %ntRG ! A?P_DA 【实务解析】：根据本条规定，进行社会稳定风险评估、政府常务会议决定（被征收人数量多）、补偿费用足额到位是进行征收的必要条件。但如何进行社会稳定风险评估和“数量较多”的界定以及如何对补偿费用的监管”没有规定，省、市人民政府在制定新条例实施意见时，可能会作出规定。 K+3=tkW9u =edN第十三条、市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。 FTUv IbT 市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。 f.$af4 u *.t 7G 【实务解析】： “房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”，此告诉被征收人，房屋征收拆迁的本质是土地使用权的强制流转，政府获取的是土地区位和土地面积的两大价值。不少房地产的价值中，地产的价值是主要的。根据物权法第四十二条、第一百四十八条之规定，收回土地使用权应当给予原土地使用权人公平的补偿，公平补偿就是按照市场价格标准给予补偿，而不是地方政府国土部门公布的所谓“土地基准价”。 O_7|C 第十四条、被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。 yvB.&No hRhe& ,v 【实务解析】：目前地方政府由于对土地财政、政绩的考量，在地方政府主导的征收拆迁，被征收人应及时对征收决定提起行政复议或行政诉讼，以尽早的审查征收决定的合法性，维护被征收人的合法权益。根据行政诉讼法第十四条和最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定第一条之规定，被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，向当地中级人民法院起诉。 5U$0F$BBp n/:33DA第十五条、房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。 Q p3_f8 W/hA3 3N 【实务解析】：被征收人有配合房屋征收部门工作的义务，如不配合，会视为放弃举证的权利，但房屋征收部门应当提供证据证明被征收人抗拒配合之事实。 s.C_Zf3 M .mfw#* 第十六条、房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。 Ne: 3 Zab| 房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。 i8S:49 $xN|5;【实务解析】：不少被征收人在房屋征收范围确定后，突急进行建设，这样做可能会浪费了金钱，亦达不到提高补偿的目的，望被征收人谨慎行之。 C/a- $=4QO 第三章、补偿 T6=u P)!K ：第十七条、作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括： ZJiG!+-j （一）被征收房屋价值的补偿； 9G2FsM|, （二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿； WH%:4 （三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。 wU=sfmV 市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。 PCtzl ) H+TR6k aE&?$zh 第十八条、征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。具体办法由省、自治区、直辖市制定。 GTHtt; 【实务解析】：本条是“以人为本”执政理念的具体体现，对征收中困难家庭的住房保障是人民政府的职责。 N?8!3&TiV n Ac 3A 第十九条、对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。 (/$uWj 对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。 Dw/p:-3 房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。 hqgEIk& x4Oq0:Le 【实务解析】：住建部制定建房201177号国有土地上房屋征收评估办法较以前城市房屋拆迁估价指导意见有一些进步。但房屋评估受地方政府和开发商严重干扰，已失去了客观公正性，复核、专家鉴定程序也只是花拳绣腿、流于形式。现对扭曲的评估报告缺乏有效的救济机制，评估报告已成为被征收人的魔障，成为打击被征收人心理预期的手段，最终实现掠夺之目的。被征收人想取得合理的补偿，需要一个较量、博弈的过程，征收部门才会有诚意来协商，才有可能获得真正的市场价格。 Vr 2#lI 第二十条、房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。 6ldjCT/, 房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。 7xRkL., !F3da 【实务解析】：评估机构的“独立、客观、公正”是法律的要求，实践中往往是一种奢望。 ! d gNtI $:td/p J 第二十一条、被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。 19 E 5AI 被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。 (lh% hO 因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。 .7!ISl5 fy LV 【实务解析】：被征收人对安置方式的选择权，实践中，不少地方政府出台补偿安置方式，只确定一种安置方式，剥夺了被征收人的选择权，是名符其实的“强买强卖”。被征收人选择产权调换的，要结清征收房与安置房的差价。实践中，对被征收人的房屋评估价较低，对安置房往往没有评估报告，由地方政府在制定的补偿安置方案中直接确定价格，提醒被征收人注意，对安置房同样需要进行评估（虽估价结果难尽人意）。征收后用地项目还是进行住宅建设的，被征收人要求回迁安置是合法、合理的，区位是房屋价值的重要因素之一，实践中，往往被征收人被赶出其原来的优越位置，而被安置到偏远地方，这显然是不公平的，除非给予对被征收人合理的区位补偿。 lLIA w$ Y.y:Vv; 第二十二条、因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。 HF29Pu2 hf8ZEW9 【实务解析】：实践中往往会出现的是，在补偿安置协议中，被征收人选择产权调换的，没有约定过渡期到期后过渡费用的如何支付，超期交付安置房是常见的，提醒被征收人注意在协议中约定清楚。 +H2Qk4XFB c*M N?|6第二十三条、对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。 KQH= 第二十四条、市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。 ;wD)hNLAvR 市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。 yLcEX Ap !lQp 【实务解析】：实践中，不少地方政府以拆违代替了征收，滥用公权力进行选择性执法，利用被征收人对法律认识的盲区，随意的认定违法建筑，以图“多快好省”地进行征收，以利于打击被征收人的心理预期。提醒被征收人注意，违法建筑认定权在于规划主管部门，作出行政处罚须经法定程序（立案、调查、告知、听证、送达等）。行政处罚决定书送达后，被征收人可提起行政复议或行政诉讼进行维权。 .|=z9_7S8 92-I !d 第二十五条、房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。 0BsYavCR 补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。 8% hz$no= zMJT:7*| 【实务解析】：被征收人在签订补偿协议时，要认真看好协议内容后签字。实践中，多出现的是在征收工作人员的哄骗、威逼下签订协议的，如没有考虑好，就要坚决顶住、谨慎签字，一旦签订协议，如协议对其不利，往往以后维权的成本较高。根据合同法等法律规定，补偿协议会因违法而无效，或因严重显失公平，可诉之撤销协议。 BORA(, SY8C4vbh 第二十六条、房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。 &?RQZHtg 补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。 ErA X.3 被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。 1nOCQ$l O1kl70,R 【实务解析】：房屋征收部门与被征收人达不成补偿协议的，市、县级人民政府会作出补偿决定，此补偿决定往往对被征收人起到震慑作用，也促进其他观望者签订补偿协议。提醒被征收人注意，一定不要错过对补偿决定进行行政复议或行政诉讼的期限，否则维权就会变得更加艰难。 cxK%e Xm 26f, 第二十七条、实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。 xwty?dRW1 作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。 vcdGN*4f 任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。 s748+ v9UD%tZ 【实务解析】：征收拆迁如赶老牛上坡，前面有青草哄着（如奖励），后面用鞭子抽打。实践中，采取暴力威胁手段比比皆是，在被征收人不愿接受较低补偿时，所用的那只有强劲的驱赶了，再加上政府的相关职能部门的不作为，暴力行为将更加肆无忌惮。被征收人对此违法行为，要敢于亮剑、坚决抵制，可能因胆小怕事，会让违法行为蹬鼻子上脸。 m4yLd,Yw zFMmPid 第二十八条、被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。 3f): u3 强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。 Ok3FE.K A+)ZTuO 【实务解析】：争取房屋存在的时间对被征收人来说是重要的策略，一定不能错过行政复议、行政诉讼的法定期限，可先进行行政复议，再提起行政诉讼。新条例取消了行政强拆，司法强拆的强度一般会弱于行政强拆。但在目前司法体制下，司法的公正还是饱受质疑的。最高人民法院可能会出台司法解释，来进一步规制司法强拆措施，维护被征收人的合法权益。 Hq 188 C6y&#uX 第二十九条、房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。 NgCvVWto 审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。 Wxe0IXq3Nn 6KgDn. 第四章、法律责任： ?KaxfF 第三十条、市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由上级人民政府或者本级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 Z,xG Qz N&sk 【实务解析】：被征收人对征收中的违法行为，应当进行举报要求有关部门查处，如政府相关部门消极对待或不作为，可对此提起行政复议或行政诉讼，来维护自己的合法权益。 /.gL !I Qck8Y 第三十一条、采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。 5uEFl hfy_3_ 【实务解析】：对于征收中的故意毁坏财物、滥用职权等违法犯罪行为，被征收人应当坚决要求有关部门查处。实践中，会遇到相关职能部门的推诿等，但对解决补偿问题会有很大的帮助。 J6aef KyQX!,rV 第三十二条、采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作，构成犯罪的，依法追究